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【摘要】：我国刑法分则中有十几个罪名是以明文规定的形式將“利用职务上的便利”作为犯罪构成的客观要件，并且在贪污贿赂犯罪中体现的最多、最为常见，其中尤以受贿罪与职务侵占罪二者最为典型。本文以非国家工作人员收受、获取财物为例，结合刑法中对“利用职务上的便利”的界定，针对当前存在的一些问题进行分析，依托经典案例，并结合受贿罪以及职务侵占罪两个典型的个罪进行深入细致地剖析。
【关键词】：非国家工作人员 受贿罪 职务侵占罪 职务便利
一、案情简介
陈文丽系深圳捷信担保公司派驻深圳市宝安区民治街道万众城协亨手机连锁店的销售代表。2008年12月至2009年1月期间，陈文丽与彭绍勇、刘刚（均在逃）相勾结，由彭绍勇、刘刚提供分期付款贷款人的虚假身份信息资料，交由陈文丽初步审核后再交回公司，由此取得本公司的担保，从协亨手机连锁店骗购手机共28部，价值人民币67780元。陈文丽从中获利5600元，捷信担保公司为此支付货款64666元。2009年2月份，深圳捷信担保公司在审核陈文丽经手的业务时发现此情况，遂将陈文丽约至公司查询。因为害怕，陈文丽随即离开公司。
二、案情分析
本案争议焦点在于陈文丽的行为构成何罪，究竟是诈骗罪、非国家工作人员受贿罪还是职务侵占罪？
首先，从诈骗罪的角度出发，该罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，其客观表现为被害人受骗后基于错误认识而作出处分财物的意思表示。本案中陈文丽虽伙同他人伪造材料骗取公司担保，但捷信担保公司并非基于错误认识而作出担保，究其原因是因为陈文丽不忠实履行职务的行为。其在表面上是与彭绍勇、刘刚合谋，提供虚假资料来骗取深圳捷信担保公司的贷款担保来完成其犯罪行为的，但实质上利用了自己担任公司派驻某手机店业务代表、有权对贷款担保申请人资料作出初审的便利条件。
还有一种观点倾向于将陈文丽的行为认定为职务侵占罪。经上文所述，陈文丽是通过其职务上的便利为彭、刘二人的犯罪活动创造条件，利用了自己担任公司派驻某手机店业务代表、有权对申请人资料初审的便利条件，使公司错误地提供贷款担保，从而骗购手机二十多部并从中获利五千余元。
三、非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪的区别
非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪，都是公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利实施的数额较大以上的贪利性犯罪，其主要区别在于：一是从犯罪客体看，前者侵犯的客体是交易秩序;后者侵犯的客体是财产所有权，规定在侵犯财产罪中。二是从客观方面看，前者本质上是一种职权与利益的交易行为;后者为本单位财物化为自身私有的行为。三是从主观故意的具体内容上看，前者不仅有利用职务便利非法占有他人财物的直接故意，还有为他人谋取利益的故意;后者只有非法占有本单位财物的故意，即意图在经济上取得占有、收益、处分等权利。四是二者犯罪对象不同，前者的犯罪对象是第三方送予的财物，不属于本单位所有;而后者的犯罪对象既包括本单位所有的财物，也包括本单位依照法律规定或契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。因此，查明所获财物的性质和归属，对于准确区分两罪是至关重要的。
在实践中，两罪比较容易发生混淆的情形是在经济往来中收取回扣或手续费的情况。区分的要点是：这笔钱是对方给谁的？如果是给单位的，工作人员收取而不上交，就构成职务侵占;如果是给予工作人员本人的，则构成非国家工作人员受贿。
四、“利用职务上的便利”之含义
为更好地认识刑法中“利用职务上的便利”，可以将该句中动词与名词拆开来看待，通过对“利用”以及“职务上的便利”的认知，总体上来概述“利用职务上的便利”。
1.“利用”之含义
就单纯“利用”字面上的含义，利用就是指利于发挥效用，借助外物以达到某种目的，用手段使人或事物为自己服务。简而言之就是使用的意思。然而“利用”在刑法中的释义还有“凭借，借用”的意思，因为职务自身并不能被使用，“凭借、借用”的正是行为主体依靠他所处的地位所带来的某种优势或者掌控的某种权力来形成的某种便利。而行为主体大多数情况下实施职务犯罪正是凭借这种便利。
2.“职务上的便利”之含义
什么是职务？职务也可以称之为职位，职位是指定特定的人员在一个特定的组织，积极完成一定的工作或履行一定的职责。只有当行为的主体享受了某种权力与资格而且承担着某种职责时，才可以确保主体任命职能的履行，所以说行为的主体都需要有职责与职权的统一。职责是无法被利用的且无法被用来构成犯罪行为。但职权是一种可以给行为主体带来某种利益的被行为主体支配的权力，属于一种主观力量。
五、职务侵占罪与侵占行为民事纠纷化处理的交叉研究
自《刑法修正案（九）》出台以来，特别是相应司法解释出台以后，职务侵占的立案标准大大提高，这引起了司法人员的高度关注，在处理这类案件时，更多时候要关注到它的罪与非罪之间的区别，探究其究竟应划归刑事抑或民事领域。针对不同身份、不同性质的法人、团体时，在处理上也会有较大区别。
六、结语
在非国家工作人员的财产犯罪中，受贿罪的犯罪对象是他人给付的财物，不属于本单位所有;而职务侵占罪以非法占有本单位财物为典型特征。在经济往来领域，利用职务上的便利，使得行为人在合同之外另行协议获取好处费的行为，本质上是职权与利益的交易，利用职务上的便利达成的违法犯罪行为。但随着该类犯罪立案标准的提升，我们也应区分清楚案件中的罪与非罪，仅涉及民事纠纷的案件绝不上升至刑事处理办法。
【参考文献】
【1】陈如霞、朱帅：《非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪的区别》，选自《人民司法》2011年第4期。
【2】王安邦：《论刑法中"利用职务上的便利"》，河南大学二〇一六年度硕士论文。
【3】《经典案例——刑事卷》，选自https：//max.book118.com/html/2017/0324/96676381.shtm。
【4】《东方刑辩—之江论坛，第44期下》，选自http：//www.360doc.com/content/16/1231/20/27225667_619164434.shtml。
【关键词】：非国家工作人员 受贿罪 职务侵占罪 职务便利
一、案情简介
陈文丽系深圳捷信担保公司派驻深圳市宝安区民治街道万众城协亨手机连锁店的销售代表。2008年12月至2009年1月期间，陈文丽与彭绍勇、刘刚（均在逃）相勾结，由彭绍勇、刘刚提供分期付款贷款人的虚假身份信息资料，交由陈文丽初步审核后再交回公司，由此取得本公司的担保，从协亨手机连锁店骗购手机共28部，价值人民币67780元。陈文丽从中获利5600元，捷信担保公司为此支付货款64666元。2009年2月份，深圳捷信担保公司在审核陈文丽经手的业务时发现此情况，遂将陈文丽约至公司查询。因为害怕，陈文丽随即离开公司。
二、案情分析
本案争议焦点在于陈文丽的行为构成何罪，究竟是诈骗罪、非国家工作人员受贿罪还是职务侵占罪？
首先，从诈骗罪的角度出发，该罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，其客观表现为被害人受骗后基于错误认识而作出处分财物的意思表示。本案中陈文丽虽伙同他人伪造材料骗取公司担保，但捷信担保公司并非基于错误认识而作出担保，究其原因是因为陈文丽不忠实履行职务的行为。其在表面上是与彭绍勇、刘刚合谋，提供虚假资料来骗取深圳捷信担保公司的贷款担保来完成其犯罪行为的，但实质上利用了自己担任公司派驻某手机店业务代表、有权对贷款担保申请人资料作出初审的便利条件。
还有一种观点倾向于将陈文丽的行为认定为职务侵占罪。经上文所述，陈文丽是通过其职务上的便利为彭、刘二人的犯罪活动创造条件，利用了自己担任公司派驻某手机店业务代表、有权对申请人资料初审的便利条件，使公司错误地提供贷款担保，从而骗购手机二十多部并从中获利五千余元。
三、非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪的区别
非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪，都是公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利实施的数额较大以上的贪利性犯罪，其主要区别在于：一是从犯罪客体看，前者侵犯的客体是交易秩序;后者侵犯的客体是财产所有权，规定在侵犯财产罪中。二是从客观方面看，前者本质上是一种职权与利益的交易行为;后者为本单位财物化为自身私有的行为。三是从主观故意的具体内容上看，前者不仅有利用职务便利非法占有他人财物的直接故意，还有为他人谋取利益的故意;后者只有非法占有本单位财物的故意，即意图在经济上取得占有、收益、处分等权利。四是二者犯罪对象不同，前者的犯罪对象是第三方送予的财物，不属于本单位所有;而后者的犯罪对象既包括本单位所有的财物，也包括本单位依照法律规定或契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。因此，查明所获财物的性质和归属，对于准确区分两罪是至关重要的。
在实践中，两罪比较容易发生混淆的情形是在经济往来中收取回扣或手续费的情况。区分的要点是：这笔钱是对方给谁的？如果是给单位的，工作人员收取而不上交，就构成职务侵占;如果是给予工作人员本人的，则构成非国家工作人员受贿。
四、“利用职务上的便利”之含义
为更好地认识刑法中“利用职务上的便利”，可以将该句中动词与名词拆开来看待，通过对“利用”以及“职务上的便利”的认知，总体上来概述“利用职务上的便利”。
1.“利用”之含义
就单纯“利用”字面上的含义，利用就是指利于发挥效用，借助外物以达到某种目的，用手段使人或事物为自己服务。简而言之就是使用的意思。然而“利用”在刑法中的释义还有“凭借，借用”的意思，因为职务自身并不能被使用，“凭借、借用”的正是行为主体依靠他所处的地位所带来的某种优势或者掌控的某种权力来形成的某种便利。而行为主体大多数情况下实施职务犯罪正是凭借这种便利。
2.“职务上的便利”之含义
什么是职务？职务也可以称之为职位，职位是指定特定的人员在一个特定的组织，积极完成一定的工作或履行一定的职责。只有当行为的主体享受了某种权力与资格而且承担着某种职责时，才可以确保主体任命职能的履行，所以说行为的主体都需要有职责与职权的统一。职责是无法被利用的且无法被用来构成犯罪行为。但职权是一种可以给行为主体带来某种利益的被行为主体支配的权力，属于一种主观力量。
五、职务侵占罪与侵占行为民事纠纷化处理的交叉研究
自《刑法修正案（九）》出台以来，特别是相应司法解释出台以后，职务侵占的立案标准大大提高，这引起了司法人员的高度关注，在处理这类案件时，更多时候要关注到它的罪与非罪之间的区别，探究其究竟应划归刑事抑或民事领域。针对不同身份、不同性质的法人、团体时，在处理上也会有较大区别。
六、结语
在非国家工作人员的财产犯罪中，受贿罪的犯罪对象是他人给付的财物，不属于本单位所有;而职务侵占罪以非法占有本单位财物为典型特征。在经济往来领域，利用职务上的便利，使得行为人在合同之外另行协议获取好处费的行为，本质上是职权与利益的交易，利用职务上的便利达成的违法犯罪行为。但随着该类犯罪立案标准的提升，我们也应区分清楚案件中的罪与非罪，仅涉及民事纠纷的案件绝不上升至刑事处理办法。
【参考文献】
【1】陈如霞、朱帅：《非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪的区别》，选自《人民司法》2011年第4期。
【2】王安邦：《论刑法中"利用职务上的便利"》，河南大学二〇一六年度硕士论文。
【3】《经典案例——刑事卷》，选自https：//max.book118.com/html/2017/0324/96676381.shtm。
【4】《东方刑辩—之江论坛，第44期下》，选自http：//www.360doc.com/content/16/1231/20/27225667_619164434.shtml。