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一、基本案情
郑某、余某、黄某三人系某乡变电所的电工，各自分管一台变压器。变电所每月只负责收取三人变压器总表所显示的应付电费，而各用户的电费则由郑、余、黄三人分别收取。2005年6月中旬，郑、余、黄三人分别利用变电所换变压器总表之机，采取拨总表或偷换总表内字鉴等方法进行窃电。2006年5月，三人窃电的行为被举报后，县电业局电力监察中心主任李某和县公安局驻电力监察中心侦查员王某遂对三人的窃电行为进行了调查。经查证，三人窃电度数折合人民币分别为12020元、8450元、6532元，三人对此供认不讳。后李某和王某对三人分别采取罚款1.5万元、1万元、8千元后，对该案不了了之。
二、分歧意见
对李某、王某二人的行为应如何定性,存在以下两种不同意见：
第一种意见认为，李某、王某二人的行为构成徇私枉法罪。理由是：李某和王某二人为徇个人私利和私情，利用职权对明知是有罪的人采取以罚代刑的方法包庇三人不受追诉，应当按刑法第399条规定的徇私枉法罪处理。
第二种意见认为，李某、王某二人的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。理由是：李某和王某二人为徇私情，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，采取以罚代刑的方法不移交司法机关处理，应当按刑法第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪处理。
三、评析意见
笔者同意第二种意见，理由是：
第一，李某、王某二人不符合徇私枉法罪的主体。徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判的过程中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。其主体是特殊主体，只能是司法工作人员，而司法工作人员又是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。本案中，李某是县电业局依据电力法第56条“电力管理部门依法对电力企业和用户执行电力法律、行政法规的情况进行监督检查”和《供用电监督管理办法》第8条“各级电力管理部门应依法配备供电监督管理人员”之规定而依法配备的供电监督管理人员。同时，《供用电监督管理办法》在第五章明确规定电力监察部门拥有行政处罚权。由此可见，李某只享有行政执法权，其身份不属于司法工作人员，显然不构成徇私枉法罪的主体。而王某虽是县公安局派驻电业局电力监察中心的侦查员，但其职责只是协助电力监察中心查处窃电违法行为，对构成刑事犯罪的窃电行为其个人没有单独侦查权，只负有向本局汇报发现犯罪线索和协助侦查的职责。对于一般涉电案件的处理，根据电力法和《供用电监督管理办法》的规定，应由电力监察中心负责处理；对于涉嫌构成刑事犯罪的涉电案件，按照2001年7月9日颁布实施的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，应由电力监察中心负责向司法机关移送，因此，依据我国刑法总则关于共同犯罪的规定和从犯按主犯触犯罪名定性的司法解释精神，作为从犯的王某在该案中也不构成徇私枉法罪的主体。而徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。其主体是特殊主体，即行政执法人员，包括在公安、工商、税务、海关、检疫等行政机关中依法行使行政职权的国家机关工作人员。根据行政处罚法的规定，电力监察人员属于法律、法规授予行政处罚权的具有管理公共事物职能的组织中具体行使行政处罚权的人员。因此，李某、王某二人对涉嫌盗窃犯罪的郑、余、黄三人采取以罚代刑的方法不移交司法机关处理，符合徇私舞弊不移交刑事案件的主体。
第二，两罪虽然在主观方面都是直接故意，但有着显著区别。徇私枉法罪在主观上主要表现为司法工作人员在明知案件的事实真相的情况下，出于屈从私利、私情的动机，而有意枉法追诉、包庇、裁判；而徇私舞弊不移交刑事案件罪则在主观上主要表现为行政执法人员在行政执法过程中，明知其执法对象的行为已构成犯罪，应当移送司法机关追究刑事责任，因出于私利而不移交。本案中，李某和王某在明知郑、余、黄三人窃电的行为已构成盗窃罪的情况下，却采取以罚代刑的方式结案，且还从罚款中提取了相应的办案提成费，虽然也有徇私情、私利、放纵犯罪的情形，但执法环节不一样，一个是在司法过程中，一个是在行政执法过程中，显然李、王二人属于在行政执法过程中发生的徇私舞弊不移交刑事案件罪。
第三，徇私枉法罪侵犯的客体是司法活动的公正性和司法机关的威性，在客观方面表现为司法人员利用职务上的便利进行枉法追诉或者枉法裁判的行为。而徇私舞弊不移交刑事案件罪侵犯的客体是国家机关的威信和司法机关的正常活动，在客观方面表现为行政执法人员利用行政执法的职权徇私枉法，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。本案中，李、王二人对已构成盗窃罪的郑、余、黄三人不移交司法机关追究刑事责任行为，其侵犯的客体显然属于国家机关的威信和司法机关的正常活动。根据2006年7月26日《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》：具有“徇私舞弊不移交刑事案件涉及3人次以上情形的，应予立案查处”，因此，应对李、王二人以徇私舞弊不移交刑事案件罪立案查处。
*河南省淮滨县人民检察院［464400］
郑某、余某、黄某三人系某乡变电所的电工，各自分管一台变压器。变电所每月只负责收取三人变压器总表所显示的应付电费，而各用户的电费则由郑、余、黄三人分别收取。2005年6月中旬，郑、余、黄三人分别利用变电所换变压器总表之机，采取拨总表或偷换总表内字鉴等方法进行窃电。2006年5月，三人窃电的行为被举报后，县电业局电力监察中心主任李某和县公安局驻电力监察中心侦查员王某遂对三人的窃电行为进行了调查。经查证，三人窃电度数折合人民币分别为12020元、8450元、6532元，三人对此供认不讳。后李某和王某对三人分别采取罚款1.5万元、1万元、8千元后，对该案不了了之。
二、分歧意见
对李某、王某二人的行为应如何定性,存在以下两种不同意见：
第一种意见认为，李某、王某二人的行为构成徇私枉法罪。理由是：李某和王某二人为徇个人私利和私情，利用职权对明知是有罪的人采取以罚代刑的方法包庇三人不受追诉，应当按刑法第399条规定的徇私枉法罪处理。
第二种意见认为，李某、王某二人的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。理由是：李某和王某二人为徇私情，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，采取以罚代刑的方法不移交司法机关处理，应当按刑法第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪处理。
三、评析意见
笔者同意第二种意见，理由是：
第一，李某、王某二人不符合徇私枉法罪的主体。徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判的过程中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。其主体是特殊主体，只能是司法工作人员，而司法工作人员又是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。本案中，李某是县电业局依据电力法第56条“电力管理部门依法对电力企业和用户执行电力法律、行政法规的情况进行监督检查”和《供用电监督管理办法》第8条“各级电力管理部门应依法配备供电监督管理人员”之规定而依法配备的供电监督管理人员。同时，《供用电监督管理办法》在第五章明确规定电力监察部门拥有行政处罚权。由此可见，李某只享有行政执法权，其身份不属于司法工作人员，显然不构成徇私枉法罪的主体。而王某虽是县公安局派驻电业局电力监察中心的侦查员，但其职责只是协助电力监察中心查处窃电违法行为，对构成刑事犯罪的窃电行为其个人没有单独侦查权，只负有向本局汇报发现犯罪线索和协助侦查的职责。对于一般涉电案件的处理，根据电力法和《供用电监督管理办法》的规定，应由电力监察中心负责处理；对于涉嫌构成刑事犯罪的涉电案件，按照2001年7月9日颁布实施的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，应由电力监察中心负责向司法机关移送，因此，依据我国刑法总则关于共同犯罪的规定和从犯按主犯触犯罪名定性的司法解释精神，作为从犯的王某在该案中也不构成徇私枉法罪的主体。而徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。其主体是特殊主体，即行政执法人员，包括在公安、工商、税务、海关、检疫等行政机关中依法行使行政职权的国家机关工作人员。根据行政处罚法的规定，电力监察人员属于法律、法规授予行政处罚权的具有管理公共事物职能的组织中具体行使行政处罚权的人员。因此，李某、王某二人对涉嫌盗窃犯罪的郑、余、黄三人采取以罚代刑的方法不移交司法机关处理，符合徇私舞弊不移交刑事案件的主体。
第二，两罪虽然在主观方面都是直接故意，但有着显著区别。徇私枉法罪在主观上主要表现为司法工作人员在明知案件的事实真相的情况下，出于屈从私利、私情的动机，而有意枉法追诉、包庇、裁判；而徇私舞弊不移交刑事案件罪则在主观上主要表现为行政执法人员在行政执法过程中，明知其执法对象的行为已构成犯罪，应当移送司法机关追究刑事责任，因出于私利而不移交。本案中，李某和王某在明知郑、余、黄三人窃电的行为已构成盗窃罪的情况下，却采取以罚代刑的方式结案，且还从罚款中提取了相应的办案提成费，虽然也有徇私情、私利、放纵犯罪的情形，但执法环节不一样，一个是在司法过程中，一个是在行政执法过程中，显然李、王二人属于在行政执法过程中发生的徇私舞弊不移交刑事案件罪。
第三，徇私枉法罪侵犯的客体是司法活动的公正性和司法机关的威性，在客观方面表现为司法人员利用职务上的便利进行枉法追诉或者枉法裁判的行为。而徇私舞弊不移交刑事案件罪侵犯的客体是国家机关的威信和司法机关的正常活动，在客观方面表现为行政执法人员利用行政执法的职权徇私枉法，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。本案中，李、王二人对已构成盗窃罪的郑、余、黄三人不移交司法机关追究刑事责任行为，其侵犯的客体显然属于国家机关的威信和司法机关的正常活动。根据2006年7月26日《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》：具有“徇私舞弊不移交刑事案件涉及3人次以上情形的，应予立案查处”，因此，应对李、王二人以徇私舞弊不移交刑事案件罪立案查处。
*河南省淮滨县人民检察院［464400］