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摘 要：韩国影响商用船舶贸易措施案专家组对提供财政资助的“公共机构”做了详细界定，即认定标准为是否受政府或其他公共机构控制，而非设立是否基于法律、公共政策是否为其宗旨。专家组的上述澄清，有助于我们妥善处理通过国有银行提供的产业优惠政策。
关键词：财政资助；公共机构；补贴
一、“公共机构”是财政资助的重要提供者
“财政资助”是构成补贴的核心要素之一，因此“财政资助”提供者适格与否，直接关系到补贴的认定。《补贴与反补贴措施协定》规定政府、公共机构、“受委托或指示的”私人机构均可以成为财政资助的提供者。加拿大影响牛奶进口和奶制品出口措施案中专家组和上诉机构指出，判断某一机构是否是政府机构，应从政府的职能和权限两个方面来展开，即政府机构是行使政府授权的组织，履行政府性质职责，即管制、控制或监督个体，或限制个体行为，同时它可以享有一定程度的裁量权。［1］而至于私人机构成为适格补贴提供者，前提是受政府或者公共机构委托或指示。美国视出口限制为补贴案专家组认为，委托或者指示必须符合三个条件：（一）明示和确定的行为；（二）针对一个特定的对象；（三）行为的目的是执行特定的任务及职责。［2］但有相当比例的补贴是通过公共机构来授予的，特别是像我国这样的情况。因此，研究“公共机构”的界定对我们具有实际意义。
二、“受政府或其他公共机构控制”是认定公共机构的主要标准
韩国影响商用船舶贸易措施案涉及对“公共机构”的认定标准。该案中，原告方欧共体就韩国进出口银行构成公共机构的主张，提出以下三点理由：第一，该银行以公共法令为其设立和经营的依据，而根据该法令，该银行的决策由韩国政府控制；第二，该银行以公共政策目标为宗旨（public policy objective）；第三，该银行通过使用国有资源而获益（access to state resources）。［3］
专家组认同了“受政府或其他公共机构控制”，是认定公共机构的主要标准，但否定了依据公共法令（public statute）设立、以公共政策为宗旨两项理由。专家组认为，若一机构受政府或其他公共机构控制，那么该机构就是公共机构。专家组从股权结构、日常运营、人事任免、年度经营计划等几个方面来认定韩国进出口银行由政府或者其他公共机构“控制”：国家或其他公共机构百分之百所有是主要原因；另外，其运作是由行长负责，而行长又是由总统任免或解职；副行长和执行理事是由财政经济部根据行长的建议进行任免或者解职；银行的年度经营计划要经过财政经济部批准才能够实施，也分别是原因之一。［4］专家组同时指出，将韩国进出口银行认定为公共机构，还有一个原因是该行自视为“政府的特殊金融机构”。韩国在答卷中认为其进出口银行是“出口信贷机构”（export credit agency），而这个词通常指官方的而非私营的出口信贷机构，因为机构（agency）这个词又包含了一层代理关系，与agency相对应的是principal，而本案中认为韩国政府是principal是合理的。［5］
欧共体还将韩国进出口银行的公共政策宗旨（public policy objective）作为一个依据。韩国认为，当一机构的设立，是基于产业或者商业性质的需求；同时，该机构是在与其他公共、私人经营者充分竞争情况下，向客户提供产品和服务的；在这两个条件下，以公共政策为目标，并不表示该机构是公共机构。［6］专家组认为，依据公共法令（public statute）设立、以公共政策为宗旨，都不能表示该机构就一定是公共机构。例如，私人慈善家也追逐公共目的，但并非公共机构；国有企业私有化方案也是基于公共法令（public statute）制定的。［7］而就该银行通过使用国有资源而获益（access to state resources）是否是其构成公共机构的依据，专家组没有分析。
该案中，专家组还基于同一理由认定韩国发展银行（Korea Development Bank，简称“KDB”）是公共机构。专家组认为，该行由韩国政府完全控股，就说明它是由政府控制的。此外，该行的主要管理人员由韩国政府任免、年度经营计划由韩国政府批准并监督实施，也是该行构成公共机构的重要证据。［8］
三、“官方身份分析法”混淆了“财政资助”和“利益”的两分法
韩国提出，SCM协定第1条第1款(a)(1) 项中的“公共（public）”的字典含义是“［a］cting in an official capacity on behalf of the people as a whole; as a public prosecutor”［9］，因此只有当某机构以官方身份（official capacity）履行政府职能时，它才能认定为公共机构。而韩国进出口银行的业务和私人银行相同，系商业行为，而以非官方身份行事，所以不是公共机构。［10］专家组认为，商业行为并不表示非官方身份。当某机构采取商业行为来干预市场，如果这是出于机构履行公共职能的需要，那么这种干预仍应定性为官方行为（official capacity）。例如，警官维持足球赛现场秩序，即便是足球俱乐部按照市场价格向警方支付了报酬，警官维持秩序的行为仍然是官方行为。［11］
韩国援引了国际法委员会（International Law Commission）的《国家责任条款（Articles on State Responsibility）》第5条。［12］韩国认为，该条规定了判定公共机构的两步分析法（a two-step analysis）。首先，该机构必须“经法律授权而行使政府权力”；其次，并非该机构所有行为都是国家行为，这里还需要具体分析该机构特定行为的性质。其行使政府权力的行为，方可视为国家行为。换言之，不能因为法律授权某些情况下可以行使政府权力，就在任何情况下都将之认定为公共机构。只有当其基于授权行事时，该机构才是公共机构。韩国提出，半国有机构（a para-statal entity）提供的商业融资就是非官方的（non-governmental）故并非财政资助。［13］
专家组认为，韩国的观点无异于表示，一个机构可以既是公共机构也是私人机构，今天它可以作为私人机构并以市场标准提供融资服务，明天它可以公共机构的身份提供赠款。这使得“私人机构”与“公共机构”之间的区别，完全取决于该机构的行为是否是市场行为。专家组认为，韩国对机构性质的区分方法，这有悖于SCM协定第1条第1款对“公共机构”和“利益”的区分，它实际上是判定
“利益”［14］是否授予的方式。专家组认为，应当分别对“公共机构”和“利益”进行考察。虽然公共机构直接提供或者委托、指示私人机构提供的补贴，因其存有公共政策目标而可能较商业标准优惠，但是以考查一机构是否按照商业标准行事，来判断该机构是否是公共机构，这种方法是不可取的。［15］
鉴于上诉机关在加拿大飞机案中指出，“财政资助”和“利益”是补贴定义的两个独立的法定要件［16］，本案专家组认为，SCM协定的分析方法非常简单。首先，我们判定一机构行为是否构成财政资助；之后，才是基于市场基准来分析是否授予“利益”这个略为复杂的问题。私人机构和公共机构之间的清晰区分，是这个分析方法可行性及其结论可信度的基础。如果按照韩国的主张，将私人机构和公共机构混在一起，并借助“利益”判定来区分机构性质，这会将“财政资助”和“利益”判定两个步骤混淆到一起。［17］
韩国提到了GATS《关于金融服务的附件》第5(c)(i)款规定“主要在商业条件下提供金融服务的实体”不属于“公共实体”（public entity）的范畴。韩国认为，第5(c)(i)款是解释SCM协定第1条“公共机构”的上下文；而鉴于韩国进出口银行提供的金融服务主要基于商业条件，故其不应视为公共机构。［18］专家组认为，韩国基于GATS《关于金融服务的附件》第5(c)(i)款的解释，还是混淆了“公共机构”和“利益”。而且，GATS《关于金融服务的附件》第5(c)(i)款能否作为解释SCM协定第1条第1款(a)(1)项的上下文，也是值得质疑
的。［19］
韩国还认为，其进出口银行不是公共机构的其中一个原因，是其提供的金额服务，是与其他公共、私人银行充分竞争的。专家组认为这个观点也是不成立的，因为SCM协定的适用并非以政府或公共机构对市场的垄断为前提。［20］此外，就韩国将其进出口银行“一般”是按照市场价格发放贷款的抗辩理由，专家组认为“一般”这个词本身就是模糊的。［21］
注释：
［1］ 参见拙作：《财政资助提供者探究》，刊于孙琬锺、孔庆江主编：《WTO的理论和实践研究》，浙江大学出版社2007年版。
［2］ 参见拙作：《财政资助提供者探究》，见前注。
［3］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.32.
［4］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.50.
［5］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.54.
［6］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.38.
［7］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.55.
［8］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.172.
［9］ (footnote original)Webster's New Twentieth Century Dictionary, unabridged second edition at page 1456.
［10］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, paras. 37, 40.
［11］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para. 48.
［12］ 原文是："The conduct of a person or entity which is not an organ of the State under article but which is empowered by the law of that State to exercise elements of governmental authority shall be considered an act of the State under international law, provided the person or entity is acting in that capacity in the particular instance."
［13］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.39.
［14］ 参见拙作：《论WTO<补贴与反补贴措施协定>中“利益”的判断标准》，《法治研究》，2007年第8期。
［15］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, paras. 44-46.
［16］ Appellate Body Report on Brazil – Aircraft, para. 157.
［17］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.49.
［18］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para. 43.
［19］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para. 47.
［20］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.44.
［21］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.46.
基金项目：浙江省社会科学界联合会2008年度课题“政府对企业的财政资助政策与WTO规则相符性问题研究——基于WTO争端解决机构对《补贴与反补贴措施协定》的释义”（课题编号08N101）。
关键词：财政资助；公共机构；补贴
一、“公共机构”是财政资助的重要提供者
“财政资助”是构成补贴的核心要素之一，因此“财政资助”提供者适格与否，直接关系到补贴的认定。《补贴与反补贴措施协定》规定政府、公共机构、“受委托或指示的”私人机构均可以成为财政资助的提供者。加拿大影响牛奶进口和奶制品出口措施案中专家组和上诉机构指出，判断某一机构是否是政府机构，应从政府的职能和权限两个方面来展开，即政府机构是行使政府授权的组织，履行政府性质职责，即管制、控制或监督个体，或限制个体行为，同时它可以享有一定程度的裁量权。［1］而至于私人机构成为适格补贴提供者，前提是受政府或者公共机构委托或指示。美国视出口限制为补贴案专家组认为，委托或者指示必须符合三个条件：（一）明示和确定的行为；（二）针对一个特定的对象；（三）行为的目的是执行特定的任务及职责。［2］但有相当比例的补贴是通过公共机构来授予的，特别是像我国这样的情况。因此，研究“公共机构”的界定对我们具有实际意义。
二、“受政府或其他公共机构控制”是认定公共机构的主要标准
韩国影响商用船舶贸易措施案涉及对“公共机构”的认定标准。该案中，原告方欧共体就韩国进出口银行构成公共机构的主张，提出以下三点理由：第一，该银行以公共法令为其设立和经营的依据，而根据该法令，该银行的决策由韩国政府控制；第二，该银行以公共政策目标为宗旨（public policy objective）；第三，该银行通过使用国有资源而获益（access to state resources）。［3］
专家组认同了“受政府或其他公共机构控制”，是认定公共机构的主要标准，但否定了依据公共法令（public statute）设立、以公共政策为宗旨两项理由。专家组认为，若一机构受政府或其他公共机构控制，那么该机构就是公共机构。专家组从股权结构、日常运营、人事任免、年度经营计划等几个方面来认定韩国进出口银行由政府或者其他公共机构“控制”：国家或其他公共机构百分之百所有是主要原因；另外，其运作是由行长负责，而行长又是由总统任免或解职；副行长和执行理事是由财政经济部根据行长的建议进行任免或者解职；银行的年度经营计划要经过财政经济部批准才能够实施，也分别是原因之一。［4］专家组同时指出，将韩国进出口银行认定为公共机构，还有一个原因是该行自视为“政府的特殊金融机构”。韩国在答卷中认为其进出口银行是“出口信贷机构”（export credit agency），而这个词通常指官方的而非私营的出口信贷机构，因为机构（agency）这个词又包含了一层代理关系，与agency相对应的是principal，而本案中认为韩国政府是principal是合理的。［5］
欧共体还将韩国进出口银行的公共政策宗旨（public policy objective）作为一个依据。韩国认为，当一机构的设立，是基于产业或者商业性质的需求；同时，该机构是在与其他公共、私人经营者充分竞争情况下，向客户提供产品和服务的；在这两个条件下，以公共政策为目标，并不表示该机构是公共机构。［6］专家组认为，依据公共法令（public statute）设立、以公共政策为宗旨，都不能表示该机构就一定是公共机构。例如，私人慈善家也追逐公共目的，但并非公共机构；国有企业私有化方案也是基于公共法令（public statute）制定的。［7］而就该银行通过使用国有资源而获益（access to state resources）是否是其构成公共机构的依据，专家组没有分析。
该案中，专家组还基于同一理由认定韩国发展银行（Korea Development Bank，简称“KDB”）是公共机构。专家组认为，该行由韩国政府完全控股，就说明它是由政府控制的。此外，该行的主要管理人员由韩国政府任免、年度经营计划由韩国政府批准并监督实施，也是该行构成公共机构的重要证据。［8］
三、“官方身份分析法”混淆了“财政资助”和“利益”的两分法
韩国提出，SCM协定第1条第1款(a)(1) 项中的“公共（public）”的字典含义是“［a］cting in an official capacity on behalf of the people as a whole; as a public prosecutor”［9］，因此只有当某机构以官方身份（official capacity）履行政府职能时，它才能认定为公共机构。而韩国进出口银行的业务和私人银行相同，系商业行为，而以非官方身份行事，所以不是公共机构。［10］专家组认为，商业行为并不表示非官方身份。当某机构采取商业行为来干预市场，如果这是出于机构履行公共职能的需要，那么这种干预仍应定性为官方行为（official capacity）。例如，警官维持足球赛现场秩序，即便是足球俱乐部按照市场价格向警方支付了报酬，警官维持秩序的行为仍然是官方行为。［11］
韩国援引了国际法委员会（International Law Commission）的《国家责任条款（Articles on State Responsibility）》第5条。［12］韩国认为，该条规定了判定公共机构的两步分析法（a two-step analysis）。首先，该机构必须“经法律授权而行使政府权力”；其次，并非该机构所有行为都是国家行为，这里还需要具体分析该机构特定行为的性质。其行使政府权力的行为，方可视为国家行为。换言之，不能因为法律授权某些情况下可以行使政府权力，就在任何情况下都将之认定为公共机构。只有当其基于授权行事时，该机构才是公共机构。韩国提出，半国有机构（a para-statal entity）提供的商业融资就是非官方的（non-governmental）故并非财政资助。［13］
专家组认为，韩国的观点无异于表示，一个机构可以既是公共机构也是私人机构，今天它可以作为私人机构并以市场标准提供融资服务，明天它可以公共机构的身份提供赠款。这使得“私人机构”与“公共机构”之间的区别，完全取决于该机构的行为是否是市场行为。专家组认为，韩国对机构性质的区分方法，这有悖于SCM协定第1条第1款对“公共机构”和“利益”的区分，它实际上是判定
“利益”［14］是否授予的方式。专家组认为，应当分别对“公共机构”和“利益”进行考察。虽然公共机构直接提供或者委托、指示私人机构提供的补贴，因其存有公共政策目标而可能较商业标准优惠，但是以考查一机构是否按照商业标准行事，来判断该机构是否是公共机构，这种方法是不可取的。［15］
鉴于上诉机关在加拿大飞机案中指出，“财政资助”和“利益”是补贴定义的两个独立的法定要件［16］，本案专家组认为，SCM协定的分析方法非常简单。首先，我们判定一机构行为是否构成财政资助；之后，才是基于市场基准来分析是否授予“利益”这个略为复杂的问题。私人机构和公共机构之间的清晰区分，是这个分析方法可行性及其结论可信度的基础。如果按照韩国的主张，将私人机构和公共机构混在一起，并借助“利益”判定来区分机构性质，这会将“财政资助”和“利益”判定两个步骤混淆到一起。［17］
韩国提到了GATS《关于金融服务的附件》第5(c)(i)款规定“主要在商业条件下提供金融服务的实体”不属于“公共实体”（public entity）的范畴。韩国认为，第5(c)(i)款是解释SCM协定第1条“公共机构”的上下文；而鉴于韩国进出口银行提供的金融服务主要基于商业条件，故其不应视为公共机构。［18］专家组认为，韩国基于GATS《关于金融服务的附件》第5(c)(i)款的解释，还是混淆了“公共机构”和“利益”。而且，GATS《关于金融服务的附件》第5(c)(i)款能否作为解释SCM协定第1条第1款(a)(1)项的上下文，也是值得质疑
的。［19］
韩国还认为，其进出口银行不是公共机构的其中一个原因，是其提供的金额服务，是与其他公共、私人银行充分竞争的。专家组认为这个观点也是不成立的，因为SCM协定的适用并非以政府或公共机构对市场的垄断为前提。［20］此外，就韩国将其进出口银行“一般”是按照市场价格发放贷款的抗辩理由，专家组认为“一般”这个词本身就是模糊的。［21］
注释：
［1］ 参见拙作：《财政资助提供者探究》，刊于孙琬锺、孔庆江主编：《WTO的理论和实践研究》，浙江大学出版社2007年版。
［2］ 参见拙作：《财政资助提供者探究》，见前注。
［3］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.32.
［4］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.50.
［5］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.54.
［6］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.38.
［7］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.55.
［8］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.172.
［9］ (footnote original)Webster's New Twentieth Century Dictionary, unabridged second edition at page 1456.
［10］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, paras. 37, 40.
［11］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para. 48.
［12］ 原文是："The conduct of a person or entity which is not an organ of the State under article but which is empowered by the law of that State to exercise elements of governmental authority shall be considered an act of the State under international law, provided the person or entity is acting in that capacity in the particular instance."
［13］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.39.
［14］ 参见拙作：《论WTO<补贴与反补贴措施协定>中“利益”的判断标准》，《法治研究》，2007年第8期。
［15］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, paras. 44-46.
［16］ Appellate Body Report on Brazil – Aircraft, para. 157.
［17］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.49.
［18］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para. 43.
［19］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para. 47.
［20］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.44.
［21］ Panel Report on Korea - Commercial Vessels, para.46.
基金项目：浙江省社会科学界联合会2008年度课题“政府对企业的财政资助政策与WTO规则相符性问题研究——基于WTO争端解决机构对《补贴与反补贴措施协定》的释义”（课题编号08N101）。