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一、对许霆案的定性分析
自从许霆案被媒体曝光以后,"许霆"这两个字对于中国刑法学界来说,似乎不再是一个简单的人名,而是以其特有的影响力成为了一种刑事司法疑罪的符号, "许霆案"如何定性成为了法学界关注的热点话题。下面笔者将对许霆案按阶段进行深入的分析。
(一)许霆的第一次取款的定性
许霆的第一次取款与其之后的表现在刑法上构成侵占罪。许霆原意是取出工资卡中的生活费,却因为多输入一个0,而阴差阳错的得到了1000元人民币。也就是说他本来试图正常的取款,在主观上根本没有任何占有银行钱财的恶意,仅仅因为ATM机的故障使他得到了不属于他自己的那一部分现金。因此,许霆的第一次取款行为只能说属于民法上的不当得利。但是,许霆在取得这笔钱后没有采取任何补救措施,而是将款项占为己有,并且在该银行要求其退还款项的情况下拒不归还,这说明许霆在当时已经具有了将财物据为己有的主观恶意。根据刑法理论"侵占罪"是指将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。"代为保管"是指受委托而占有,即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上的支配力的状态。本案中,许霆和银行之间对这笔钱并没有任何委托关系,所以也就不存在代为保管他人财物的问题。所以ATM机吐出的钱是否属于遗忘物是问题的关键。钱在ATM机内部时银行完全控制着款项,但当钱到达出款口时,不管是基于错误还是正常给付,事实上机器已经无法决定这笔的状态了。因此,许霆的第一次取款行为属于民法上的不当得利,而后面将银行的遗忘物非法占为己有,拒不归还的行为构成侵占罪。
(二)许霆后面的多次取款行为的定性
笔者认为此行为不能定性为信用卡诈骗罪。中国人民大学刘明祥教授认为许霆的行为属于信用卡诈骗,笔者不赞同这种观点。信用卡诈骗是以非法占有为目的,利用信用卡进行诈骗活动,骗取数额较大财务的行为。这里的诈骗行为指使用伪造的信用卡或者使用以虚假身份证明骗领的信用卡,使用作废的信用卡,冒用他人的信用卡,骗取财物的行为或者恶意透支的行为。而许霆使用的是用自己的身份证办理的工资卡去取款,他既没有使用伪造的信用卡也没有使用以虚假身份证明骗领的信用卡。所以诈骗行为的前面几种就不用再做讨论,关键是许霆的行为属不属于恶意透支。根据全国人大常委会作出的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》,我国刑法中的"信用卡"是从广义而言的,包含借记卡,但普通的借记卡并不具有透支的功能。许霆的工资卡属于普通借记卡而不是具有透支功能的信用卡。他之所以能够取出大余于银行卡上余额的钱,是由于ATM机出现故障,而不是因为许霆的工资卡具有透支功能。既然许霆的银行卡没有透支功能,那就更谈不上恶意透支的问题。所以许霆的行为属于信用卡诈骗的定性也就不成立。
许霆后面的多次取款行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的,窃取公私财物数额较大,或者多次窃取公私财物的行为。本罪具有如下特征:(1)盗窃罪的客体为公私财产所有权。其对象一般为公私财产,既国家、集体、和个人所有的各种财物。公私财物可以是有形的,也可以是无形的。在本案中,如果ATM机处于正常的状态,那么许霆取出属于自己的款项174元,这样就没有侵犯银行对ATM机内现金的所有权。但是许霆利用ATM机故障取出本应该在银行控制之下的款项17.3826万元,就侵犯了银行对此款项的所有权。因此,许霆的行为对象是侵犯了公私财产所有权。(2)本罪的客观方面表现为秘密窃取公私财物数额较大或者多次秘密窃取公私财物的行为。首先,必须实施了秘密窃取公私财物的行为。这里的秘密窃取,是指行为人采用自认为不被发觉的方法非法占有他人控制之下的财物,只要行为人采取了秘密窃取的方法,即使客观上已被他人发觉,也不影响盗窃罪性质。本案中,表面上看来,许霆拿着自己的工资卡,以真实身份到ATM机上取款是光明正大的行为,不符合秘密窃取的特征。实际上,许霆所使用的ATM机已经出现了故障,这是除许霆之外的人所不能感察觉到的问题。所以事实就是,当许霆在不断地取出不属于他的款项的时候,旁人都没有察觉到有什么不对,而且觉得这是正常的取款行为。所以许霆取出本不属于他的钱的行为本身就已经具有了一种秘密性。而许霆在取款的时候主观上自认为银行并不会察觉。有的人认为,许霆在取款的时候,银行的电脑和ATM机前的摄像头已经记录下了一切,从而许霆的行为不具有秘密性。笔者认为这种观点考虑不全面。在许霆取钱之后到银行工作人员对ATM机例行检查之前这两天多的时间以内,并没有任何一个自然人察觉此事,这足以说明许霆取钱行为的秘密性。即使客观上来说银行已经察觉到许霆的行为,也不影响盗窃罪的定性。因此,许霆的行为是一种以公开行为掩饰秘密窃取的典型盗窃行为。其次,构成本罪在客观上还必须是秘密窃取的财物数额较大或多次盗窃。许霆在第一次取款之后的几个小时之内连续取款170次,共计17.4万元,符合数额较大和多次盗窃的条件。(3)本罪的主体为自然人一般主体。即年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人。许霆出生于1983年,犯案时已年满16周岁,并且具有健全的辨认和控制自己行为的能力,符合盗窃罪的主体特征。
二、关于许霆案的量刑
许霆案一审被判处无期徒刑,判决结果公布后,引发热烈争议,九成网友都认为对许霆的量刑过重。4即使是贪污受贿数十万元甚至上百万元,也只不过判处十几年,这样的判决结果不大能使人信服。但是后面许霆案改判为五年,两次审判居然有如此大的反差,到底是什么原因导致,笔者将一一分析。
(一)许霆的行为是否属于盗窃金融机构
在1997年制定盗窃金融机构这一加重情节时,当时的电子商务、网络柜员机的普及才刚刚开始。从立法上来说,法定加重条款主要是针对监守自盗、穿墙打洞盗窃金融机构的盗窃,而并没有考虑到现在会出现的利用ATM机出错来盗窃银行的现象。ATM是Automatic TellerMachine 的缩写,意思是自动柜员机,是一种利用磁性代码卡自动工作的电子装置。ATM的五个基本功能包括取款、存款、查询、转账和修改密码。5由此可见,ATM 作为一种装置,只是金融机构的一部分,是银行业务的延伸,不能单独的看成是金融机构。
笔者认为可以把ATM看成是具备储藏功能的保险柜。目前包括中国在内的各大银行的ATM大都采用加密键盘设备。因此,"从纯技术角度来看,取款机只是一个保险柜,有电子机械技术输入输出系统,接受全电子用户界面控制。6既然银行属于金融机构,ATM中的储藏的是银行的经营资金。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定:刑法第二百六十四条规定的"盗窃金融机构",是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。
(二)数额是否特别巨大
1998年《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中规定:个人盗窃公私财物"数额特别巨大",以三万元至十万元为起点。根据国家统计局的数据显示,1998年全国平均每人全部年收入中的最低收入是2505.02元,最高收入是11021.49元。2006年的最低收入是3871.37元,最高收入是34834.39元。1998年规定的最低数额三万元约是1998年人均最低收入水平的12倍,另一特大数额标准十万元约是1998年人均最高收入水平的9倍。那么,2006年的数额巨大的范围则是46456.44元至313509.51元为起点。由此可以看出,许霆所取的17.5万元仍在这个范围以内。所以许霆盗窃财物符合数额特别巨大的加重情节,构成盗窃金融机构罪。
(三)关于刑法第63条第二款的适用
根据刑法第63条第二款规定,犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。所谓案件的特殊情况,主要是指案件的特护性,如涉及到政治、外交、社会发展等因素。对于有特殊情况的案件,即使犯罪分子不具有刑法规定的减轻处罚情节,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。这是对减轻处罚的特殊规定。地方各级人民法院,如果对不具有刑法规定的减轻处罚清洁在法定刑以下判处刑罚的,必须报经最高人民法院核准。
在本案中,银行自身应该负有一定的责任。在民法意义上,银行对ATM机的正常使用负有责任。银行ATM机的故障是使恶意取款成为事实的必要和前提条件。有证据表明,"恶意取提"案件发生后,作为"潜在当事人"的广电通运公司通过民事和解程序,私下赔付"受害者"广州商业银行近20万元。这说明,银行也认识到事情的责任不单在许霆一个人身上。所以,银行对ATM机疏于管理的行为,应当作为法官量刑时需要考虑的因素。
笔者认为许霆的主观恶性不是很大。在本案中,银行的取款机出现故障,致使只要插入银行卡,就可以取1000元钱而帐户上只扣一元钱。按照刑事诉讼中的"警察圈套理论",ATM的失常诱使一个正常的公民临时产生了犯罪意图。而人性,往往经不起这样的诱惑与检验。遇到这样的情况,10个人中有9个人会动心。很早以来的法谚就说:法律不强人所难。只有当一个人具有期待可能性时,才有可能对行为人做出谴责。虽然在中国司法实践中,直接运用期待可能性理论宣告被告人无罪后者减免其罪的判决还没有见过,但是法官可以适度地考虑这方面的因素,从宽处理。
许霆的行为属于一种比较特殊的盗窃行为。虽然其利用金融机构进行了盗窃,但这与一般的盗窃行为有所区别,而且也没有很大的社会危害性。因此,审判法院可以报至最高人民法院请求核准在法定刑以下予以处罚。
三、结语
综上所述,笔者认为许霆后面多次取款行为属于盗窃金融机构经营资金,数额特别巨大,构成盗窃金融机构罪。许霆的第一次取款后的侵占行为是后面多次取款行为的必经阶段,后面的盗窃行为是侵占行为的当然结果。侵占罪被法定刑较重的盗窃罪所吸收仅成立盗窃金融机构罪。
参考文献:
[1]叶涛,腾之杰.罪刑法定原则下许霆案的另一种思考[J].法制与社会,2008,09.
[2]刘彦辉.也论许霆案的定性[J].北方法学,02.
[3]百度百科透支.http://baike.baidu.com/view/375134.htm.
[4]李梁,袁媛.对于"许霆案"的几点刑法学思考[J].法制与社会,2008,03.
[5]周虹.电子支付与网络银行[M].中国人民大学出版社,2006.
[6]黄立,何田田.比较法视野中的ATM-以许霆案为研究线索[J].法学杂志,2008.
[7]中国统计年鉴.http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2007/indexch.htm,2007.
自从许霆案被媒体曝光以后,"许霆"这两个字对于中国刑法学界来说,似乎不再是一个简单的人名,而是以其特有的影响力成为了一种刑事司法疑罪的符号, "许霆案"如何定性成为了法学界关注的热点话题。下面笔者将对许霆案按阶段进行深入的分析。
(一)许霆的第一次取款的定性
许霆的第一次取款与其之后的表现在刑法上构成侵占罪。许霆原意是取出工资卡中的生活费,却因为多输入一个0,而阴差阳错的得到了1000元人民币。也就是说他本来试图正常的取款,在主观上根本没有任何占有银行钱财的恶意,仅仅因为ATM机的故障使他得到了不属于他自己的那一部分现金。因此,许霆的第一次取款行为只能说属于民法上的不当得利。但是,许霆在取得这笔钱后没有采取任何补救措施,而是将款项占为己有,并且在该银行要求其退还款项的情况下拒不归还,这说明许霆在当时已经具有了将财物据为己有的主观恶意。根据刑法理论"侵占罪"是指将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。"代为保管"是指受委托而占有,即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上的支配力的状态。本案中,许霆和银行之间对这笔钱并没有任何委托关系,所以也就不存在代为保管他人财物的问题。所以ATM机吐出的钱是否属于遗忘物是问题的关键。钱在ATM机内部时银行完全控制着款项,但当钱到达出款口时,不管是基于错误还是正常给付,事实上机器已经无法决定这笔的状态了。因此,许霆的第一次取款行为属于民法上的不当得利,而后面将银行的遗忘物非法占为己有,拒不归还的行为构成侵占罪。
(二)许霆后面的多次取款行为的定性
笔者认为此行为不能定性为信用卡诈骗罪。中国人民大学刘明祥教授认为许霆的行为属于信用卡诈骗,笔者不赞同这种观点。信用卡诈骗是以非法占有为目的,利用信用卡进行诈骗活动,骗取数额较大财务的行为。这里的诈骗行为指使用伪造的信用卡或者使用以虚假身份证明骗领的信用卡,使用作废的信用卡,冒用他人的信用卡,骗取财物的行为或者恶意透支的行为。而许霆使用的是用自己的身份证办理的工资卡去取款,他既没有使用伪造的信用卡也没有使用以虚假身份证明骗领的信用卡。所以诈骗行为的前面几种就不用再做讨论,关键是许霆的行为属不属于恶意透支。根据全国人大常委会作出的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》,我国刑法中的"信用卡"是从广义而言的,包含借记卡,但普通的借记卡并不具有透支的功能。许霆的工资卡属于普通借记卡而不是具有透支功能的信用卡。他之所以能够取出大余于银行卡上余额的钱,是由于ATM机出现故障,而不是因为许霆的工资卡具有透支功能。既然许霆的银行卡没有透支功能,那就更谈不上恶意透支的问题。所以许霆的行为属于信用卡诈骗的定性也就不成立。
许霆后面的多次取款行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的,窃取公私财物数额较大,或者多次窃取公私财物的行为。本罪具有如下特征:(1)盗窃罪的客体为公私财产所有权。其对象一般为公私财产,既国家、集体、和个人所有的各种财物。公私财物可以是有形的,也可以是无形的。在本案中,如果ATM机处于正常的状态,那么许霆取出属于自己的款项174元,这样就没有侵犯银行对ATM机内现金的所有权。但是许霆利用ATM机故障取出本应该在银行控制之下的款项17.3826万元,就侵犯了银行对此款项的所有权。因此,许霆的行为对象是侵犯了公私财产所有权。(2)本罪的客观方面表现为秘密窃取公私财物数额较大或者多次秘密窃取公私财物的行为。首先,必须实施了秘密窃取公私财物的行为。这里的秘密窃取,是指行为人采用自认为不被发觉的方法非法占有他人控制之下的财物,只要行为人采取了秘密窃取的方法,即使客观上已被他人发觉,也不影响盗窃罪性质。本案中,表面上看来,许霆拿着自己的工资卡,以真实身份到ATM机上取款是光明正大的行为,不符合秘密窃取的特征。实际上,许霆所使用的ATM机已经出现了故障,这是除许霆之外的人所不能感察觉到的问题。所以事实就是,当许霆在不断地取出不属于他的款项的时候,旁人都没有察觉到有什么不对,而且觉得这是正常的取款行为。所以许霆取出本不属于他的钱的行为本身就已经具有了一种秘密性。而许霆在取款的时候主观上自认为银行并不会察觉。有的人认为,许霆在取款的时候,银行的电脑和ATM机前的摄像头已经记录下了一切,从而许霆的行为不具有秘密性。笔者认为这种观点考虑不全面。在许霆取钱之后到银行工作人员对ATM机例行检查之前这两天多的时间以内,并没有任何一个自然人察觉此事,这足以说明许霆取钱行为的秘密性。即使客观上来说银行已经察觉到许霆的行为,也不影响盗窃罪的定性。因此,许霆的行为是一种以公开行为掩饰秘密窃取的典型盗窃行为。其次,构成本罪在客观上还必须是秘密窃取的财物数额较大或多次盗窃。许霆在第一次取款之后的几个小时之内连续取款170次,共计17.4万元,符合数额较大和多次盗窃的条件。(3)本罪的主体为自然人一般主体。即年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人。许霆出生于1983年,犯案时已年满16周岁,并且具有健全的辨认和控制自己行为的能力,符合盗窃罪的主体特征。
二、关于许霆案的量刑
许霆案一审被判处无期徒刑,判决结果公布后,引发热烈争议,九成网友都认为对许霆的量刑过重。4即使是贪污受贿数十万元甚至上百万元,也只不过判处十几年,这样的判决结果不大能使人信服。但是后面许霆案改判为五年,两次审判居然有如此大的反差,到底是什么原因导致,笔者将一一分析。
(一)许霆的行为是否属于盗窃金融机构
在1997年制定盗窃金融机构这一加重情节时,当时的电子商务、网络柜员机的普及才刚刚开始。从立法上来说,法定加重条款主要是针对监守自盗、穿墙打洞盗窃金融机构的盗窃,而并没有考虑到现在会出现的利用ATM机出错来盗窃银行的现象。ATM是Automatic TellerMachine 的缩写,意思是自动柜员机,是一种利用磁性代码卡自动工作的电子装置。ATM的五个基本功能包括取款、存款、查询、转账和修改密码。5由此可见,ATM 作为一种装置,只是金融机构的一部分,是银行业务的延伸,不能单独的看成是金融机构。
笔者认为可以把ATM看成是具备储藏功能的保险柜。目前包括中国在内的各大银行的ATM大都采用加密键盘设备。因此,"从纯技术角度来看,取款机只是一个保险柜,有电子机械技术输入输出系统,接受全电子用户界面控制。6既然银行属于金融机构,ATM中的储藏的是银行的经营资金。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定:刑法第二百六十四条规定的"盗窃金融机构",是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。
(二)数额是否特别巨大
1998年《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中规定:个人盗窃公私财物"数额特别巨大",以三万元至十万元为起点。根据国家统计局的数据显示,1998年全国平均每人全部年收入中的最低收入是2505.02元,最高收入是11021.49元。2006年的最低收入是3871.37元,最高收入是34834.39元。1998年规定的最低数额三万元约是1998年人均最低收入水平的12倍,另一特大数额标准十万元约是1998年人均最高收入水平的9倍。那么,2006年的数额巨大的范围则是46456.44元至313509.51元为起点。由此可以看出,许霆所取的17.5万元仍在这个范围以内。所以许霆盗窃财物符合数额特别巨大的加重情节,构成盗窃金融机构罪。
(三)关于刑法第63条第二款的适用
根据刑法第63条第二款规定,犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。所谓案件的特殊情况,主要是指案件的特护性,如涉及到政治、外交、社会发展等因素。对于有特殊情况的案件,即使犯罪分子不具有刑法规定的减轻处罚情节,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。这是对减轻处罚的特殊规定。地方各级人民法院,如果对不具有刑法规定的减轻处罚清洁在法定刑以下判处刑罚的,必须报经最高人民法院核准。
在本案中,银行自身应该负有一定的责任。在民法意义上,银行对ATM机的正常使用负有责任。银行ATM机的故障是使恶意取款成为事实的必要和前提条件。有证据表明,"恶意取提"案件发生后,作为"潜在当事人"的广电通运公司通过民事和解程序,私下赔付"受害者"广州商业银行近20万元。这说明,银行也认识到事情的责任不单在许霆一个人身上。所以,银行对ATM机疏于管理的行为,应当作为法官量刑时需要考虑的因素。
笔者认为许霆的主观恶性不是很大。在本案中,银行的取款机出现故障,致使只要插入银行卡,就可以取1000元钱而帐户上只扣一元钱。按照刑事诉讼中的"警察圈套理论",ATM的失常诱使一个正常的公民临时产生了犯罪意图。而人性,往往经不起这样的诱惑与检验。遇到这样的情况,10个人中有9个人会动心。很早以来的法谚就说:法律不强人所难。只有当一个人具有期待可能性时,才有可能对行为人做出谴责。虽然在中国司法实践中,直接运用期待可能性理论宣告被告人无罪后者减免其罪的判决还没有见过,但是法官可以适度地考虑这方面的因素,从宽处理。
许霆的行为属于一种比较特殊的盗窃行为。虽然其利用金融机构进行了盗窃,但这与一般的盗窃行为有所区别,而且也没有很大的社会危害性。因此,审判法院可以报至最高人民法院请求核准在法定刑以下予以处罚。
三、结语
综上所述,笔者认为许霆后面多次取款行为属于盗窃金融机构经营资金,数额特别巨大,构成盗窃金融机构罪。许霆的第一次取款后的侵占行为是后面多次取款行为的必经阶段,后面的盗窃行为是侵占行为的当然结果。侵占罪被法定刑较重的盗窃罪所吸收仅成立盗窃金融机构罪。
参考文献:
[1]叶涛,腾之杰.罪刑法定原则下许霆案的另一种思考[J].法制与社会,2008,09.
[2]刘彦辉.也论许霆案的定性[J].北方法学,02.
[3]百度百科透支.http://baike.baidu.com/view/375134.htm.
[4]李梁,袁媛.对于"许霆案"的几点刑法学思考[J].法制与社会,2008,03.
[5]周虹.电子支付与网络银行[M].中国人民大学出版社,2006.
[6]黄立,何田田.比较法视野中的ATM-以许霆案为研究线索[J].法学杂志,2008.
[7]中国统计年鉴.http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2007/indexch.htm,2007.