论商业贿赂犯罪的防控

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  摘 要:商业贿赂违法犯罪行为的滋生蔓延严重影响我国经济的正常发展,刑法修正案(六)对商业贿赂犯罪的主体和对象进行了扩张。但在我国目前总体的的刑事立法中,涉及商业贿赂犯罪的罪名过于分散,构件要件也存在问题,鉴于此,研究商业贿赂犯罪概念、特征、构件等基本理论问题、探讨存在的问题及立法完善及建议、进而严密法网,无论是对刑法理论还是对正在开展的治理商业贿赂专项工作都具有重要意义。
  关键词:商业贿赂行为;商业贿赂犯罪;犯罪防控
  
  一、商业贿赂犯罪的基本理论
  
  (一)商业贿赂行为与商业贿赂罪的含义
  1.商业贿赂行为
  我国刑法、反不正当竞争法以及相关的经济、行政法律法规等对商业贿赂行为均有规制,但在立法上明确提出商业贿赂问题的则是1993年施行的《反不正当竞争法》。该法第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”从总的来说商业贿赂行为可有回扣、折扣、佣金等几种表现形式。
  2.商业贿赂犯罪
  我国1997年刑法并没有明确规定商业贿赂犯罪这个罪名,商业贿赂犯罪是构成犯罪的商业贿赂行为的总称。商业贿赂犯罪与上面所述的商业贿赂行为具有密切联系,但是两者在内涵和外延上都有很大差别。两者的联系在于商业贿赂犯罪行为肯定是商业贿赂行为,但是商业贿赂行为则不一定是商业贿赂犯罪行为。商业贿赂行为是指违反相关经济、行政法律法规但不构成犯罪的商业贿赂行为,但是商业贿赂犯罪行为不仅违反相关经济、行政法律法规,同时还触犯刑法构成犯罪的商业贿赂行为。由此,可以概括为:行为人利用职务上的便利 ,为销售或者购买商品,收受或者赠予对方单位或者个人以财物,依法应当受到刑罚处罚的行为。
  (二)商业贿赂犯罪在我国刑法当中的体现
  我国刑法有关商业贿赂犯罪的规定散见于分则第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪、第四节破坏金融管理秩序罪和第八章贪污贿赂罪中,具体包括第163条公司、企业人员受贿罪,第164条对公司、企业人员行贿罪,第184条规定的金融机构工作人员受贿犯罪等等,对商业贿赂的打击主要引用第三章第163条、164条的规定。为了加大对商业贿赂犯罪的调整和惩处力度,《刑法修正案(六)》将《刑法》第163条、164条规定的公司、企业人员受贿罪的犯罪主体扩大为公司、企业或者其他单位的工作人员,将公司、企业以外的单位中非国家工作人员利用职务便利进行“权钱交易”、危害社会利益的行为纳入了《刑法》调整的范围,扩大了商业贿赂犯罪的主体。
  (三)一般贿赂犯罪与商业贿赂犯罪的区别
  商业贿赂犯罪是指在商业交往中发生的行贿、受贿行为,一般贿赂犯罪主要指传统意义上的国家工作人员利用职务之便为他人谋利实施贿赂行为。一般贿赂犯罪与商业贿赂犯罪虽然都属于贿赂的范畴,存在交叉,触犯刑法的都要受到刑事制裁,但二者在行为构成以及表现特点的方面也存在一定的差异。一般贿赂犯罪与商业贿赂犯罪的主要区别是:
  1.主体上的区别。商业贿赂犯罪主体中,行贿方一般是从事商品经营或者营业性服务的法人、其他经济组织和个人,贿赂对象是交易的对方单位或者个人;一般贿赂犯罪主体中,行贿方身份多样,形形色色,较为复杂,受贿方主要是国家工作人员。
  2.目的上的区别。商业贿赂犯罪是为了实现销售商品或者购买商品,获取交易机会或者交易优惠,以取得由于其他经营者的竞争地位,一般发生在商业交往中,以商业交易关系为基础;一般贿赂犯罪多是为了实现非商业目的,如就业、审批等,一般发生在拥有公权力的单位和岗位行使权利的过程中,以公权力的存在为基础。
  3.法律责任上的区别。商业贿赂行为由工商行政管理机关根据《反不正当竞争法》给于行政处罚,构成商业贿赂犯罪的,移交司法机关追究刑事责任;一般贿赂犯罪要受党纪政纪处分或者刑事制裁。
  (四)商业贿赂犯罪构成要件
  仅有定义和商业贿赂的特征尚不能完整表明商业贿赂的全部内涵,必须明确其构成要件,才能真正了解它,把握它,以便划清商业贿赂与非商业贿赂之界限,并在实践中加以正确的运用。
  1.商业贿赂犯罪主体要件
  从逻辑上而言,自然人犯罪主体可以划分为国家工作人员和非国家工作人员。商业受贿罪的犯罪主体仅限于不具备国家工作人身份的人员。而根据现行刑法关于受贿罪和公司、企业人员受贿罪的主体立法以及《刑法修正案(六)》第七条、第八条对刑法第一百六十三条及第一百六十四条进行了修改,商业贿赂犯罪的主体从“公司、企业的工作人员”扩大到了“其他单位的工作人员”,与主体为国家工作人员的贪污罪和挪用公款罪相互照应、配合,涵盖了所有的自然人主体。
  《刑法修正案(六)》只对自然人商业贿赂犯罪作了修改,但并没有对现实中大量存在的社会危害性更严重的单位商业贿赂犯罪做出明文规定。我们知道,尽管现行刑法第164条第2款已有单位对公司、企业人员行贿犯罪及刑事责任的规定,而本次刑法的修正意味着对单位商业行贿罪的印证和突显,但又没有规定单位商业受贿犯罪的内容,明显是不合情理的。因此,本次刑法修正应明文增加规定单位商业受贿犯罪及刑事责任的罪刑条款内容。
  2.商业贿赂犯罪主观要件
  商业贿赂的主观方面是行为人具有商业贿赂的主观故意。其目的是想利用财物或其他手段销售或者购买商品,收受或者赠予对方单位或者个人以财物,收买经营对象或有关决策人员,使之利用业务或职务上的便利促成交易或取得有利交易条件,牟取不正当利益。商业贿赂中经营者的行贿动机可以是为了获得非法利益而行贿、为了能实际获得尚处于不确定状态的合法利益而行贿手段。
  3.商业贿赂犯罪客体要件
  商业贿赂犯罪的客体主要是指商业受贿罪的客体,除了包括是行为人职务行为的廉洁性和公民或者单位的财产权利,同时商业贿赂犯罪具有其特定的犯罪客体---公平的市场竞争秩序。商业贿赂犯罪的一个很大的危害是腐蚀了市场秩序、市场规则和相关法律。市场经济的基本精神是公平交易 ,公平竞争,价值规律在其中发挥着很大的作用。市场竞争显然是要求经营者在比商品质量、比价格、比服务的过程中,通过公平竞争 ,实现优胜劣汰 ,从而促使经营者加大对生产的投入,更大的满足消费者的需求,从而促进社会经济健康发展。而商业贿赂的出现 ,使正常的性价比竞争扭曲为比回扣、比私下所得“好处 ”。在这种情况下,价值规律不可能正常发挥作用 ,预期的市场目的也无法实现 ,还会助长其他违法行为。若不制止,将使其他守法经营者对正当竞争丧失信心,并容易造成恶性循环。
  4.商业贿赂犯罪的客观要件
  商业贿赂在客观方面表现为在经济往来中,行为人利用职务之便收受对方单位或者个人财物或其他方面的利益或者给予对方单位或者个人以财物其他方面的利益。针对这个客观方面这边主要有两个争议点要分析的。
  (1)利用职务之便应该指是的利用管理职务上的便利,而不单纯指利用工作上的便利。理解“职务”的含义首先应当从语法层面入手,职务的含义有以下几种:定期的有报酬的职业;公职;雇员的职责、任务;职责或义务。因此,综合从字面上来看,职务应限于管理性的职位要求的义务,一般的工作人员是不能利用职务之便即工作上的便利进行商业贿赂。只有这样子理解,才不会使刑法被滥用。
  (2)客观要件中的财物应理解为广义上的含义,概括起来,“财物”主要包括现金和实物。具体包括:人民币和外币;烟、酒、彩电、冰箱、贵重首饰、住房、汽车等各种商品;股票、债券等有价证券;其他财产性利益,如设定债权、免除债务、无息或低息贷款、装修住房、安装电话等。利用财物行贿的方式还包括假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义或者报销各种费用等方式。而其他方面的利益是随着现代物质文明的提高,许多人开始追求财物之外的东西,即非物质性利益。这些利益能满足受贿对象的某种需求或欲望。如提供国内外各种名义的旅游、考察、介绍职业、调动工作、迁移户口、解决子女入学、提供色情服务等。在司法实践中出现的一个问题是像提供色情服务这样的贿赂很难用具体的数额进得量化,再加上我国现行刑法中的贿赂罪仅指财物形式的贿赂,使非物质性利益的贿赂可以逃避刑事制裁,因此把这种其他形式的贿赂方式列入商业贿赂犯罪的贿赂手段当中具有很重要的意义。
  
  二、控制商业贿赂犯罪存在的问题
  
  (一)立法上存在缺陷
  首先,关于商业贿赂的立法滞后。我国法律规定打击商业贿赂的主要有《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,同时我国刑法也对相关商业贿赂犯罪做了规定,但由于受到当时环境的限制,这些法律、规章对商业贿赂规定的比较简单,特别是对于已经构成商业贿赂犯罪的商业贿赂行为,现行刑法的规定更是严重明显滞后。
  其次,商业贿赂犯罪主体、客观要件在刑法中的规定模糊不清。根据当前刑法,目前打击商业贿赂犯罪主要是依据刑法第三章有关规定,犯罪主体仅限于公司、其他或其他单位的工作人员,犯罪主体受到限制,单位从事商业贿赂犯罪没有规定。同时像商业贿赂犯罪的客观要件中有提到的“职务行为”难以界定,导致对于像医务人员收受回扣、导游收受提成行为难以定性。
  (二)调查取证困难
  认定和打击商业贿赂犯罪的关键和核心是证据问题,或者说证据是把握商业贿赂行为罪与非罪的关键和基础。由于很多商业贿赂行为通常是账外给付、接受、加之许多私有公司
  人员流动性强,在收受贿赂完成业务后同,即辞职离去。有的企业为了追求经济效益,对于商业贿赂的行为发生视若无睹,不想去举报,导致很多线索匮乏,取证难度加大。
  (三)对商业行贿犯罪打击不力
  在贿赂类犯罪中,存在受贿一方,肯定存在行贿一方,甚至行贿一方会比受贿一方的人多。有关调查显示,一个受贿案件的受贿人与行贿人平均比例是一比四,但是在实践中往往对受贿人予以重罚,而对行贿者一般不予立案查处。主要是因为在司法理念上存在着重点打击受贿、轻打击行贿的观念。些外,对于在侦办案件的时候,只要行贿人事前承诺积极配合,侦查机关一般都会给予从轻处理,即使有的行贿人员被判了刑,很多人也是判处缓刑,实际关押的人不多。种种原因导致各种形式的行贿行为屡禁不止,从而导致很多人因此受贿。
  三、完善商业贿赂犯罪防控制度的建议
  (一)改进商业贿赂犯罪立法
  1.增设商业行贿罪和商业受贿罪。针对我国已经存在的立法方面的缺陷,笔者认为,在目前反商业贿赂犯罪司法实践的迫切需要下 ,应当将商业贿赂犯罪在诸多要件方面与普通贿赂犯罪相区分,我国刑法应该增设独立的商业贿赂的罪名,而不是附属于公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪之下,这样才能避免立法方面的冲突。由国家立法或司法机关对商业贿赂予以明确的立法或司解释,对商业贿赂的概念、罪名和适用法律条文以及管辖范围作出界定。
  2.主体罪状中有关单位犯罪内容的增加。现实情况下单位商业贿赂犯罪社会危害性更严重。《刑法修正案(六)》再次确认了单位商业行贿罪的规定,但又没有规定单位商业受贿犯罪的内容,容易导致单位推脱罪责于其职工的情况发生,明显是不合情理的。因此,刑法修正应明文增加规定单位商业受贿犯罪及刑事责任的罪刑条款内容。
  3.法定刑中有关罚金刑的添补。商业贿赂犯罪属于贪利性犯罪,大都是在特定利益、尤其是经济利益的驱使或诱惑下实施的,对商业贿赂犯罪的处罚应当在主刑后规定并处或者单处罚金刑,符合刑罚经济的原则,既可发挥刑法打击犯罪的积极作用,又可节约刑罚的成本,减少或弥补商业贿赂犯罪对经济社会发展所造成的损害,同时,还可有效地遏止商业贿赂犯罪,因为罚金刑的规定实际上增加了贿赂犯罪的成本,从而可以极大地发挥刑罚震慑犯罪的效果。
  (二)加大打击商业行贿犯罪的力度
  目前我国刑法对于商业行贿犯罪的规定主要是在刑法第一百六十三条“公司、企业的工作人员利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。我国现行刑法对于行贿的处罚刑期较短,处罚低于受贿犯罪。而且在实践中,对于使国家利益遭受重大损失不好判断把握。因此,应该加大处罚行贿犯罪的力度,加大处罚期限,加大刑法的威慑力。
  
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