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【摘要】：文章对禁止重复评价原则的历史渊源，并对禁止重复评价的含义进行重点分析，最后文章对黑社会性质组织犯罪是否涉及的重复性评价问题进行了讨论，对我国刑法的实践提供建议与参考，具有一定的理论价值与现实意义。
【关键词】禁止重复评价 原则 争议分析
一、禁止重復评价原则的渊源
（一）罗马法中的禁止重复评价原则
禁止重复评价原则，又称为禁止重复追究原则或者重复评价禁止原则。禁止重复评价观念，若要追根其溯源则当属古罗马程序法上的诉讼竞合思想以法律通过体现价值正义，评价人们的行为。许多法律格言也屡见不鲜，比如“一罪不可两治”、“任何人不因一个犯罪再度受罚”[张明楷著：《刑法格言的展开》，北京大学出版社，第三版，第504页。]；再如，古罗马法学家乌尔比安在《论告示》第18编中指出：数个针对同一事实相竞合的诉讼，尤其是刑事诉讼，相互吸收。[[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译：司法管辖权、审判、诉讼》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第73页。]载如，古罗马另一法学家保罗在《论诉讼竞合》单编本中更为具体地指出：某人以侵辱方式殴打他人奴隶，因同一事实，他触犯阿奎利亚法并卷入侵辱之诉，因为，侵辱产生于意愿，损害产生于过错，所以两者都可以管得着。但是，选择一者之后，另一者则被吸收。[[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译：司法管辖权、审判、诉讼》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第73页。]因此不难得出，古罗马学者在刑事程序法上的禁止对同一事实的两次评价。程序与实体相分离，一个行为触犯两个甚至数个法律，以保证实体公正和程序公正避免一个行为受到双重处罚。
古罗马著名法学家盖尤斯在《论行省告示》第76篇中则从刑事实体法上更为明确地指出：如果一个人在伤害了他的奴隶随后又将该奴隶杀死，那么他既要对伤害行为负责又要对杀人行为负责。因为实际上是两个不法行为，这类行为不同于某人在一次攻击中将一个人多处击伤致死。这时，实际是因杀害提起诉讼。[[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译：债·私犯之债·阿奎利亚法》，米健译，中国政法大学出版社1992年版，第36页。]盖尤斯坚定不移地认为在明确是数个行为时要严格进行区分，而不能简单的当一个行为论处，这亦是现代刑法理念所强调的。刑法的机能一方面是针对犯罪人恣意保护国家、社会与他人的法意，另一方面是针对国家的恣意保障犯罪人的自由。在刑事诉讼中，被告人相较于国家而言，其处于弱势地位，若不对刑罚科以限制必将被告人至于孤立无援的境地，承受无穷无尽的痛苦之中。任何人不因同一犯罪再度受罚所反映出的一罪一罚的古朴观念。对同一犯罪反复处罚，意味着超出一般人的“一报还一报”的报应观念进行惩罚，因而违背了公平正义观念。（二）我国禁止重复性评价的运用
在我国虽未在《刑法》总则中加以明文规定，但其在理论界和实务界被广泛适用。一方面，在吸收犯的论处上，一罪处断的形式，吸收犯包含两个犯罪行为，一行为吸收另一行为，为了节约司法资源，无需再对另一行为进行处罚。我国刑法分则对此有较多规定，如，绑架并杀害被绑架人的，一绑架罪一罪论处。另一方面，在牵连犯上，我国采取从一重罪论处。牵连犯是基于一个犯罪目的，客观上目的行为或原因行为相互联系，形成一个有机整体。因此，不可分割性决定了牵连犯的一罪评价可能，对同一犯罪构成要件绝对不可进行两次或两次以上的评价。例如，刑法第171条第3款规定：“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第170条的规定定罪从重处罚。”依此规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪定罪并从重处罚。在伪造货币并且出售或者运输犯罪中，伪造货币和出售货币或者运输货币是一个存在紧密联系的整体过程，将其以一罪定罪并从重处罚，不仅符合禁止重复评价原则对牵连犯的理解和要求，而且也符合全面评价原则的要求。
二、禁止重复评价的含义
（一）“禁止重复评价”概念争议
目前，我国对“禁止重复评价”精准概念在理论界与实务界尚未有明晰说法，但归纳起来主要存在如下几种观点：
第一种观点认为，禁止重复评价，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。[陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第658页。]
第二种观点认为，禁止重复评价，是指禁止对法条所规定之犯罪构成要件要素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实，重加审酌，而作为加重或减轻刑罚之依据。[林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局1984年，第431页。]
第三种观点认为，所谓重复评价，表面上是对犯罪构成事实进行了重复使用，实际上是我们对存在论上的同一事实所反映出来的不法内涵和同一罪责内涵进行了重复考量，进而在犯罪构成符合性的判断以及刑罚量定中对该事实重复使用，导致重复处罚。而禁止重复评价原则则相应表现为对符合重复评价特征的各种情形的反对。[王明辉、唐煜枫：《重复性评价禁止与想象竞合犯》，载《中国刑事法学杂志》2005年第2期。]该观点所理解的禁止重复评价，是指禁止对同一犯罪构成事实所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行重复考量，进而在犯罪构成符合性的判断以及刑罚量定中对该事实重复使用，导致重复处罚。
第四种观点认为，禁止重复评价，是指不得基于同一评价理由而对同一件事作出多次评价，从而使得罪刑不均衡。[苏武源：《论禁止重复性评价原则》，2008年厦门大学硕士学位论文，第11-20页。]
第五种观点认为，禁止重复评价，是指在同一诉讼中，在量刑时，禁止对同一犯罪予以多次刑法评价。[黄福涛：《禁止重复性评价原则研究》，载中国法院网：WWW.chinacourt.org。访问日期：2018年6月25日。]
第六种观点认为，禁止重复评价，是指禁止将己在某一罪名认定过程中的犯罪构成要素放至另一不同罪名犯罪中加以评价，一行为只能成立一个犯罪。[转引自陈友乐：《禁止重复性评价原则研究》，2011年华东政法大学硕士学位论文，第1--3页。] 在对禁止重复评价内涵所包含内容的理解上，上述七种观点除了都明确指出了是对评价对象禁止重复使用外，对包括评价对象的范围等在内的所有内容都存在差异。
第一种观点指出了禁止重复评价的定罪量刑阶段和司法原则、同一犯罪构成事实以及评价的标准；第二种观点指出了禁止重复评价的量刑阶段和司法的量刑原则、评价对象以及评价标准；第三种观点指出了禁止重复评价的定罪量刑阶段和司法原则、评价对象、评价依据或者事由以及评价标准（犯罪构成和刑罚量定情形）；第四种观点指出了禁止重复评价的评价对象）以及评价事由（结果无价值、行为无价值和人身危险性）；第五种观点指出了禁止重复评价的同一诉讼的量刑阶段和司法的量刑原则以及评价对象；第六种观点指出了禁止重复评价的定罪阶段和司法的定罪原则、评价对象以及评价标准。
笔者认为，上述观点的差异在于，学者们对禁止重复评价的时空范围、地位、评价对象等诸方面的理解不同。鉴于此，笔者认为，禁止重复评价的内涵至少应指明以下几个方面的内容：时空范围和地位，评价的基础、评价对象、评价依据或者事由、评价标准等。基于此，笔者在借鉴上述诸观点合理内容的基础上，认为，禁止重复评价，是指在刑法的立法和司法实践中，对同一犯罪事实，不得基于其所反映出来的同一社会危害性或者人身危险性，在犯罪构成或者刑罚配置或者量定中重复使用，从而使得罪刑不均衡。禁止重复评价原则，是指在禁止重复评价过程中应当遵循的准则。
（二）禁止重性评价原则的地位
对于禁止重复评价原则在刑法体系当中的地位，理论上颇具争议，主要存在以下四种学说：
一是，定罪原则说，指禁止将一个犯罪构成的构成要件要素，加注到另一罪名之中加以评价；二是，定罪量刑原则说，该说认为，“在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价”，禁止重复评价原则既是定罪原则，也是量刑原则[陈兴良：《禁止重复性评价原则研究》，在《现代法学》2004年第1期。]；三是，量刑原则说，该说认为，“禁止重复评价原则是刑罚裁量的一项基本原则，指禁止对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实重复评价而作为加重或减轻刑罚的依据”[王剑光等：《谈“禁止重复性评价原则”在刑罚中的具体适用及其例外》，载《检察实践》2005年第3期。]；四是，司法原则和立法原则说，。该说认为，禁止重复评价原则既是定罪量刑上的司法原则，又是定罪量刑的立法原则。[张明楷著：《刑法格言的展开》北京大学出版社，第三版，第509--513页。]
笔者赞成上述第四种观点，认为，禁止重复评价原则既是一种立法原则，可以指导立法实践，也是一种司法原则，可以用以指导司法实践的定罪与量刑活动。
三、黑社会性质组织犯罪是否涉及的重复性评价问题
（一）黑社会性质组织犯罪中罪数形态问题的重复性评价
我国刑法理论学界在黑社会性质组织犯罪上，对认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪与《刑法》第294条第4款中又有其他犯罪行为两者之间罪数形态问题存在两种学说，即“吸收犯说”和“牵连犯说”。支持“吸收犯说”学者认为：“组织、领导、参加黑社会性质组织的行为是实施其他犯罪行为的必经过程，实施其他犯罪行为是组织、领导、参加黑社会性质组织行为的自然结局，因此这种情形符合刑法理论上吸收犯的构成特征”。[参见曾文芳、段启俊：《个罪法定情节研究与适用》，人民法院出版社2002年，第683页。]所以主张对这种犯罪行为进行了两次评价，违反了罪责刑相适应原则和重复性评价原则。支持“牵连犯说”学者又存在其他派别的区分：“一派学者认为这种情况属于原因行为与结果行为的牵连，其中，原因行为指组织、领导和参加黑社会性质组织的行为或入境发展黑社会组织的行为，结果行为指除这两种行为以外的其他犯罪行为；另一派认为，这种情形属于手段行为与目的的牵连。”[参见孟庆华、王敏：《刑法第294条第3款规定的理解适用问题探讨》，《辽宁大学学报》，（哲学社会科学版），2010年第5期。]组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪后，又对其在组织中进行其他犯罪活动以另一种违法犯罪活动侵犯了他人的人身财产安全的两者存在手段与目的的牵连关系，没有违反重复性评价问题。笔者认为，“吸收犯说”片面地将组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪与又实施其他犯罪行为的认定为实行行为吸收预备行为、重行为吸收轻行为和主行为吸收从行为，即由预备的先行行为过渡实到行行为，这无疑是误解了对黑社会性质组织犯罪的立法原意，吸收犯是数行为触犯数罪名，且其最关键的要件即数行为必须具有吸收关系，进行处断的一罪，实质的一罪，不实行数罪并罚。因此，笔者赞成“牵连犯说”的观点。
一方面，在认定黑社会性质组织犯罪的参加者上，在前文已经提到过，依照两高两部最新的指导意见对其进行了精确明了的解释，明知是以违法犯罪活动为主的组织仍参加并接受其领导和管理的成立“参加黑社会性组织”。笔者所理解的“参加”在现代汉语词典中包括“加入”和“参与”两层含义，回归到黑社会性质组织犯罪，即指既要求犯此罪者自愿加入到黑社会性质组织犯罪中，又要求犯罪者参与实施与黑社会性质组织犯罪相关的活动。因此，参加黑社会性质组织犯罪的行为已经构成《刑法》第294条中规定的黑社会性质组织犯罪，若在犯其他犯罪行为的，自然要对其行为进行数罪并罚论处。所谓牵连犯：“就是指以实施某一犯罪為目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态”。[高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编，《刑法学》，第五版，北京大学出版社、高等教育出版社，第193页]在司法实践中行为人参加了黑社会性质组织，随后又在本组织内又实施了敲诈勒索、欺行霸市、侵吞集体资产、强买强卖；聚众斗殴、寻衅滋事或者抢劫、绑架、伤害、杀人；非法高利放贷、暴力讨债、插手民间纠纷，充当“地下执法队”；走私贩毒、操纵、经营“黄赌毒”等违法犯罪活动的黑社会性质组织犯罪。执法机关在定罪量刑时要作到罚当其罪、罪责刑相适应，在法定刑范围内进行处罚，因此，不存在对这两个犯罪行为进行了重复性评价问题。 另一方面，从构成要件的危害行为角度考虑，即从构成犯罪的实行行为进行讨论，其中主要包括分清何为实行行为，何为非实行行为。所谓实行行为：“亦称实行犯罪，是指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成该种犯罪所必须的行为。”[马克昌主编，《犯罪通论》，武汉大学出版社，第180页。]危害行为不仅是犯罪构成客观要件内容之一，而且其贯穿于整个犯罪构成的始终。各国刑法诸多学者对此有不同意见，有的认为：“‘犯罪的实行’，是符合基本构成要件的行为。”[日]福田平、大塚仁：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社，1986年版，第137页。]亦有人认为：“实行者，实践刑法各本条构成要件之行为也。易言之，即实施犯罪内容的行为。”[高仰之：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司，1986年第3版，第180页。]我国学者高铭暄教授他认为所实行的行为是某种危害行为且必须为我国刑法分则中规定的针对具体犯罪构成要件的危害行为，随后侵犯了某种社会关系。所谓犯罪的非实行行为：“是指对实行行为起制约、补充和从属作用的危害行为，一般由刑法总则条文加以规定。但是，并非任何犯罪的实行行为，都必须具有非实行行为。”[马克昌主编，《犯罪通论》，武汉大学出版社，第181页。]非实行行为虽不同于实行行为具有构成行为的意义，但在某些犯罪构成中则以非实行行为作为构成行为存在三个方面内容：（1）犯罪预备行为；（2）在某些犯罪构成中有的以單一行为作为构成行为，有的以复合行为作为作为构成行为，有的以作为本罪的量刑情节作为构成行为，还有以作为形式或不作为形式的构成行为；（3）复杂共同犯罪中的幕后组织、策划、指挥行为，教唆行为和帮助行为，也不是犯罪的实行行为。笔者认为，黑社会性质组织犯罪属于非实行行为，构成此罪的犯罪人既实行了一个单一的行为即组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的行为，又实施了其他刑法分则明文规定的复合行为，如2018年3月28日四川省自贡市中级人民法院对罪犯田云刚作出减刑刑事裁定书中检察机关对于田某犯的参加黑社会性质组织罪、诈骗罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪，认定该犯系三类罪犯，实行数罪并罚。因田某服刑期间认真遵守法律法规及监规，接受教育改造，确有悔改表现等事实情节，裁定对犯罪田云刚减去有期徒刑四个月。[中国裁判文书网，（2018）川03刑更31号，访问日期：2018年6月25日。]笔者认为无论是从犯罪构成要件危害行为上还是在司法实践上我国在处理犯黑社会性质组织罪的又实施其他犯罪行为的，两者是具有牵连关系的。首先，黑社会性质组织犯罪在刑法总则中进行非实行为进行实行行为化，其次，又将其预备行为在刑法分则中规定为独立的罪名或合并规定为一个选择性罪名，都是立法现状和具体罪名作到罪责刑相适应的要求，对其实行数罪并罚，才能分清罪与非罪，此罪与彼罪，一罪与数罪等界限，不仅使犯罪人受到该有的处罚，而且对预防社会上其他人犯罪起到警示作用。所以组织、领导、参加黑社会性质组织罪与实施其他犯罪之间的罪数关系没有违反重复性评价。
（二）黑社会性质组织犯罪实行数罪并罚是否违反重复性评价
正如我国刑法典第294条帝4款规定的黑社会性质组织犯罪中的又实施其他犯罪行为的按照数罪并罚论处的相关规定。大多数学者都质疑其是否存在违反重复性评价问题。学术界亦有肯定说、否定说和例外说三种学说。肯定说主张：在黑社会性质组织犯罪中具备了组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征这四个必备特征后，即成立黑社会性质组织犯罪，此四类特征中包含了对“其他犯罪行为”所必须的违法手段，如对被害人进行暴力、威胁、恐吓等行为。对此，明显的作了两次评价，即违反了重复性评价问题。否定说主张：（1）在黑社会性质组织犯罪中组织、领导和参加黑社会性质组织是特殊的犯罪预备行为独立成罪的罪名，与又实施“其他犯罪行为”之间是两个行为。（2）黑社会性质组织犯罪是行为犯，只要行为人已着手实施就成立此罪。例外说主张：“黑社会性质组织犯罪的规定在一定范围内的确存超出重复性评价原则所要求关键部分，因此可以将其作为一个例外规定。具体实施了敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪及故意伤害罪不应当与黑社会性质组织罪实行数罪并罚；当黑社会性质组织实施上述4项行为之外的犯罪行为时，应当实行数罪并罚。”[参见王恩海：《组织、领导、参加黑社会性质组织罪中并罚的适用标准》，《法学》，2009年，第9期。]正如上文讨论的，笔者主张黑社会性质组织犯罪是属于牵连犯的一种，因此对于黑社会性质组织犯罪这种牵连犯如何处罚的问题。学术界对此又存在不同的观点：“通说认为对牵连犯的处理不实行数罪并罚，而应‘从重处罚’，即按照数罪中最重的一个罪所规定的刑罚处理，在该最重的罪所规定的法定刑范围内酌定情确定执行的刑罚；另一种认为，对牵连犯，应当按照其中最重的一个罪从重处罚，即‘从一重从重处罚‘”[高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编，《刑法学》，第五版，北京大学出版社、高等教育出版社，第194、195页.]。我国学者认为第二种观点是正确的，除此之外我国刑法典对具体犯罪的牵连犯的处理作了特别规定：“规定情况不一，有规定从重处罚的，有规定从一重处罚的，有规定独立的法定性的，也有规定实行数罪并罚的，我国刑法典分则条款对如何处理牵连犯作了特别规定的，只能按照刑法典分则有关条款的规定处理。”[高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编，《刑法学》，第五版，北京大学出版社、高等教育出版社，第195页.]至此笔者认为：我国刑法典第294条规定的黑社会性质组织犯罪中的又实施其他犯罪行为的按照数罪并罚论处的相关规定是符合的，不存在违反重复性评价问题。在司法实践中处理这种具有严重社会危害性的犯罪若只按照一罪论处，未对犯罪人所犯罪行进行全面彻底的主客观相一致的分析和评价就不能完全作到罪责刑相适应原则，亦不能较完整的实现刑法的一般预防和特殊预防的目的。
【关键词】禁止重复评价 原则 争议分析
一、禁止重復评价原则的渊源
（一）罗马法中的禁止重复评价原则
禁止重复评价原则，又称为禁止重复追究原则或者重复评价禁止原则。禁止重复评价观念，若要追根其溯源则当属古罗马程序法上的诉讼竞合思想以法律通过体现价值正义，评价人们的行为。许多法律格言也屡见不鲜，比如“一罪不可两治”、“任何人不因一个犯罪再度受罚”[张明楷著：《刑法格言的展开》，北京大学出版社，第三版，第504页。]；再如，古罗马法学家乌尔比安在《论告示》第18编中指出：数个针对同一事实相竞合的诉讼，尤其是刑事诉讼，相互吸收。[[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译：司法管辖权、审判、诉讼》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第73页。]载如，古罗马另一法学家保罗在《论诉讼竞合》单编本中更为具体地指出：某人以侵辱方式殴打他人奴隶，因同一事实，他触犯阿奎利亚法并卷入侵辱之诉，因为，侵辱产生于意愿，损害产生于过错，所以两者都可以管得着。但是，选择一者之后，另一者则被吸收。[[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译：司法管辖权、审判、诉讼》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第73页。]因此不难得出，古罗马学者在刑事程序法上的禁止对同一事实的两次评价。程序与实体相分离，一个行为触犯两个甚至数个法律，以保证实体公正和程序公正避免一个行为受到双重处罚。
古罗马著名法学家盖尤斯在《论行省告示》第76篇中则从刑事实体法上更为明确地指出：如果一个人在伤害了他的奴隶随后又将该奴隶杀死，那么他既要对伤害行为负责又要对杀人行为负责。因为实际上是两个不法行为，这类行为不同于某人在一次攻击中将一个人多处击伤致死。这时，实际是因杀害提起诉讼。[[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译：债·私犯之债·阿奎利亚法》，米健译，中国政法大学出版社1992年版，第36页。]盖尤斯坚定不移地认为在明确是数个行为时要严格进行区分，而不能简单的当一个行为论处，这亦是现代刑法理念所强调的。刑法的机能一方面是针对犯罪人恣意保护国家、社会与他人的法意，另一方面是针对国家的恣意保障犯罪人的自由。在刑事诉讼中，被告人相较于国家而言，其处于弱势地位，若不对刑罚科以限制必将被告人至于孤立无援的境地，承受无穷无尽的痛苦之中。任何人不因同一犯罪再度受罚所反映出的一罪一罚的古朴观念。对同一犯罪反复处罚，意味着超出一般人的“一报还一报”的报应观念进行惩罚，因而违背了公平正义观念。（二）我国禁止重复性评价的运用
在我国虽未在《刑法》总则中加以明文规定，但其在理论界和实务界被广泛适用。一方面，在吸收犯的论处上，一罪处断的形式，吸收犯包含两个犯罪行为，一行为吸收另一行为，为了节约司法资源，无需再对另一行为进行处罚。我国刑法分则对此有较多规定，如，绑架并杀害被绑架人的，一绑架罪一罪论处。另一方面，在牵连犯上，我国采取从一重罪论处。牵连犯是基于一个犯罪目的，客观上目的行为或原因行为相互联系，形成一个有机整体。因此，不可分割性决定了牵连犯的一罪评价可能，对同一犯罪构成要件绝对不可进行两次或两次以上的评价。例如，刑法第171条第3款规定：“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第170条的规定定罪从重处罚。”依此规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪定罪并从重处罚。在伪造货币并且出售或者运输犯罪中，伪造货币和出售货币或者运输货币是一个存在紧密联系的整体过程，将其以一罪定罪并从重处罚，不仅符合禁止重复评价原则对牵连犯的理解和要求，而且也符合全面评价原则的要求。
二、禁止重复评价的含义
（一）“禁止重复评价”概念争议
目前，我国对“禁止重复评价”精准概念在理论界与实务界尚未有明晰说法，但归纳起来主要存在如下几种观点：
第一种观点认为，禁止重复评价，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。[陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第658页。]
第二种观点认为，禁止重复评价，是指禁止对法条所规定之犯罪构成要件要素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实，重加审酌，而作为加重或减轻刑罚之依据。[林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局1984年，第431页。]
第三种观点认为，所谓重复评价，表面上是对犯罪构成事实进行了重复使用，实际上是我们对存在论上的同一事实所反映出来的不法内涵和同一罪责内涵进行了重复考量，进而在犯罪构成符合性的判断以及刑罚量定中对该事实重复使用，导致重复处罚。而禁止重复评价原则则相应表现为对符合重复评价特征的各种情形的反对。[王明辉、唐煜枫：《重复性评价禁止与想象竞合犯》，载《中国刑事法学杂志》2005年第2期。]该观点所理解的禁止重复评价，是指禁止对同一犯罪构成事实所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行重复考量，进而在犯罪构成符合性的判断以及刑罚量定中对该事实重复使用，导致重复处罚。
第四种观点认为，禁止重复评价，是指不得基于同一评价理由而对同一件事作出多次评价，从而使得罪刑不均衡。[苏武源：《论禁止重复性评价原则》，2008年厦门大学硕士学位论文，第11-20页。]
第五种观点认为，禁止重复评价，是指在同一诉讼中，在量刑时，禁止对同一犯罪予以多次刑法评价。[黄福涛：《禁止重复性评价原则研究》，载中国法院网：WWW.chinacourt.org。访问日期：2018年6月25日。]
第六种观点认为，禁止重复评价，是指禁止将己在某一罪名认定过程中的犯罪构成要素放至另一不同罪名犯罪中加以评价，一行为只能成立一个犯罪。[转引自陈友乐：《禁止重复性评价原则研究》，2011年华东政法大学硕士学位论文，第1--3页。] 在对禁止重复评价内涵所包含内容的理解上，上述七种观点除了都明确指出了是对评价对象禁止重复使用外，对包括评价对象的范围等在内的所有内容都存在差异。
第一种观点指出了禁止重复评价的定罪量刑阶段和司法原则、同一犯罪构成事实以及评价的标准；第二种观点指出了禁止重复评价的量刑阶段和司法的量刑原则、评价对象以及评价标准；第三种观点指出了禁止重复评价的定罪量刑阶段和司法原则、评价对象、评价依据或者事由以及评价标准（犯罪构成和刑罚量定情形）；第四种观点指出了禁止重复评价的评价对象）以及评价事由（结果无价值、行为无价值和人身危险性）；第五种观点指出了禁止重复评价的同一诉讼的量刑阶段和司法的量刑原则以及评价对象；第六种观点指出了禁止重复评价的定罪阶段和司法的定罪原则、评价对象以及评价标准。
笔者认为，上述观点的差异在于，学者们对禁止重复评价的时空范围、地位、评价对象等诸方面的理解不同。鉴于此，笔者认为，禁止重复评价的内涵至少应指明以下几个方面的内容：时空范围和地位，评价的基础、评价对象、评价依据或者事由、评价标准等。基于此，笔者在借鉴上述诸观点合理内容的基础上，认为，禁止重复评价，是指在刑法的立法和司法实践中，对同一犯罪事实，不得基于其所反映出来的同一社会危害性或者人身危险性，在犯罪构成或者刑罚配置或者量定中重复使用，从而使得罪刑不均衡。禁止重复评价原则，是指在禁止重复评价过程中应当遵循的准则。
（二）禁止重性评价原则的地位
对于禁止重复评价原则在刑法体系当中的地位，理论上颇具争议，主要存在以下四种学说：
一是，定罪原则说，指禁止将一个犯罪构成的构成要件要素，加注到另一罪名之中加以评价；二是，定罪量刑原则说，该说认为，“在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价”，禁止重复评价原则既是定罪原则，也是量刑原则[陈兴良：《禁止重复性评价原则研究》，在《现代法学》2004年第1期。]；三是，量刑原则说，该说认为，“禁止重复评价原则是刑罚裁量的一项基本原则，指禁止对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实重复评价而作为加重或减轻刑罚的依据”[王剑光等：《谈“禁止重复性评价原则”在刑罚中的具体适用及其例外》，载《检察实践》2005年第3期。]；四是，司法原则和立法原则说，。该说认为，禁止重复评价原则既是定罪量刑上的司法原则，又是定罪量刑的立法原则。[张明楷著：《刑法格言的展开》北京大学出版社，第三版，第509--513页。]
笔者赞成上述第四种观点，认为，禁止重复评价原则既是一种立法原则，可以指导立法实践，也是一种司法原则，可以用以指导司法实践的定罪与量刑活动。
三、黑社会性质组织犯罪是否涉及的重复性评价问题
（一）黑社会性质组织犯罪中罪数形态问题的重复性评价
我国刑法理论学界在黑社会性质组织犯罪上，对认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪与《刑法》第294条第4款中又有其他犯罪行为两者之间罪数形态问题存在两种学说，即“吸收犯说”和“牵连犯说”。支持“吸收犯说”学者认为：“组织、领导、参加黑社会性质组织的行为是实施其他犯罪行为的必经过程，实施其他犯罪行为是组织、领导、参加黑社会性质组织行为的自然结局，因此这种情形符合刑法理论上吸收犯的构成特征”。[参见曾文芳、段启俊：《个罪法定情节研究与适用》，人民法院出版社2002年，第683页。]所以主张对这种犯罪行为进行了两次评价，违反了罪责刑相适应原则和重复性评价原则。支持“牵连犯说”学者又存在其他派别的区分：“一派学者认为这种情况属于原因行为与结果行为的牵连，其中，原因行为指组织、领导和参加黑社会性质组织的行为或入境发展黑社会组织的行为，结果行为指除这两种行为以外的其他犯罪行为；另一派认为，这种情形属于手段行为与目的的牵连。”[参见孟庆华、王敏：《刑法第294条第3款规定的理解适用问题探讨》，《辽宁大学学报》，（哲学社会科学版），2010年第5期。]组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪后，又对其在组织中进行其他犯罪活动以另一种违法犯罪活动侵犯了他人的人身财产安全的两者存在手段与目的的牵连关系，没有违反重复性评价问题。笔者认为，“吸收犯说”片面地将组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪与又实施其他犯罪行为的认定为实行行为吸收预备行为、重行为吸收轻行为和主行为吸收从行为，即由预备的先行行为过渡实到行行为，这无疑是误解了对黑社会性质组织犯罪的立法原意，吸收犯是数行为触犯数罪名，且其最关键的要件即数行为必须具有吸收关系，进行处断的一罪，实质的一罪，不实行数罪并罚。因此，笔者赞成“牵连犯说”的观点。
一方面，在认定黑社会性质组织犯罪的参加者上，在前文已经提到过，依照两高两部最新的指导意见对其进行了精确明了的解释，明知是以违法犯罪活动为主的组织仍参加并接受其领导和管理的成立“参加黑社会性组织”。笔者所理解的“参加”在现代汉语词典中包括“加入”和“参与”两层含义，回归到黑社会性质组织犯罪，即指既要求犯此罪者自愿加入到黑社会性质组织犯罪中，又要求犯罪者参与实施与黑社会性质组织犯罪相关的活动。因此，参加黑社会性质组织犯罪的行为已经构成《刑法》第294条中规定的黑社会性质组织犯罪，若在犯其他犯罪行为的，自然要对其行为进行数罪并罚论处。所谓牵连犯：“就是指以实施某一犯罪為目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态”。[高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编，《刑法学》，第五版，北京大学出版社、高等教育出版社，第193页]在司法实践中行为人参加了黑社会性质组织，随后又在本组织内又实施了敲诈勒索、欺行霸市、侵吞集体资产、强买强卖；聚众斗殴、寻衅滋事或者抢劫、绑架、伤害、杀人；非法高利放贷、暴力讨债、插手民间纠纷，充当“地下执法队”；走私贩毒、操纵、经营“黄赌毒”等违法犯罪活动的黑社会性质组织犯罪。执法机关在定罪量刑时要作到罚当其罪、罪责刑相适应，在法定刑范围内进行处罚，因此，不存在对这两个犯罪行为进行了重复性评价问题。 另一方面，从构成要件的危害行为角度考虑，即从构成犯罪的实行行为进行讨论，其中主要包括分清何为实行行为，何为非实行行为。所谓实行行为：“亦称实行犯罪，是指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成该种犯罪所必须的行为。”[马克昌主编，《犯罪通论》，武汉大学出版社，第180页。]危害行为不仅是犯罪构成客观要件内容之一，而且其贯穿于整个犯罪构成的始终。各国刑法诸多学者对此有不同意见，有的认为：“‘犯罪的实行’，是符合基本构成要件的行为。”[日]福田平、大塚仁：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社，1986年版，第137页。]亦有人认为：“实行者，实践刑法各本条构成要件之行为也。易言之，即实施犯罪内容的行为。”[高仰之：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司，1986年第3版，第180页。]我国学者高铭暄教授他认为所实行的行为是某种危害行为且必须为我国刑法分则中规定的针对具体犯罪构成要件的危害行为，随后侵犯了某种社会关系。所谓犯罪的非实行行为：“是指对实行行为起制约、补充和从属作用的危害行为，一般由刑法总则条文加以规定。但是，并非任何犯罪的实行行为，都必须具有非实行行为。”[马克昌主编，《犯罪通论》，武汉大学出版社，第181页。]非实行行为虽不同于实行行为具有构成行为的意义，但在某些犯罪构成中则以非实行行为作为构成行为存在三个方面内容：（1）犯罪预备行为；（2）在某些犯罪构成中有的以單一行为作为构成行为，有的以复合行为作为作为构成行为，有的以作为本罪的量刑情节作为构成行为，还有以作为形式或不作为形式的构成行为；（3）复杂共同犯罪中的幕后组织、策划、指挥行为，教唆行为和帮助行为，也不是犯罪的实行行为。笔者认为，黑社会性质组织犯罪属于非实行行为，构成此罪的犯罪人既实行了一个单一的行为即组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的行为，又实施了其他刑法分则明文规定的复合行为，如2018年3月28日四川省自贡市中级人民法院对罪犯田云刚作出减刑刑事裁定书中检察机关对于田某犯的参加黑社会性质组织罪、诈骗罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪，认定该犯系三类罪犯，实行数罪并罚。因田某服刑期间认真遵守法律法规及监规，接受教育改造，确有悔改表现等事实情节，裁定对犯罪田云刚减去有期徒刑四个月。[中国裁判文书网，（2018）川03刑更31号，访问日期：2018年6月25日。]笔者认为无论是从犯罪构成要件危害行为上还是在司法实践上我国在处理犯黑社会性质组织罪的又实施其他犯罪行为的，两者是具有牵连关系的。首先，黑社会性质组织犯罪在刑法总则中进行非实行为进行实行行为化，其次，又将其预备行为在刑法分则中规定为独立的罪名或合并规定为一个选择性罪名，都是立法现状和具体罪名作到罪责刑相适应的要求，对其实行数罪并罚，才能分清罪与非罪，此罪与彼罪，一罪与数罪等界限，不仅使犯罪人受到该有的处罚，而且对预防社会上其他人犯罪起到警示作用。所以组织、领导、参加黑社会性质组织罪与实施其他犯罪之间的罪数关系没有违反重复性评价。
（二）黑社会性质组织犯罪实行数罪并罚是否违反重复性评价
正如我国刑法典第294条帝4款规定的黑社会性质组织犯罪中的又实施其他犯罪行为的按照数罪并罚论处的相关规定。大多数学者都质疑其是否存在违反重复性评价问题。学术界亦有肯定说、否定说和例外说三种学说。肯定说主张：在黑社会性质组织犯罪中具备了组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征这四个必备特征后，即成立黑社会性质组织犯罪，此四类特征中包含了对“其他犯罪行为”所必须的违法手段，如对被害人进行暴力、威胁、恐吓等行为。对此，明显的作了两次评价，即违反了重复性评价问题。否定说主张：（1）在黑社会性质组织犯罪中组织、领导和参加黑社会性质组织是特殊的犯罪预备行为独立成罪的罪名，与又实施“其他犯罪行为”之间是两个行为。（2）黑社会性质组织犯罪是行为犯，只要行为人已着手实施就成立此罪。例外说主张：“黑社会性质组织犯罪的规定在一定范围内的确存超出重复性评价原则所要求关键部分，因此可以将其作为一个例外规定。具体实施了敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪及故意伤害罪不应当与黑社会性质组织罪实行数罪并罚；当黑社会性质组织实施上述4项行为之外的犯罪行为时，应当实行数罪并罚。”[参见王恩海：《组织、领导、参加黑社会性质组织罪中并罚的适用标准》，《法学》，2009年，第9期。]正如上文讨论的，笔者主张黑社会性质组织犯罪是属于牵连犯的一种，因此对于黑社会性质组织犯罪这种牵连犯如何处罚的问题。学术界对此又存在不同的观点：“通说认为对牵连犯的处理不实行数罪并罚，而应‘从重处罚’，即按照数罪中最重的一个罪所规定的刑罚处理，在该最重的罪所规定的法定刑范围内酌定情确定执行的刑罚；另一种认为，对牵连犯，应当按照其中最重的一个罪从重处罚，即‘从一重从重处罚‘”[高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编，《刑法学》，第五版，北京大学出版社、高等教育出版社，第194、195页.]。我国学者认为第二种观点是正确的，除此之外我国刑法典对具体犯罪的牵连犯的处理作了特别规定：“规定情况不一，有规定从重处罚的，有规定从一重处罚的，有规定独立的法定性的，也有规定实行数罪并罚的，我国刑法典分则条款对如何处理牵连犯作了特别规定的，只能按照刑法典分则有关条款的规定处理。”[高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编，《刑法学》，第五版，北京大学出版社、高等教育出版社，第195页.]至此笔者认为：我国刑法典第294条规定的黑社会性质组织犯罪中的又实施其他犯罪行为的按照数罪并罚论处的相关规定是符合的，不存在违反重复性评价问题。在司法实践中处理这种具有严重社会危害性的犯罪若只按照一罪论处，未对犯罪人所犯罪行进行全面彻底的主客观相一致的分析和评价就不能完全作到罪责刑相适应原则，亦不能较完整的实现刑法的一般预防和特殊预防的目的。