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摘要让与担保是由于社会经济发展的强烈需求而发展起来一种非典型担保制度,在德国、日本和我国的台湾地区已经发展成为一种相当成熟的制度,笔者认为我国的《物权法》也应该规定让与担保的制度,本文将对其立法依据进行探讨。
关键词让与担保物权法按揭
中图分类号:D92312
一、让与担保制度相对其他担保制度具有优势
让与担保制度相对其他担保制度所具有的优势,这是笔者认为我国《物权法》应该规定让与担保制度的原因之一,其优势表现在以下几个方面:
1、让与担保的标的物的范围广泛
就抵押担保方式而言,抵押担保的标的物的范围大多数属于不动产,虽然也有少量的动产,但是仅限于以公示为所有权转移方式的交通运输工具。这种担保形式又必须转移标的物的占有,如在设定担保物权的同时,又保留对担保物的占有,根本不具有可能性。而权利质押的标的物有仅限于证劵。于是为解决动产质押所带来的弊端就出现了两种解决方案:其一为让与担保制度;其二动产抵押。但是如本文前部分所述,可以设定动产抵押的标的物的范围较为狭窄,所以让与担保无疑成了最佳方式。
让与担保的最大特征是担保设定人将担保物的权利转移于担保权人,因此只要是标的物具有可让与性,就可以设定让与担保。因此,凡是可以让与的权利,无论是物权、准物权、债权、股票、无体财产等具有财产价值的权利,均可以成为让与担保的客体。
2、让与担保对经济发展和当事人的益处
让与担保以所有权形式的让与为条件,无需将标的物交付债权人占有,债权人只享有名义上的所有权,成为间接占有。从而债权人不必劳心伤神的去保管标的物,又不需要承担标的物毁损灭失的风险,这种方式对债权人利大于弊,这样债权人没有理由不去选择这种方式。而另一方面,让与担保的设定人又可以继续占有、使用、收益该标的物,弥补了其它担保制度的缺陷,同时有发挥了物的使用效益,从而实现了有限资源的最大程度的利用。
3、让与担保制度更符合效益要求,节约交易成本
由于民法中存在着流质禁止的规定,当债务人不能清偿债务后时,债权人不能直接取得标的物的所有权,抵押权、质权的实现往往要通过拍卖、变卖等方式,在拍卖、变卖的过程中,由于种种原因,会使标的物的出售价值大大低于市场价格,从而有损设定人的利益。而在让与担保中,当事人可以自由的订立还债的程序和方法,不仅程序简便,而且变价与估价的价值也比较高,这对债权人和债务人都是公平合法的。另外,让与担保既可以估价流质,也可以变价出卖,倘若所估价值过低的话,设定人可以持异议权,故担保物的价值一般都能得到十足的估定。让与担保成功的避免和弥补了传统典型担保的缺憾,可见,让与担保更加符合经济分析法学主张的效益目标。
二、我国当今经济发展中对让与担保制度的需求
1、国外确立让与担保制度的原因在我国同样存在
世界法律发展的历史表明,移植是法律发展的重要途径。但是法律移植的前提是要求有着一个共同的社会环境,那么,在我国目前是否具备了移植让与担保的社会环境呢?首先我们从德国和日本对让与担保的规范过程来看,德国是通过帝国法院的两个判例(即1904年判例和1906年判例)肯定了让与担保制度,完成了让与担保从买卖意义到担保制度的升华。从帝国法院否认到承认让与担保制度说明了一个什么问题呢?那就是实际存在的社会需求,或许正是这种不可遏制的力量使然。再来看日本,如前所述,日本也是通过两个判例把让与担保规范成为一项担保制度的。简单的剖析一下我国的相关立法,特别是以梁慧星教授为代表的对让与担保制度的肯定说以及以王利明教授为代表的对让与担保制度的否定说,都说明了这样一个问题,就是无论何种学说,都不能否定让与担保制度的价值,对让与担保制度的立法的强烈需求在我国一直继续着,在国外的存在的原因在我国也同样存在,它的确具有不可低估的法律价值和实践价值。
2、物权法需要对“按揭担保”加以规制
梁慧星教授负责的《物权法草案建议稿》中规定了让与担保,这主要是为了规范商品房按揭经济制度考虑的。由于我国司法实践领域大量出现按揭担保纠纷案件,最高人民法院在《关于适用中华人民共和国<担保法>若干问题的解释》对楼花问题做了原则性的规定,其中第四条规定:“以依法获准尚未建造的或正在建造中的飞舞或其它建筑物抵押的,当事人办理了抵押物的登记,人民法院可以认定抵押有效。”这条司法解释说明了我国已经初步建立了让与担保或按揭担保制度。
3、规定让与担保制度符合《物权法》的发展趋势
物权法应该是一部具有超前性、包容性、开放性的法律,这就要求物权法的立法应该适当超前,以实现对社会经济发展的规制,如果物权法不对让与担保制度加以规定,势必造成立法上的滞后,部分领域的立法空白,使社会经济实践得不到法律的规制,这对于我国经济和法律的发展都是不利的,是违背物权法的发展趋势的。
让与担保制度立法上所需要的法理支持和立法技术已经具备,它在实践中的运用日益广泛,几乎可以用于各种交易。因此,我们应该利用我国目前正在进行的大规模的法理编撰的难得良机,将让与担保增删纳入我国的物权法,以实现对经济实践的规范引导,维护经济秩序和法律秩序。具体来说,在我国的物权法中可以对让与担保制度从标的物的范围、法律构成、公示方式、实行方式等四个方面进行设计以完善这项制度。
作者单位:南京师范大学法学院
参考文献:
[1]梁慧星.中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例.社会科学文献出版社,2000年版.
[2]顾长浩.论日本让渡担保制度.载梁慧星主编.民商法论丛.第10卷,法律出版社,1998年版.
[3]崔建远.我国物权法立法难点问题研究.清华大学出版社,2005年版.
关键词让与担保物权法按揭
中图分类号:D92312
一、让与担保制度相对其他担保制度具有优势
让与担保制度相对其他担保制度所具有的优势,这是笔者认为我国《物权法》应该规定让与担保制度的原因之一,其优势表现在以下几个方面:
1、让与担保的标的物的范围广泛
就抵押担保方式而言,抵押担保的标的物的范围大多数属于不动产,虽然也有少量的动产,但是仅限于以公示为所有权转移方式的交通运输工具。这种担保形式又必须转移标的物的占有,如在设定担保物权的同时,又保留对担保物的占有,根本不具有可能性。而权利质押的标的物有仅限于证劵。于是为解决动产质押所带来的弊端就出现了两种解决方案:其一为让与担保制度;其二动产抵押。但是如本文前部分所述,可以设定动产抵押的标的物的范围较为狭窄,所以让与担保无疑成了最佳方式。
让与担保的最大特征是担保设定人将担保物的权利转移于担保权人,因此只要是标的物具有可让与性,就可以设定让与担保。因此,凡是可以让与的权利,无论是物权、准物权、债权、股票、无体财产等具有财产价值的权利,均可以成为让与担保的客体。
2、让与担保对经济发展和当事人的益处
让与担保以所有权形式的让与为条件,无需将标的物交付债权人占有,债权人只享有名义上的所有权,成为间接占有。从而债权人不必劳心伤神的去保管标的物,又不需要承担标的物毁损灭失的风险,这种方式对债权人利大于弊,这样债权人没有理由不去选择这种方式。而另一方面,让与担保的设定人又可以继续占有、使用、收益该标的物,弥补了其它担保制度的缺陷,同时有发挥了物的使用效益,从而实现了有限资源的最大程度的利用。
3、让与担保制度更符合效益要求,节约交易成本
由于民法中存在着流质禁止的规定,当债务人不能清偿债务后时,债权人不能直接取得标的物的所有权,抵押权、质权的实现往往要通过拍卖、变卖等方式,在拍卖、变卖的过程中,由于种种原因,会使标的物的出售价值大大低于市场价格,从而有损设定人的利益。而在让与担保中,当事人可以自由的订立还债的程序和方法,不仅程序简便,而且变价与估价的价值也比较高,这对债权人和债务人都是公平合法的。另外,让与担保既可以估价流质,也可以变价出卖,倘若所估价值过低的话,设定人可以持异议权,故担保物的价值一般都能得到十足的估定。让与担保成功的避免和弥补了传统典型担保的缺憾,可见,让与担保更加符合经济分析法学主张的效益目标。
二、我国当今经济发展中对让与担保制度的需求
1、国外确立让与担保制度的原因在我国同样存在
世界法律发展的历史表明,移植是法律发展的重要途径。但是法律移植的前提是要求有着一个共同的社会环境,那么,在我国目前是否具备了移植让与担保的社会环境呢?首先我们从德国和日本对让与担保的规范过程来看,德国是通过帝国法院的两个判例(即1904年判例和1906年判例)肯定了让与担保制度,完成了让与担保从买卖意义到担保制度的升华。从帝国法院否认到承认让与担保制度说明了一个什么问题呢?那就是实际存在的社会需求,或许正是这种不可遏制的力量使然。再来看日本,如前所述,日本也是通过两个判例把让与担保规范成为一项担保制度的。简单的剖析一下我国的相关立法,特别是以梁慧星教授为代表的对让与担保制度的肯定说以及以王利明教授为代表的对让与担保制度的否定说,都说明了这样一个问题,就是无论何种学说,都不能否定让与担保制度的价值,对让与担保制度的立法的强烈需求在我国一直继续着,在国外的存在的原因在我国也同样存在,它的确具有不可低估的法律价值和实践价值。
2、物权法需要对“按揭担保”加以规制
梁慧星教授负责的《物权法草案建议稿》中规定了让与担保,这主要是为了规范商品房按揭经济制度考虑的。由于我国司法实践领域大量出现按揭担保纠纷案件,最高人民法院在《关于适用中华人民共和国<担保法>若干问题的解释》对楼花问题做了原则性的规定,其中第四条规定:“以依法获准尚未建造的或正在建造中的飞舞或其它建筑物抵押的,当事人办理了抵押物的登记,人民法院可以认定抵押有效。”这条司法解释说明了我国已经初步建立了让与担保或按揭担保制度。
3、规定让与担保制度符合《物权法》的发展趋势
物权法应该是一部具有超前性、包容性、开放性的法律,这就要求物权法的立法应该适当超前,以实现对社会经济发展的规制,如果物权法不对让与担保制度加以规定,势必造成立法上的滞后,部分领域的立法空白,使社会经济实践得不到法律的规制,这对于我国经济和法律的发展都是不利的,是违背物权法的发展趋势的。
让与担保制度立法上所需要的法理支持和立法技术已经具备,它在实践中的运用日益广泛,几乎可以用于各种交易。因此,我们应该利用我国目前正在进行的大规模的法理编撰的难得良机,将让与担保增删纳入我国的物权法,以实现对经济实践的规范引导,维护经济秩序和法律秩序。具体来说,在我国的物权法中可以对让与担保制度从标的物的范围、法律构成、公示方式、实行方式等四个方面进行设计以完善这项制度。
作者单位:南京师范大学法学院
参考文献:
[1]梁慧星.中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例.社会科学文献出版社,2000年版.
[2]顾长浩.论日本让渡担保制度.载梁慧星主编.民商法论丛.第10卷,法律出版社,1998年版.
[3]崔建远.我国物权法立法难点问题研究.清华大学出版社,2005年版.