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摘要：文章从感受苏力的《法治及其本土资源》给我们的贡献出发，进一步探讨了本土文化传统、秩序观念、行为规则与现代法治理念的契合问题；分析了经济利益在人们法律行为选择中的作用；并比较研究了制度进化和建构制度的问题；还尝试性地谈了多学科背景对法律学习和实践的作用。
关键词：法治；本土资源；制度
“也许，重要的问题是有没有可能作出我们的贡献”。苏力在《法治及其本土资源》中给了我们四大贡献。一是提出了本土文化传统、秩序观念、行为规则与“现代”法治理念的契合问题；二是突出了经济利益在人们法律行为选择中的根本性作用；三是信赖制度的作用，但更相信制度的演进，没有反对但表露了对制度建构的怀疑；四是意识到多学科背景对法律学习和实践的重要性。
一、本土资源与现代法治
本土文化传统、秩序观念、行为规则与现代法治理念的契合肯定是对的，但有一个前提，那就是你所认为的本土资源是不是就是客观上的本土资源。苏力提到了“秋菊打官司”和“山岗爷的悲剧”，但也有人提出了相反的观点：根本就不存在苏力先生所言之本土法与现代法的大规模冲突，相反，还应当加快法制现代化发展的进度。秋菊到底该不该打这场官司，我们是不是鼓励秋菊们去打这种官司；山岗爷演出的到底是悲剧还是一出闹剧。我们无法给这些问题一个标准和满意的答案。赵晓力在序中提到：一个法制的现代化论者会赞赏秋菊顽强的诉诸一级级司法机关的举动，因为它可能“反映了中国农民权利意识的觉醒”，却很少能体会到这举动背后的无数屈辱和辛酸；一个法制的现代化论者会沾沾自喜于影片所叙述的法律终于得到严格实施的结局，却很可能意识不到这种结局并不是秋菊和她的乡亲们所期待的，他们也很少能意识到秋菊所执着讨要的那个古怪的“说法”，并不是现代法制的救济工具所能提供的。的确，我生长的地方，邻村一户人家人单力薄，在与邻居吵架过程中，其女儿被人家打折了腿。他在当地讨不到说法，他离家两三年，背着被人打折腿的女儿，风餐露宿，打工乞讨进京讨要说法。最终讨来了说法。看，这个说法讨得多不易。但是如果没有刘亮的叫真，西安宝马彩票案的黑幕会被揭开吗?但如果没有舆论媒体的作用，刘亮个人是否维权成功呢?所有这些似乎都没有一个确定的答案，我们有时候也无需急着下结论，但我们必须思考。我们是不是可以这样说，进行法制宣传并不一定实现法治，但不进行法制宣传肯定不会实现法治。也许问题在于法律的功利宣传和人为实施，使老百姓未受其益而先背其害，或者说大家感觉受益少，背害多。
二、利益最大化对法律行为选择的支配作用
人们的行为总是受利益最大化原则的支配，尽管有时不一定能实现利益最大化。比如行人翻越路障，图的就是省时省力，这在其看来就是最优利益安排。但若出了事故，恐怕就是最劣安排了。苏力在作品中有一篇是论述“法律规避和法律多元”的，其中谈到了一个男青年强奸一位女青年，而后双方讨价还价私了。男方娶女方，支付赔款5000元，女方撤诉。但是最终被政府发现，宣布婚姻无效，男青年受到正式起诉并被判刑。此案中男女双方的私了是基于利益最大化的考虑，但最终却落得两败俱伤。男方被判刑，女方嫁给男方不但事情暴露，而且还成了“回头”。是不是法律的介入反而损害了某种社会关系，因为本案中男青年爱女青年，女青年也接受了男方的约会，后因约会期间女方不同意男方发生性关系的要求，而发生奸污事件。设想一下，既然由此前因，男女双方私了结婚后，说不定成为恩爱夫妻并过一辈子好日子。这样推则下去，似乎规避法律是在利益最大化的支配下的合情合理选择。但我们是不是再设想一下，凡此类案件，政府有关部门一经发现必依法干预，或者人们法律意识高了，发现此类事件就向有关国家机关举报。那么，基于利益最大化的考虑，恐怕没有人再在此类事情中私了了，因为私了的结果往往是很糟的。这也间接地威慑一些人，不要酿下罪行，比如本案中的男青年。如果这样的话，是不是法律的干预是必要的，并符合利益最大化呢!所以说，不能因为民间的法律规避现象而怀疑现代法治的价值。苏力也意识到：国家制定法所体现的那种价值，其所要求的那种行为模式就会渐渐地改造民间法所体现的价值，改变人们的习惯的行为模式和规范，实际上就是从根本上改变了民间法。但最终还是得符合“利益最大化”。这里其实又牵扯到了经济学上的“帕累托最优”原则。我们一直是农业支持工业，现在又提出工业反哺农业也是“利益最大化”和“帕累托最优”原则的体现。
三、制度演进与建构制度
制度的重要性是不言而喻的，也是取得了共识的。但我们是更信赖于制度演进还是更倾向于建构制度。哈耶可是崇尚制度自由进化的，他对建构持一种怀疑态度，他说：与其说是心智创造了规则，不如说心智是由行为规则构成的。而有些学者则青睐于建构制度，谢晖教授曾说过，对学者而言，所谓起而行之就是做学理的探究，不论其是书斋里的建构，还是田埂上的描述。更有些学者认为我国法制建设是自上而下的，是政府推进型的，这就特别需要建构制度。而有些学者则不以为然：在法治建设起步的时候，政党、政府的推动作用是不能忽视的，但当法治发展到一定程度，法治和政府、政党的冲突就可能显现出来，所以，从根本上讲，政府是不可能彻底推进法治建设的。我认为从历史的长河来看，制度总是演进的，即使是建构制度也是制度演进的一种表现而已。但在每一个历史的横截面上，建构制度对制度的形成和发展的作用也是不可低估的。其实制度演进就是一种社会规律，而建构制度则是人的一种主观能动性，所以建构制度即可能推动制度的形成和发展，也可能阻碍制度的形成和发展。
四、多学科背景对法律学习和实践的重要性
这牵扯到一个学术教育的问题。苏力在作品中强调了这一点，特别是提到社会学、经济学对法律学习和实践的重要性。我个人认为多学科背景对法律学习和实践是有益的。但如何去发挥多学科背景对法律学习的重要性是一个值得探讨的问题。近年来，全国各法律院校法律硕士的招生一直保持一种较大的规模，其初衷在于培养复合型、知识型人才。很多的应届毕业生和社会青年抱着对这种复合型、知识型人才的憧憬，考取了法律硕士。但社会逐渐对法律硕士不很看好，认为其法学功底差，半路出家缺乏专业性。特别是一些法律院校对法律硕士不屑一顾。我们不能流于批评和抱怨，而是思考思考问题的症结在哪儿。如果说多学科背景对法律学习和实践无甚重要性可言，甚至是百害而无一利，那么这个问题就没有必要思考了。如果我们认为这个前提是正确的，那么问题可能出在：法律院校只顾扩招而忽略了培养，或者培养方式不正确；法律硕士自身缺乏法律再造能力，学术性的确较差或很差；社会是否对法律硕士又一种误解和偏见，或者是人云亦云；是不是我国的法律教育本身就存在重大的缺陷。总之，问题提出来了，提的不一定对头，也没有解决方案，也无力提出一个完美的解决方案，只有求教于大家了。
关键词：法治；本土资源；制度
“也许，重要的问题是有没有可能作出我们的贡献”。苏力在《法治及其本土资源》中给了我们四大贡献。一是提出了本土文化传统、秩序观念、行为规则与“现代”法治理念的契合问题；二是突出了经济利益在人们法律行为选择中的根本性作用；三是信赖制度的作用，但更相信制度的演进，没有反对但表露了对制度建构的怀疑；四是意识到多学科背景对法律学习和实践的重要性。
一、本土资源与现代法治
本土文化传统、秩序观念、行为规则与现代法治理念的契合肯定是对的，但有一个前提，那就是你所认为的本土资源是不是就是客观上的本土资源。苏力提到了“秋菊打官司”和“山岗爷的悲剧”，但也有人提出了相反的观点：根本就不存在苏力先生所言之本土法与现代法的大规模冲突，相反，还应当加快法制现代化发展的进度。秋菊到底该不该打这场官司，我们是不是鼓励秋菊们去打这种官司；山岗爷演出的到底是悲剧还是一出闹剧。我们无法给这些问题一个标准和满意的答案。赵晓力在序中提到：一个法制的现代化论者会赞赏秋菊顽强的诉诸一级级司法机关的举动，因为它可能“反映了中国农民权利意识的觉醒”，却很少能体会到这举动背后的无数屈辱和辛酸；一个法制的现代化论者会沾沾自喜于影片所叙述的法律终于得到严格实施的结局，却很可能意识不到这种结局并不是秋菊和她的乡亲们所期待的，他们也很少能意识到秋菊所执着讨要的那个古怪的“说法”，并不是现代法制的救济工具所能提供的。的确，我生长的地方，邻村一户人家人单力薄，在与邻居吵架过程中，其女儿被人家打折了腿。他在当地讨不到说法，他离家两三年，背着被人打折腿的女儿，风餐露宿，打工乞讨进京讨要说法。最终讨来了说法。看，这个说法讨得多不易。但是如果没有刘亮的叫真，西安宝马彩票案的黑幕会被揭开吗?但如果没有舆论媒体的作用，刘亮个人是否维权成功呢?所有这些似乎都没有一个确定的答案，我们有时候也无需急着下结论，但我们必须思考。我们是不是可以这样说，进行法制宣传并不一定实现法治，但不进行法制宣传肯定不会实现法治。也许问题在于法律的功利宣传和人为实施，使老百姓未受其益而先背其害，或者说大家感觉受益少，背害多。
二、利益最大化对法律行为选择的支配作用
人们的行为总是受利益最大化原则的支配，尽管有时不一定能实现利益最大化。比如行人翻越路障，图的就是省时省力，这在其看来就是最优利益安排。但若出了事故，恐怕就是最劣安排了。苏力在作品中有一篇是论述“法律规避和法律多元”的，其中谈到了一个男青年强奸一位女青年，而后双方讨价还价私了。男方娶女方，支付赔款5000元，女方撤诉。但是最终被政府发现，宣布婚姻无效，男青年受到正式起诉并被判刑。此案中男女双方的私了是基于利益最大化的考虑，但最终却落得两败俱伤。男方被判刑，女方嫁给男方不但事情暴露，而且还成了“回头”。是不是法律的介入反而损害了某种社会关系，因为本案中男青年爱女青年，女青年也接受了男方的约会，后因约会期间女方不同意男方发生性关系的要求，而发生奸污事件。设想一下，既然由此前因，男女双方私了结婚后，说不定成为恩爱夫妻并过一辈子好日子。这样推则下去，似乎规避法律是在利益最大化的支配下的合情合理选择。但我们是不是再设想一下，凡此类案件，政府有关部门一经发现必依法干预，或者人们法律意识高了，发现此类事件就向有关国家机关举报。那么，基于利益最大化的考虑，恐怕没有人再在此类事情中私了了，因为私了的结果往往是很糟的。这也间接地威慑一些人，不要酿下罪行，比如本案中的男青年。如果这样的话，是不是法律的干预是必要的，并符合利益最大化呢!所以说，不能因为民间的法律规避现象而怀疑现代法治的价值。苏力也意识到：国家制定法所体现的那种价值，其所要求的那种行为模式就会渐渐地改造民间法所体现的价值，改变人们的习惯的行为模式和规范，实际上就是从根本上改变了民间法。但最终还是得符合“利益最大化”。这里其实又牵扯到了经济学上的“帕累托最优”原则。我们一直是农业支持工业，现在又提出工业反哺农业也是“利益最大化”和“帕累托最优”原则的体现。
三、制度演进与建构制度
制度的重要性是不言而喻的，也是取得了共识的。但我们是更信赖于制度演进还是更倾向于建构制度。哈耶可是崇尚制度自由进化的，他对建构持一种怀疑态度，他说：与其说是心智创造了规则，不如说心智是由行为规则构成的。而有些学者则青睐于建构制度，谢晖教授曾说过，对学者而言，所谓起而行之就是做学理的探究，不论其是书斋里的建构，还是田埂上的描述。更有些学者认为我国法制建设是自上而下的，是政府推进型的，这就特别需要建构制度。而有些学者则不以为然：在法治建设起步的时候，政党、政府的推动作用是不能忽视的，但当法治发展到一定程度，法治和政府、政党的冲突就可能显现出来，所以，从根本上讲，政府是不可能彻底推进法治建设的。我认为从历史的长河来看，制度总是演进的，即使是建构制度也是制度演进的一种表现而已。但在每一个历史的横截面上，建构制度对制度的形成和发展的作用也是不可低估的。其实制度演进就是一种社会规律，而建构制度则是人的一种主观能动性，所以建构制度即可能推动制度的形成和发展，也可能阻碍制度的形成和发展。
四、多学科背景对法律学习和实践的重要性
这牵扯到一个学术教育的问题。苏力在作品中强调了这一点，特别是提到社会学、经济学对法律学习和实践的重要性。我个人认为多学科背景对法律学习和实践是有益的。但如何去发挥多学科背景对法律学习的重要性是一个值得探讨的问题。近年来，全国各法律院校法律硕士的招生一直保持一种较大的规模，其初衷在于培养复合型、知识型人才。很多的应届毕业生和社会青年抱着对这种复合型、知识型人才的憧憬，考取了法律硕士。但社会逐渐对法律硕士不很看好，认为其法学功底差，半路出家缺乏专业性。特别是一些法律院校对法律硕士不屑一顾。我们不能流于批评和抱怨，而是思考思考问题的症结在哪儿。如果说多学科背景对法律学习和实践无甚重要性可言，甚至是百害而无一利，那么这个问题就没有必要思考了。如果我们认为这个前提是正确的，那么问题可能出在：法律院校只顾扩招而忽略了培养，或者培养方式不正确；法律硕士自身缺乏法律再造能力，学术性的确较差或很差；社会是否对法律硕士又一种误解和偏见，或者是人云亦云；是不是我国的法律教育本身就存在重大的缺陷。总之，问题提出来了，提的不一定对头，也没有解决方案，也无力提出一个完美的解决方案，只有求教于大家了。