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【摘要】法律条文与法律目的自产生之时起就有着不可调和的矛盾，在现代社会下我们更需要的是他们之间的合作。本文以肖某拒签其妻手术通知单从而导致一尸两命的悲剧为例，旨在探讨在法律条文和目的合作的基础之上解决在医疗卫生体系中类似难题的法理学方法。
【关键词】法律条文；法律目的；冲突；合作；医疗卫生
2007年11月21下午4时左右，怀孕41周的李某，因难产和感冒并发症，被以夫妻名义与其长期（三年）同居的肖某送到北京市朝阳医院京西分院。虽已被告知不手术或不及时手术孕妇就会死亡，肖某从一开始就拒绝手术，并于4时30分在手术同意书上签下了“拒绝剖腹产手术生孩子，后果自负”的意见。医方进行了各种努力，还紧急报告北京市卫生系统各级领导，试图破例，终因相关法律的明确规定，不能手术。近30名医生、护士以各种方式抢救3个小时后无效，李某某死亡。[1]
李某的父母将医院及肖某告上法庭要求各种补偿1000元。单纯依据我国现有法律规定医院是不负任何责任的，我国《侵权责任法》第55条明确规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并征得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”那么医院在李某住院后积极安排一系列紧急抢救措施且不断劝说肖某签署同意手术的意见书，可谓是很好的执行了法律规定中的各项义务；李某在当时的情况下已经昏厥，在法律上可以认定为无民事行为能力人，因此医院不适宜向李某征询手术意见，这个对象就自然的转到了当时在场的肖某的身上，正是肖某拒不签同意手术意见才导致手术方案搁浅，最终酿成人间悲剧。
然而对于这样的案件，且在医患关系如此紧张的今天，普通大众首先想到的是医院见死不救，医生有违医德，对如今的贫富差距及医生职业道德口诛笔伐。也有一些“理性”的人把问题导向医疗制度的层面上，“李某的死，以一种极端方式展现了现有制度留下的一个死角，这个死角让每个人都可以在经验与法律支起的帐篷里躲过这场良心问责的风雪。在此，我们无意责备任何当事人，大家都很不幸，任何苛责都可能意味着一种重负与不公平。”[2]民众的认知总是感性和迅速的，是在以往经验的基础之上快速对某一社会热门事件作出的大脑反应，民众也是极易同情弱者的，生命是无差别的平等对待，任何有意、无意剥夺人生命的行为都必然会遭致民众的声讨。[3]这就是民意，也是立法某种目的之所在。
专家学者对这一“大事件”的看法却不同于民众，他们会认为这是法治的体现，是依法办事、以人为本的集中体现，是社会主义优越性的具体展现。严格按法律办事即按法律条文办事，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不受罚”的刑罚原则一向是我们衡量该做什么不该做什么的标准尺度，在有标准可以参考的前提下我们就不能发挥主观能动性，即便是挽救生命。
法律目的主义和条文主义在市场经济体制下爆发出的问题越来越多，含盖了政治、经济、文化、体育等方面，医疗体系只是其爆发的一个领域，在法理学方法论的指导下解决该领域的问题具有逻辑的权威性和结果的彻底性。
一、法律目的主义
（一）法律目的主义的产生和发展
法律目的主义就是依立法之目的解决司法实际问题。目的主义对很好的把握立法初衷，不致偏离立法原本设想的道路有很大作用。这种精妙的构想和实用效果绝不是现代人智慧才构建的，孟子谈及如何解诗时曾提醒他的学生：“故说诗者，不以文害辞，不以词害志。以意逆志，是为得之。”孟子的告诫大体可以译为：“所以，解说《诗》的人，不要拘泥于文字而误解词句，不要拘泥于词句而误解意旨，要用自己的思考去领会诗意，这才算是理解诗的真谛。”[4]近代以来该原则受到西方法学家的极力追捧，称法律的目的性和价值性才是其本质属性，极力驳斥法律工具主义和实证主义。[5]我国自改革开放以来，西方法治思想的不断传入，使我国众多法学家对法律目的主义也是痴情一片，“所有法律都有自己的目的，谁也不会否认这一点。如果立法者在立法时不是为了什么，我们说他是非理性的。同样，如果司法者在司法时不知法律条文的目的是什么，我们也会说他是非理性的。”[6]
（二）纯粹法律目的主义的弊端
除了西方自然法学派和实证主义法学派外，在十九世纪出现了法律目的主义学派，然而单纯的目的主义，在立法和司法上都有很多问题。立法上，纯粹目的主义会为了实质公平正义牺牲程序正义，正如刘星在《西窗法雨》中所说，法治最基本要求在于形式，不在于内容，因为内容可能因道德评判标准不一而有所差异，不能统一于“合法与否”的范畴中，然而形式在这个问题上就简单的多，给人们另一评判法治的标准，不合乎形式要求的一定是非法治的，可见程序正义的重要性。在司法上，若过度的目的性会导致法官自由裁量权的无节制扩大，甚至会出现“人治”的倒退现象，如同中世纪的法律一般，王权和宗教权利混杂，特权阶层意志不断的压制着公众应有而被忽视的权利，最明显的体现就是在刑罚上，同样的罪名会有着不同的刑罚结果，尤其是侵犯王权和宗教威严的罪犯往往会被处以极刑且示众，让他在身体和精神上对自己曾犯过的罪行赎罪，[7]这种王权下的法律就是目的的任意性和残暴性。
二、法律条文主义
（一）法律条文主义的产生
法律条文主义是在自然法学派和价值主义之外的主要依据法律条文解决司法问题的一种原则。持该原则的法学家一致主张法律条文就是指导公民与国家活动的唯一标准，没有法律规定的前提下一切都是违法的，人民只能在法律的框架下进行活动，绝不可越雷池半步。哪怕它是恶法，人民也要去遵守，如同苏格拉底在申辩论中所倡导的那样，无论是良法还是恶法，只要通过国家权力机关制定出来就一定要得到遵守，不管他是谁，绝没有逾越法律条文之上的特权。如果因为是恶法不去遵守，那么法律的威严性就会受到质疑，一旦开了不遵守法律而被谅解的先河那么法律就如同蚁穴之堤终将溃败，最终说服了劝说他越狱的学生，服毒自尽。[8]法律条文主义给世人大众制定了一系列规定，旨在形成一定的秩序，毕竟秩序是法律的首要目的。① （二）法律条文主义的弊端
法律条文主义主张一切以现行法律为依据，这大大限制了人的主观能动性，给人们的日常生活造成很大的不便。同时，法律的制定归根结底是人智慧的结晶是人脑的产物而非现代科学技术的创造，因此存在一定的局限性，甚至会有不符合客观实际的恶法出现，如何看待恶法，或者在恶法的背景下人们如何活动，这是几千年来法学家用理论和公众用行动（往往是暴力）不断争诉的问题。从我国古代的陈胜、吴广起义到近代发生的一系列群体事件，从西方古罗马时法学家的思考到现在为权利而斗争的民众呐喊，古今中外每一个国家都在为打破恶法建立良法贡献了自己的力量，即便是社会如此进步的今天我们也绝不能说法律已经完善了，甚至不能说现在的法律就是良法了，因为客观实际是在不断发生着变化的。
三、法律目的和条文主义的冲突
法律目的主义和条文主义在各自有着缺陷的同时，他们之间还有着很大的矛盾，突出表现在法律的适用上。肖某案的评判就突出的表现出二者的冲突。二者之间冲突的根源是什么？笔者认为，是法律的稳定性和确定性与社会现实的复杂多变性之间的根本矛盾，是不可调和的矛盾，因为我们不能穷尽事件发生的一切可能性从而事先想出相应的法律予以调整，法律总有一定的滞后性，在条文之上，总有不适应的现实案例让我们手足无措。相反，目的主义在于彰显人的灵活机动，人们可以依据现实存在的一系列问题进行实时的调整，以免爆发上述的“公众的行动”。然而人们智慧的灵活性又没有恒常性和稳定性，极易随着个人的喜好、性格等因素发生变化，不然，人类现在大可不必提倡所谓的“法治”来约束彼此的行为了，只需要人们自己依据客观情况作出适合的规定并在情况变化的同时及时的调整规定即可，也就是所谓的“人治”。
法律条文主义和目的主义的冲突还表现在立法上。条文主义占上风的制度中，立法者总希望将一切的可能性都罗列进法典中，虽然知道这是不可能的；当目的主义占上风时，立法者又总希望法条能有个“兜底”条款，以应对“意料之外”的事情，如同上世纪我国1979年《刑法》中的“流氓罪”，就是在当时国情和社情下的维护社会秩序和公民人身安全的兜底性条款。兜底条款就容易产生司法不公，法官或立法机构的在法律适用上灵活性过大，甚至滋生腐败，1979年《刑法》最终被1997年《刑法》所替代。
四、法律目的主义和条文主义的合作
法律目的主义和条文主义的冲突所带来的弊端是巨大的，立法和司法关系到经济政治生活的各个部分，所以谋求二者的合作是当今法律工作者的主要任务之一。如何使其二者结合起来，且趋利避害，运用什么制度使其结合，具体到医疗制度中如何操作，这是我们要探讨的问题。
针对肖某案出现的法律目的主义和条文主义之争我们进行以下几种情况的假设并提出合理制度的构建。
（一）必须优先征求手术当事人原则
依据《侵权责任法》第55条之规定，手术前必须征得手术当事人同意，在不宜告知手术当事人的情况下必须征求其近亲属的书面同意。那么何谓“不宜”，笔者认为，这里的不宜是指一旦告知手术当事人将不利于他（她）目前的心理或身体健康，那么怎样把握这一不宜（虽然肖案并未涉及这个问题，但是有必要对此作出明确的说明）？这是一个心理、经验的博弈，并不是一个可以量化的问题，因此该处的“不宜”不能很好的让病患及医生把握。因此笔者认为在手术当事人有清醒的意识，有完全的行为责任能力时均应告知。在此有个著名案例是康涅狄格州的斯戴佛医院诉维嘉案。[9]1994年8月28日晚，患者维嘉在康州斯戴佛医院产下健康婴儿后大出血。如果不及时输血，维嘉肯定会因失血过多而死亡，维嘉及其丈夫都因宗教信仰拒绝输血，医生也明确知道这一点。但出于生命第一位的考虑，医生紧急要求并获得了当地法院的命令，允许医生未经病人同意予以输血。维嘉获救了，但她出院后，随即控告医院侵犯了她的自由权。法院最终判决任何人都有拒绝手术的权利，哪怕是放弃生命，医院在维嘉明确拒绝手术的前提下仍然强行手术，无疑侵犯了其自由权。这个案例虽然特殊，但它给我们提供了思考问题的另一个方面，即并非一切美好的事物别人都会接受，即便是生命，“己所不欲，勿施于人；己所欲之，慎施与人。”
（二）不能征求手术当事人意见且没有近亲属在场的紧急情况
上述案例维嘉在明确告诉医生拒绝手术的情况下，医生“强迫”挽救了她的生命，那么如果在手术当事人没有知觉或神志不清已不具备完全的行为能力且没有近亲属在场时该怎么办，难道要医生袖手旁观？我国《医疗机构管理条例》第33条：“医疗机构实施手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”
（三）不能征求手术当事人意见时，必须征求近亲属书面意见且近亲属同意
上述情况下，当近亲属在场时，就要征求在场的其近亲属书面意见，如果近亲属同意手术，那么在手术通知书上签字就可以，这是皆大欢喜的结果（针对肖案及上述案例来说）。
（四）不能征求手术当事人意见时，征求其近亲属意见，却明确表示拒绝
这就是本案所涉及的情况，笔者认为绝不能纯粹以《侵权责任法》第55条之规定来解决这类问题，若按这个法条进行必将使该案中医院出于免责状态，原因在于医院已经实施了除手术之外的几乎一切手段来保证李的生命，尽管如此，结果却与医生救死扶伤的医德完全不符，只能说是目前的规章制度有问题，或者说我国目前在这方面仍没有找到法条主义和目的主义合作的基点。同时适用该规则也必然带来民怨，这对目前紧张的医患关系无疑是雪上加霜。
建立针对该事件的紧急医疗救治制度。即在如不做手术，患者将面临死亡；如做手术，手术成功的机率在70%以上；无法征求患者意见；近亲属坚决不同意手术，这四个条件具备的情况下，启动紧急医疗救治程序。那么如何解释上述四个条件？标准的要求由谁认定？又有谁监督？如何确保手术过程医生不会出现过失或故意？ 首先，四个条件的认定及监督。这里主要针对第二个条件的认定进行说明（其余三个条件以上已解释过）。手术成功率在70%以上，如何认定这70%？笔者认为，主治医师依据自己执业多年的经验以及对患者病情的详细了解可以做出这样的判断。那么该由谁对这一结论进行认证并检验呢？由其主管业务领导（如主任、院长）对70%进行确认。
其次，如何启动紧急救治程序？在四个条件满足的基础之上，由主治医师出具鉴定意见并由其直属领导签字同意，再报请医疗行政机关备案，即可启动紧急救治程序。
再次，如何保证实施手术过程中不会发生医生的过失或者故意行为？或者即便有百分之百的把握也不能完全避免意外的发生，这时医生如何免责？笔者认为除了必要的手术人员在场工作并见证外，还需对这一过程进行全程的录像（该录像不能公开，只作为专家复核的依据）。
最后，也是最现实的，如何确保医生在高风险下履行自己的职责？如此高的风险，而标准又是自己去认定，这就避免不了一些医生为求安稳漠视医德，即便成功率在90%以上依然不去救治。第一，建立相关法律惩罚机制，一旦发现医生不依此规定救治病患，经查证属实给予其严厉制裁，如：行政上的处分，取消医师资质，甚至是刑法上的处罚。第二，建立相关奖励措施，医生在这类事件中发挥了医生应有的业务水平可以给予其物质或职称上的奖励，并可以给予相关精神上的表彰，其直属领导也应给予相应的奖励。第三，在手术过程中发生有损手术人人身健康的结果时，建立一支有医学专家组成的专业鉴定团队对手术视频进行检验，并出具一份专业的鉴定意见。只有这样才能使这类事件在制度和技术的配合下，在目的主义和法条主义结合下得到完善的解决。
注释：
①刘星《西窗法雨》第31页，最大多数人的做大需要北京：法律出版社，2002
参考文献：
[1]妻子难产丈夫拒不签字致死两条人命[EBOL] http： news Qltvcomcnshehuihuahuashijie200711225230html，2007-12-27
[2]熊培元 谁来结束医患战争[N] 南方周末，2007-12-06（08）
[3]孟德斯鸠 论法的精神[M] 张雁深译 北京：商务印书馆，198206
[4]孙笑侠 法理学[M] 杭州：浙江大学出版社，2011：136
[5]罗伯特·萨默斯 大师学术：富勒[M] 马驰译 北京：法律出版社，2010
[6]刘星 西窗法雨[M] 北京：法律出版社，2002：62
[7]福柯 规训与惩罚[M] 刘北成，杨远婴译 北京：三联书店，199505
[8]柏拉图 柏拉图对话集[M] 王太庆译 北京：商务印书馆，2004
[9]Stamford Hospital v Vega，674 A 2d 821（Conn，1996）
【关键词】法律条文；法律目的；冲突；合作；医疗卫生
2007年11月21下午4时左右，怀孕41周的李某，因难产和感冒并发症，被以夫妻名义与其长期（三年）同居的肖某送到北京市朝阳医院京西分院。虽已被告知不手术或不及时手术孕妇就会死亡，肖某从一开始就拒绝手术，并于4时30分在手术同意书上签下了“拒绝剖腹产手术生孩子，后果自负”的意见。医方进行了各种努力，还紧急报告北京市卫生系统各级领导，试图破例，终因相关法律的明确规定，不能手术。近30名医生、护士以各种方式抢救3个小时后无效，李某某死亡。[1]
李某的父母将医院及肖某告上法庭要求各种补偿1000元。单纯依据我国现有法律规定医院是不负任何责任的，我国《侵权责任法》第55条明确规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并征得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”那么医院在李某住院后积极安排一系列紧急抢救措施且不断劝说肖某签署同意手术的意见书，可谓是很好的执行了法律规定中的各项义务；李某在当时的情况下已经昏厥，在法律上可以认定为无民事行为能力人，因此医院不适宜向李某征询手术意见，这个对象就自然的转到了当时在场的肖某的身上，正是肖某拒不签同意手术意见才导致手术方案搁浅，最终酿成人间悲剧。
然而对于这样的案件，且在医患关系如此紧张的今天，普通大众首先想到的是医院见死不救，医生有违医德，对如今的贫富差距及医生职业道德口诛笔伐。也有一些“理性”的人把问题导向医疗制度的层面上，“李某的死，以一种极端方式展现了现有制度留下的一个死角，这个死角让每个人都可以在经验与法律支起的帐篷里躲过这场良心问责的风雪。在此，我们无意责备任何当事人，大家都很不幸，任何苛责都可能意味着一种重负与不公平。”[2]民众的认知总是感性和迅速的，是在以往经验的基础之上快速对某一社会热门事件作出的大脑反应，民众也是极易同情弱者的，生命是无差别的平等对待，任何有意、无意剥夺人生命的行为都必然会遭致民众的声讨。[3]这就是民意，也是立法某种目的之所在。
专家学者对这一“大事件”的看法却不同于民众，他们会认为这是法治的体现，是依法办事、以人为本的集中体现，是社会主义优越性的具体展现。严格按法律办事即按法律条文办事，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不受罚”的刑罚原则一向是我们衡量该做什么不该做什么的标准尺度，在有标准可以参考的前提下我们就不能发挥主观能动性，即便是挽救生命。
法律目的主义和条文主义在市场经济体制下爆发出的问题越来越多，含盖了政治、经济、文化、体育等方面，医疗体系只是其爆发的一个领域，在法理学方法论的指导下解决该领域的问题具有逻辑的权威性和结果的彻底性。
一、法律目的主义
（一）法律目的主义的产生和发展
法律目的主义就是依立法之目的解决司法实际问题。目的主义对很好的把握立法初衷，不致偏离立法原本设想的道路有很大作用。这种精妙的构想和实用效果绝不是现代人智慧才构建的，孟子谈及如何解诗时曾提醒他的学生：“故说诗者，不以文害辞，不以词害志。以意逆志，是为得之。”孟子的告诫大体可以译为：“所以，解说《诗》的人，不要拘泥于文字而误解词句，不要拘泥于词句而误解意旨，要用自己的思考去领会诗意，这才算是理解诗的真谛。”[4]近代以来该原则受到西方法学家的极力追捧，称法律的目的性和价值性才是其本质属性，极力驳斥法律工具主义和实证主义。[5]我国自改革开放以来，西方法治思想的不断传入，使我国众多法学家对法律目的主义也是痴情一片，“所有法律都有自己的目的，谁也不会否认这一点。如果立法者在立法时不是为了什么，我们说他是非理性的。同样，如果司法者在司法时不知法律条文的目的是什么，我们也会说他是非理性的。”[6]
（二）纯粹法律目的主义的弊端
除了西方自然法学派和实证主义法学派外，在十九世纪出现了法律目的主义学派，然而单纯的目的主义，在立法和司法上都有很多问题。立法上，纯粹目的主义会为了实质公平正义牺牲程序正义，正如刘星在《西窗法雨》中所说，法治最基本要求在于形式，不在于内容，因为内容可能因道德评判标准不一而有所差异，不能统一于“合法与否”的范畴中，然而形式在这个问题上就简单的多，给人们另一评判法治的标准，不合乎形式要求的一定是非法治的，可见程序正义的重要性。在司法上，若过度的目的性会导致法官自由裁量权的无节制扩大，甚至会出现“人治”的倒退现象，如同中世纪的法律一般，王权和宗教权利混杂，特权阶层意志不断的压制着公众应有而被忽视的权利，最明显的体现就是在刑罚上，同样的罪名会有着不同的刑罚结果，尤其是侵犯王权和宗教威严的罪犯往往会被处以极刑且示众，让他在身体和精神上对自己曾犯过的罪行赎罪，[7]这种王权下的法律就是目的的任意性和残暴性。
二、法律条文主义
（一）法律条文主义的产生
法律条文主义是在自然法学派和价值主义之外的主要依据法律条文解决司法问题的一种原则。持该原则的法学家一致主张法律条文就是指导公民与国家活动的唯一标准，没有法律规定的前提下一切都是违法的，人民只能在法律的框架下进行活动，绝不可越雷池半步。哪怕它是恶法，人民也要去遵守，如同苏格拉底在申辩论中所倡导的那样，无论是良法还是恶法，只要通过国家权力机关制定出来就一定要得到遵守，不管他是谁，绝没有逾越法律条文之上的特权。如果因为是恶法不去遵守，那么法律的威严性就会受到质疑，一旦开了不遵守法律而被谅解的先河那么法律就如同蚁穴之堤终将溃败，最终说服了劝说他越狱的学生，服毒自尽。[8]法律条文主义给世人大众制定了一系列规定，旨在形成一定的秩序，毕竟秩序是法律的首要目的。① （二）法律条文主义的弊端
法律条文主义主张一切以现行法律为依据，这大大限制了人的主观能动性，给人们的日常生活造成很大的不便。同时，法律的制定归根结底是人智慧的结晶是人脑的产物而非现代科学技术的创造，因此存在一定的局限性，甚至会有不符合客观实际的恶法出现，如何看待恶法，或者在恶法的背景下人们如何活动，这是几千年来法学家用理论和公众用行动（往往是暴力）不断争诉的问题。从我国古代的陈胜、吴广起义到近代发生的一系列群体事件，从西方古罗马时法学家的思考到现在为权利而斗争的民众呐喊，古今中外每一个国家都在为打破恶法建立良法贡献了自己的力量，即便是社会如此进步的今天我们也绝不能说法律已经完善了，甚至不能说现在的法律就是良法了，因为客观实际是在不断发生着变化的。
三、法律目的和条文主义的冲突
法律目的主义和条文主义在各自有着缺陷的同时，他们之间还有着很大的矛盾，突出表现在法律的适用上。肖某案的评判就突出的表现出二者的冲突。二者之间冲突的根源是什么？笔者认为，是法律的稳定性和确定性与社会现实的复杂多变性之间的根本矛盾，是不可调和的矛盾，因为我们不能穷尽事件发生的一切可能性从而事先想出相应的法律予以调整，法律总有一定的滞后性，在条文之上，总有不适应的现实案例让我们手足无措。相反，目的主义在于彰显人的灵活机动，人们可以依据现实存在的一系列问题进行实时的调整，以免爆发上述的“公众的行动”。然而人们智慧的灵活性又没有恒常性和稳定性，极易随着个人的喜好、性格等因素发生变化，不然，人类现在大可不必提倡所谓的“法治”来约束彼此的行为了，只需要人们自己依据客观情况作出适合的规定并在情况变化的同时及时的调整规定即可，也就是所谓的“人治”。
法律条文主义和目的主义的冲突还表现在立法上。条文主义占上风的制度中，立法者总希望将一切的可能性都罗列进法典中，虽然知道这是不可能的；当目的主义占上风时，立法者又总希望法条能有个“兜底”条款，以应对“意料之外”的事情，如同上世纪我国1979年《刑法》中的“流氓罪”，就是在当时国情和社情下的维护社会秩序和公民人身安全的兜底性条款。兜底条款就容易产生司法不公，法官或立法机构的在法律适用上灵活性过大，甚至滋生腐败，1979年《刑法》最终被1997年《刑法》所替代。
四、法律目的主义和条文主义的合作
法律目的主义和条文主义的冲突所带来的弊端是巨大的，立法和司法关系到经济政治生活的各个部分，所以谋求二者的合作是当今法律工作者的主要任务之一。如何使其二者结合起来，且趋利避害，运用什么制度使其结合，具体到医疗制度中如何操作，这是我们要探讨的问题。
针对肖某案出现的法律目的主义和条文主义之争我们进行以下几种情况的假设并提出合理制度的构建。
（一）必须优先征求手术当事人原则
依据《侵权责任法》第55条之规定，手术前必须征得手术当事人同意，在不宜告知手术当事人的情况下必须征求其近亲属的书面同意。那么何谓“不宜”，笔者认为，这里的不宜是指一旦告知手术当事人将不利于他（她）目前的心理或身体健康，那么怎样把握这一不宜（虽然肖案并未涉及这个问题，但是有必要对此作出明确的说明）？这是一个心理、经验的博弈，并不是一个可以量化的问题，因此该处的“不宜”不能很好的让病患及医生把握。因此笔者认为在手术当事人有清醒的意识，有完全的行为责任能力时均应告知。在此有个著名案例是康涅狄格州的斯戴佛医院诉维嘉案。[9]1994年8月28日晚，患者维嘉在康州斯戴佛医院产下健康婴儿后大出血。如果不及时输血，维嘉肯定会因失血过多而死亡，维嘉及其丈夫都因宗教信仰拒绝输血，医生也明确知道这一点。但出于生命第一位的考虑，医生紧急要求并获得了当地法院的命令，允许医生未经病人同意予以输血。维嘉获救了，但她出院后，随即控告医院侵犯了她的自由权。法院最终判决任何人都有拒绝手术的权利，哪怕是放弃生命，医院在维嘉明确拒绝手术的前提下仍然强行手术，无疑侵犯了其自由权。这个案例虽然特殊，但它给我们提供了思考问题的另一个方面，即并非一切美好的事物别人都会接受，即便是生命，“己所不欲，勿施于人；己所欲之，慎施与人。”
（二）不能征求手术当事人意见且没有近亲属在场的紧急情况
上述案例维嘉在明确告诉医生拒绝手术的情况下，医生“强迫”挽救了她的生命，那么如果在手术当事人没有知觉或神志不清已不具备完全的行为能力且没有近亲属在场时该怎么办，难道要医生袖手旁观？我国《医疗机构管理条例》第33条：“医疗机构实施手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”
（三）不能征求手术当事人意见时，必须征求近亲属书面意见且近亲属同意
上述情况下，当近亲属在场时，就要征求在场的其近亲属书面意见，如果近亲属同意手术，那么在手术通知书上签字就可以，这是皆大欢喜的结果（针对肖案及上述案例来说）。
（四）不能征求手术当事人意见时，征求其近亲属意见，却明确表示拒绝
这就是本案所涉及的情况，笔者认为绝不能纯粹以《侵权责任法》第55条之规定来解决这类问题，若按这个法条进行必将使该案中医院出于免责状态，原因在于医院已经实施了除手术之外的几乎一切手段来保证李的生命，尽管如此，结果却与医生救死扶伤的医德完全不符，只能说是目前的规章制度有问题，或者说我国目前在这方面仍没有找到法条主义和目的主义合作的基点。同时适用该规则也必然带来民怨，这对目前紧张的医患关系无疑是雪上加霜。
建立针对该事件的紧急医疗救治制度。即在如不做手术，患者将面临死亡；如做手术，手术成功的机率在70%以上；无法征求患者意见；近亲属坚决不同意手术，这四个条件具备的情况下，启动紧急医疗救治程序。那么如何解释上述四个条件？标准的要求由谁认定？又有谁监督？如何确保手术过程医生不会出现过失或故意？ 首先，四个条件的认定及监督。这里主要针对第二个条件的认定进行说明（其余三个条件以上已解释过）。手术成功率在70%以上，如何认定这70%？笔者认为，主治医师依据自己执业多年的经验以及对患者病情的详细了解可以做出这样的判断。那么该由谁对这一结论进行认证并检验呢？由其主管业务领导（如主任、院长）对70%进行确认。
其次，如何启动紧急救治程序？在四个条件满足的基础之上，由主治医师出具鉴定意见并由其直属领导签字同意，再报请医疗行政机关备案，即可启动紧急救治程序。
再次，如何保证实施手术过程中不会发生医生的过失或者故意行为？或者即便有百分之百的把握也不能完全避免意外的发生，这时医生如何免责？笔者认为除了必要的手术人员在场工作并见证外，还需对这一过程进行全程的录像（该录像不能公开，只作为专家复核的依据）。
最后，也是最现实的，如何确保医生在高风险下履行自己的职责？如此高的风险，而标准又是自己去认定，这就避免不了一些医生为求安稳漠视医德，即便成功率在90%以上依然不去救治。第一，建立相关法律惩罚机制，一旦发现医生不依此规定救治病患，经查证属实给予其严厉制裁，如：行政上的处分，取消医师资质，甚至是刑法上的处罚。第二，建立相关奖励措施，医生在这类事件中发挥了医生应有的业务水平可以给予其物质或职称上的奖励，并可以给予相关精神上的表彰，其直属领导也应给予相应的奖励。第三，在手术过程中发生有损手术人人身健康的结果时，建立一支有医学专家组成的专业鉴定团队对手术视频进行检验，并出具一份专业的鉴定意见。只有这样才能使这类事件在制度和技术的配合下，在目的主义和法条主义结合下得到完善的解决。
注释：
①刘星《西窗法雨》第31页，最大多数人的做大需要北京：法律出版社，2002
参考文献：
[1]妻子难产丈夫拒不签字致死两条人命[EBOL] http： news Qltvcomcnshehuihuahuashijie200711225230html，2007-12-27
[2]熊培元 谁来结束医患战争[N] 南方周末，2007-12-06（08）
[3]孟德斯鸠 论法的精神[M] 张雁深译 北京：商务印书馆，198206
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