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摘要：刑罚报应主义(或曰报应刑论)，是在刑罚史上占据重要地位的一种理论学说。本文旨在对报应主义的刑罚根据理论进行批判，揭示报应主义内在的理论缺陷，在此基础上，进一步阐述对“刑罚的价值判断”这一命题的相关思考。
关键词：报应主义；刑罚本质；价值判断
1.对报应主义的有限度的辩护
报应主义作为一种重要的刑罚根据理论，在历史上曾经独占刑法理论界之鳌头，风光无限，然而由于种种原因，这一理论在近世却受到了诸多的非难，在这些指斥中，可能当数英国刑法史学家詹姆斯·史蒂芬最为刻薄，在他看来，报应主义其实与复仇无异，而“复仇情感之于刑法与性欲之于婚姻具有同样重要的关系，对罪犯处以刑罚是普遍冲动的合法发泄方式。”以致K.G.阿姆斯特朗抱怨：“(报应论)被称之为复仇的一种文雅的名称；它是报复性的、不人道的、野蛮的与不道德的……通过使对错误的惩罚履行一种道德上的责任，报应论抹杀了宽容的可能性。今天唯一为报应论辩护的人，无论其是否意识到，都是从目睹他人受痛苦中得到快乐与某种美感的人，或者另有神学上的企图的那些人。”
在批判报应主义之前，笔者认为有必要为其作出有限度的辩护。公平地说，加诸报应主义的种种指摘，并非全然合理。
首先，把报应主义与复仇视为一体，显然也是无理的指摘。诚如黑格尔所认为的，在报应主义中，刑罚其实是对复仇的扬弃，此二者本质上是不同的。
其次，仅仅因为报应主义支持死刑的存在，就将其视为“不人道的、野蛮的与不道德的”，也并没有充分的理由，无论是康德还是黑格尔，以及踵武其后的其他报应主义者如布兰德利、赫希、宾丁等，都承认并尊重人的价值。相反，指斥报应主义的那些人，如功利主义者之流，却正如康德所言，某种程度上把罪犯仅仅当作工具，其主张不见得比报应主义更为符合人道主义，更具有道德性。至于说到野蛮和残忍，威慑论、康复论之类的主张同样导致有过之而无不及的实际效果。譬如，康复论就曾被指斥为“折磨的一种精巧形式”。
笔者认为，即便仅仅就追求“正义”的价值、确定“罪刑均衡”原则、提出只能对已然之罪实施刑罚的主张，从而反对有罪不罚、无罪施罚、轻罪重罚与重罪轻罚这几个贡献来说，报应主义的刑罚根据理论就应该受到尊重和有限度的肯定。以下侧重对报应主义的内在冲突与缺陷进行分析。
2.报应主义的理论缺陷
笔者认为，报应主义的刑罚根据理论至少存在着以下三大缺陷：
首先，无论是康德还是黑格尔，其刑罚根据理论都是其哲学体系中的一个组成部分，这在某种意义上导致了他们对“法”这一概念的界定，都具有应然性和绝对性(康德视刑法为“绝对命令”，黑格尔同样也把法看作一种普遍意志的定在，是一种绝对的东西)，而没有对法本身的正义性提出疑义。换言之，其理论预设之一，便是法是先验地正当的或绝对地正义的。在后来的报应主义者那里，这一理论预设同样存在。然而，众所周知，在现实生活中，犯罪的判断标准和施加刑罚的直接依据，来自具体的刑事法律规范。因此，报应主义在实践层面上，不得不是对特定的规范的认可。因此，尽管报应主义追求“正义”，但在实践层面上，其“正义”价值的实现，必然要以其赖以存在的规范本身是正义的为前提。倘若其赖以存在的具体刑事法律规范本身属于“恶法”，坚持报应主义的主张，则非但无从实现其“正义”价值，甚至会有沦为为虎作伥的危险。
其次，在报应主义的刑罚主张中，犯罪与刑罚之间的联系是以“罪恶”这一隐含的概念为桥梁的。报应主义可以说是“善有善报，恶有恶报”的朴素正义观的理论化，具体而言，是“恶有恶报”的理论升华。因为刑罚只针对“恶”才发生作用，并不直接指向对“善”的褒赏和奖励，而是以“惩恶”为本位，间接地“扬善”。于是，在报应主义中，刑罚与罪恶勾肩搭背，互为姻亲。因为倘若不存在“罪恶”，就不存在“可谴责性”，从而也无所谓作为“报应”的刑罚了。然而，“罪恶”是否具有作为一个科学概念应当具有的准确性、普遍性及无歧义性，则大有可疑之处。“罪恶”概念的产生，与人的“罪感意识”脱不开关系。对于个人来说，这种“罪感意识”很容易被感知的，在通常情况下，一个理性的人会认为杀人行为是一种“罪恶”。但是，我们并不能由此断定任何人在任何情况下都会认为杀人是一种“罪恶”。虽然刑法条文明确规定犯杀人罪必须接受处罚，但是这并不代表每个人的心里都会对杀人行为作出相同的评价。2001年喧腾一时的“胡文海案“就是典型的例子。胡文海的杀人行为不可谓不残忍，但许多村民都不认为这是一种恶行，甚至认为是正义之举。显然，用“罪恶”的概念来描述这种行为，至少不是准确无误的。类似的例子在社会生活中并不少见。“罪感意识”的存在是事实，但是从这一事实中并不能界定出一个准确的、普遍的、不发生歧义的“罪恶”概念。而我们知道，用以构建一个理论体系的基本概念，必须具备科学性、普遍性、准确性，职是之故，笔者不得不怀疑：将“罪恶”概念作为构建报应主义刑罚根据理论的根基之一，或许根本就是一种错位甚至谬误。
再次，报应主义的另一个理论预设是：人是具有自由意志的。对于报应主义而言，这一理论预设是完全必要的。因为只有当人具有自由意志，即具有自主选择如何行动的能力时，人才应该对自己的行为负责。换句话说，倘若犯罪行为不是罪犯基于自由意志所作出的自主决断，而是一个预先就被普遍因果原理(或者是上帝等等)所决定的毫无选择余地的行为，那么，也就没有理由要求罪犯对其行为负责。如前所述，按照报应主义的逻辑，针对一个具有自由意志的人实施的犯罪行为，对其施加刑罚，是合理的，而且是“正义”的要求和体现，从而，刑罚具有了“善”的价值。乍一看，报应主义的主张并无不妥。然而，仔细斟酌之下，却大有可疑：既然人是具有自由意志的，而且，自由意志构成了人的最高性，是人之成其为人并且区别于其他动物的最为根本之处。每一个人在自由意志上，并不比其他任何人高一点或者低一点。或者说，在自由意志上，人人平等。一个道德高尚的人和一个罪犯，在自由意志上并无二致。同时，我们知道人的天性是趋利避害的，至少是不愿意承受痛苦的。那么，对罪犯施加惩罚，使其承受痛苦，显然违背了其自由意志。从这个角度考察，报应主义的理论与理论预设之间不无自相矛盾的嫌疑，特别是把刑罚视之为一种“善”，更是有悖于尊重人的价值的主张。
正是这一悖论的存在，引发了笔者对“刑罚的价值判断”这一命题的进一步思考。兹将一些不成熟的看法加以阐述，是为“刑罚的价值判断刍议”。
3.刑罚的价值判断刍议
承前所言，倘若我们承认自由意志是人的最高性的规定物，是决定人之成其为人的根本所在，那么，毫无疑问，刑罚的施加构成了对人的自由意志的背离，因此，诚如伯兰特·罗素所言：“刑罚本身永远都是一种邪恶，就 算是一种公正的刑罚，那也是一种值得惋惜的必要性。”这也是笔者对刑罚价值的基本立场。这一立场是基于这样的理论预设得出的，即唯有人本身才是“元价值”，其他的一切价值都只是从“元价值”中衍生出来的“次生价值”。③
我们生活的世界，是一个各种名目的“价值”如走马灯般飞旋转动的世界。面对价值的“无阵之阵”，我们往往迷失于其中，无所适从。而康德提出的这一命题，也许能给予我们重大的启示：“这样行动，无论是对你自己或对别的人，在任何情况下把人当作目的，决不只当作工具。”在康德看来，人是以自己为目的而存在的，而且每个理性的人也将其他人视为目的，因此，每个人本身都是一个绝对价值。这就确认了人是终极价值的命题。即便撇开康德式的过于抽象的思辨，我们仍然可以肯定一个事实：价值的产生，乃是因为有具有理性的人的存在，没有作为价值判断的主体的理性者的存在，就无所谓价值；所以，唯有人(理性者)才是本原的价值。正是因为“人是价值”，或者说“元价值”只能是人，决定了人只能被作为目的而不能够被作为手段。而且，任何只把人类的某一部分视为目的，而把其他的人仅仅作为手段的观点都将是法西斯式的荒谬观念。倘若持有这种荒谬的观点，只能导致反人性的反道德的行为，最终导致灾难性的结果。纳粹德国的历史即为明证。德国人在希特勒的蛊惑之下，曾经只把日耳曼人视为目的，而把犹太人仅仅当作手段，去追求他们所谓的“善”，其结果只能是奥斯威辛集中营所发生的骇人听闻的人道灾难，而纳粹德国最终亦以覆灭收场。因此，只要是人，无论他为任何特定之行为，不论他身上贴有何种阶级或阶层标签，无论其处于何等境地，在“人是价值”这一判断之下并无二致。即便是诸如希特勒之流的魔头，亦不例外。
笔者设想，假如能描绘出一个基于“人本主义”的“价值体系层级结构图”的话，那么人本身必然居于结构图的最顶端，而除此之外的形形色色林林总总的“价值”，包括诸如正义、自由、平等、民主等等，归根究底都是由“元价值”衍生出来的“次生价值”，依据其与“元价值”的关系密切程度，居于结构图中不同层级的不同位置。“次生价值”具有无法穷尽的形态，而任何一种次生价值之物都并不等同于“次生价值”这一概念本身，只有次生价值之物的全部才能等同于次生价值。因此，每一个人自身是“元价值”或元价值之物，同时又是“次生价值”或次生价值之物。职是之故，作为“元价值”或元价值之物，个人是“本元的好”，是天生的而无须选择的；同时作为“次生价值”或次生价值之物，即“非本元的好”(或坏或中)，则是由基于自由意志而为的行为选择和他人的评价共同构成的。他人的评价之所以参与到个人“非本元的好”的评价机制之中，是因为个体的人作为社会共同体的一员，难以避免地要成为其他主体评价的价值之物。
如前所述，自由意志是人之为人并且区别于其他动物的最为根本之处，因此构成了人的最高性，也就是说，倘若没有自由意志，作为“元价值”或元价值之物的人将不复存在，而一切从“元价值”衍生出来的“次生价值”亦无从谈起。从这一点出发，一切违背人的自由意志的行为，都构成了对作为“元价值”的人的否定。由于“元价值”意味着“本元的好”，那么对“元价值”的否定就是“坏”的，是一种“反价值”，这里姑且称之为“邪恶”。又因为人的本性天生就是拒斥承受痛苦的，那么，凡是使人承受痛苦的行为，都违背了人的自由意志，因此都构成对人的否定，都从属于“邪恶”的范畴。从这一视野对刑罚进行价值判断，显而易见，刑罚的本质正是一种由国家公权力施加的、使人感到痛苦的行为，就“人是价值”而言，构成了对人的否定，因此正如罗素所说的：“刑罚本身永远都是一种邪恶”。其本身作为一种“反价值”，根本不具有内在价值。
正因为如此，报应主义的刑罚根据理论试图以人的自由意志作为理论预设，必然会导致内在的理论冲突和价值背反。基于此，倘若要为刑罚提供辩护的话，就不得不着眼于其可能具有的“次生价值”，具体而言是作为一种“手段”或“工具”存在的必要性和正当性，亦即其“功利价值”或“工具价值”。简而言之，刑罚作为一种本质上邪恶之物，之所以得以存在，是因为人基于自由意志的自主选择行为，存在着造成对其他同样具有自由意志的人的利益的损害的可能性，从而存在着造成对其他主体的不公正对待的可能性。为了避免这种可能性的实现，为了避免对人类社会的群体利益构成损害和减损，不得不承认刑罚作为“一种值得惋惜的必要性”而存在的正当性。这就是笔者对刑罚的基本价值判断。
吊诡的是，如此一来，康德和黑格尔所鄙夷和厌恶的“功利主义的毒蛇般弯弯曲曲的道路”似乎成为了刑罚根据理论的不二法门。
关键词：报应主义；刑罚本质；价值判断
1.对报应主义的有限度的辩护
报应主义作为一种重要的刑罚根据理论，在历史上曾经独占刑法理论界之鳌头，风光无限，然而由于种种原因，这一理论在近世却受到了诸多的非难，在这些指斥中，可能当数英国刑法史学家詹姆斯·史蒂芬最为刻薄，在他看来，报应主义其实与复仇无异，而“复仇情感之于刑法与性欲之于婚姻具有同样重要的关系，对罪犯处以刑罚是普遍冲动的合法发泄方式。”以致K.G.阿姆斯特朗抱怨：“(报应论)被称之为复仇的一种文雅的名称；它是报复性的、不人道的、野蛮的与不道德的……通过使对错误的惩罚履行一种道德上的责任，报应论抹杀了宽容的可能性。今天唯一为报应论辩护的人，无论其是否意识到，都是从目睹他人受痛苦中得到快乐与某种美感的人，或者另有神学上的企图的那些人。”
在批判报应主义之前，笔者认为有必要为其作出有限度的辩护。公平地说，加诸报应主义的种种指摘，并非全然合理。
首先，把报应主义与复仇视为一体，显然也是无理的指摘。诚如黑格尔所认为的，在报应主义中，刑罚其实是对复仇的扬弃，此二者本质上是不同的。
其次，仅仅因为报应主义支持死刑的存在，就将其视为“不人道的、野蛮的与不道德的”，也并没有充分的理由，无论是康德还是黑格尔，以及踵武其后的其他报应主义者如布兰德利、赫希、宾丁等，都承认并尊重人的价值。相反，指斥报应主义的那些人，如功利主义者之流，却正如康德所言，某种程度上把罪犯仅仅当作工具，其主张不见得比报应主义更为符合人道主义，更具有道德性。至于说到野蛮和残忍，威慑论、康复论之类的主张同样导致有过之而无不及的实际效果。譬如，康复论就曾被指斥为“折磨的一种精巧形式”。
笔者认为，即便仅仅就追求“正义”的价值、确定“罪刑均衡”原则、提出只能对已然之罪实施刑罚的主张，从而反对有罪不罚、无罪施罚、轻罪重罚与重罪轻罚这几个贡献来说，报应主义的刑罚根据理论就应该受到尊重和有限度的肯定。以下侧重对报应主义的内在冲突与缺陷进行分析。
2.报应主义的理论缺陷
笔者认为，报应主义的刑罚根据理论至少存在着以下三大缺陷：
首先，无论是康德还是黑格尔，其刑罚根据理论都是其哲学体系中的一个组成部分，这在某种意义上导致了他们对“法”这一概念的界定，都具有应然性和绝对性(康德视刑法为“绝对命令”，黑格尔同样也把法看作一种普遍意志的定在，是一种绝对的东西)，而没有对法本身的正义性提出疑义。换言之，其理论预设之一，便是法是先验地正当的或绝对地正义的。在后来的报应主义者那里，这一理论预设同样存在。然而，众所周知，在现实生活中，犯罪的判断标准和施加刑罚的直接依据，来自具体的刑事法律规范。因此，报应主义在实践层面上，不得不是对特定的规范的认可。因此，尽管报应主义追求“正义”，但在实践层面上，其“正义”价值的实现，必然要以其赖以存在的规范本身是正义的为前提。倘若其赖以存在的具体刑事法律规范本身属于“恶法”，坚持报应主义的主张，则非但无从实现其“正义”价值，甚至会有沦为为虎作伥的危险。
其次，在报应主义的刑罚主张中，犯罪与刑罚之间的联系是以“罪恶”这一隐含的概念为桥梁的。报应主义可以说是“善有善报，恶有恶报”的朴素正义观的理论化，具体而言，是“恶有恶报”的理论升华。因为刑罚只针对“恶”才发生作用，并不直接指向对“善”的褒赏和奖励，而是以“惩恶”为本位，间接地“扬善”。于是，在报应主义中，刑罚与罪恶勾肩搭背，互为姻亲。因为倘若不存在“罪恶”，就不存在“可谴责性”，从而也无所谓作为“报应”的刑罚了。然而，“罪恶”是否具有作为一个科学概念应当具有的准确性、普遍性及无歧义性，则大有可疑之处。“罪恶”概念的产生，与人的“罪感意识”脱不开关系。对于个人来说，这种“罪感意识”很容易被感知的，在通常情况下，一个理性的人会认为杀人行为是一种“罪恶”。但是，我们并不能由此断定任何人在任何情况下都会认为杀人是一种“罪恶”。虽然刑法条文明确规定犯杀人罪必须接受处罚，但是这并不代表每个人的心里都会对杀人行为作出相同的评价。2001年喧腾一时的“胡文海案“就是典型的例子。胡文海的杀人行为不可谓不残忍，但许多村民都不认为这是一种恶行，甚至认为是正义之举。显然，用“罪恶”的概念来描述这种行为，至少不是准确无误的。类似的例子在社会生活中并不少见。“罪感意识”的存在是事实，但是从这一事实中并不能界定出一个准确的、普遍的、不发生歧义的“罪恶”概念。而我们知道，用以构建一个理论体系的基本概念，必须具备科学性、普遍性、准确性，职是之故，笔者不得不怀疑：将“罪恶”概念作为构建报应主义刑罚根据理论的根基之一，或许根本就是一种错位甚至谬误。
再次，报应主义的另一个理论预设是：人是具有自由意志的。对于报应主义而言，这一理论预设是完全必要的。因为只有当人具有自由意志，即具有自主选择如何行动的能力时，人才应该对自己的行为负责。换句话说，倘若犯罪行为不是罪犯基于自由意志所作出的自主决断，而是一个预先就被普遍因果原理(或者是上帝等等)所决定的毫无选择余地的行为，那么，也就没有理由要求罪犯对其行为负责。如前所述，按照报应主义的逻辑，针对一个具有自由意志的人实施的犯罪行为，对其施加刑罚，是合理的，而且是“正义”的要求和体现，从而，刑罚具有了“善”的价值。乍一看，报应主义的主张并无不妥。然而，仔细斟酌之下，却大有可疑：既然人是具有自由意志的，而且，自由意志构成了人的最高性，是人之成其为人并且区别于其他动物的最为根本之处。每一个人在自由意志上，并不比其他任何人高一点或者低一点。或者说，在自由意志上，人人平等。一个道德高尚的人和一个罪犯，在自由意志上并无二致。同时，我们知道人的天性是趋利避害的，至少是不愿意承受痛苦的。那么，对罪犯施加惩罚，使其承受痛苦，显然违背了其自由意志。从这个角度考察，报应主义的理论与理论预设之间不无自相矛盾的嫌疑，特别是把刑罚视之为一种“善”，更是有悖于尊重人的价值的主张。
正是这一悖论的存在，引发了笔者对“刑罚的价值判断”这一命题的进一步思考。兹将一些不成熟的看法加以阐述，是为“刑罚的价值判断刍议”。
3.刑罚的价值判断刍议
承前所言，倘若我们承认自由意志是人的最高性的规定物，是决定人之成其为人的根本所在，那么，毫无疑问，刑罚的施加构成了对人的自由意志的背离，因此，诚如伯兰特·罗素所言：“刑罚本身永远都是一种邪恶，就 算是一种公正的刑罚，那也是一种值得惋惜的必要性。”这也是笔者对刑罚价值的基本立场。这一立场是基于这样的理论预设得出的，即唯有人本身才是“元价值”，其他的一切价值都只是从“元价值”中衍生出来的“次生价值”。③
我们生活的世界，是一个各种名目的“价值”如走马灯般飞旋转动的世界。面对价值的“无阵之阵”，我们往往迷失于其中，无所适从。而康德提出的这一命题，也许能给予我们重大的启示：“这样行动，无论是对你自己或对别的人，在任何情况下把人当作目的，决不只当作工具。”在康德看来，人是以自己为目的而存在的，而且每个理性的人也将其他人视为目的，因此，每个人本身都是一个绝对价值。这就确认了人是终极价值的命题。即便撇开康德式的过于抽象的思辨，我们仍然可以肯定一个事实：价值的产生，乃是因为有具有理性的人的存在，没有作为价值判断的主体的理性者的存在，就无所谓价值；所以，唯有人(理性者)才是本原的价值。正是因为“人是价值”，或者说“元价值”只能是人，决定了人只能被作为目的而不能够被作为手段。而且，任何只把人类的某一部分视为目的，而把其他的人仅仅作为手段的观点都将是法西斯式的荒谬观念。倘若持有这种荒谬的观点，只能导致反人性的反道德的行为，最终导致灾难性的结果。纳粹德国的历史即为明证。德国人在希特勒的蛊惑之下，曾经只把日耳曼人视为目的，而把犹太人仅仅当作手段，去追求他们所谓的“善”，其结果只能是奥斯威辛集中营所发生的骇人听闻的人道灾难，而纳粹德国最终亦以覆灭收场。因此，只要是人，无论他为任何特定之行为，不论他身上贴有何种阶级或阶层标签，无论其处于何等境地，在“人是价值”这一判断之下并无二致。即便是诸如希特勒之流的魔头，亦不例外。
笔者设想，假如能描绘出一个基于“人本主义”的“价值体系层级结构图”的话，那么人本身必然居于结构图的最顶端，而除此之外的形形色色林林总总的“价值”，包括诸如正义、自由、平等、民主等等，归根究底都是由“元价值”衍生出来的“次生价值”，依据其与“元价值”的关系密切程度，居于结构图中不同层级的不同位置。“次生价值”具有无法穷尽的形态，而任何一种次生价值之物都并不等同于“次生价值”这一概念本身，只有次生价值之物的全部才能等同于次生价值。因此，每一个人自身是“元价值”或元价值之物，同时又是“次生价值”或次生价值之物。职是之故，作为“元价值”或元价值之物，个人是“本元的好”，是天生的而无须选择的；同时作为“次生价值”或次生价值之物，即“非本元的好”(或坏或中)，则是由基于自由意志而为的行为选择和他人的评价共同构成的。他人的评价之所以参与到个人“非本元的好”的评价机制之中，是因为个体的人作为社会共同体的一员，难以避免地要成为其他主体评价的价值之物。
如前所述，自由意志是人之为人并且区别于其他动物的最为根本之处，因此构成了人的最高性，也就是说，倘若没有自由意志，作为“元价值”或元价值之物的人将不复存在，而一切从“元价值”衍生出来的“次生价值”亦无从谈起。从这一点出发，一切违背人的自由意志的行为，都构成了对作为“元价值”的人的否定。由于“元价值”意味着“本元的好”，那么对“元价值”的否定就是“坏”的，是一种“反价值”，这里姑且称之为“邪恶”。又因为人的本性天生就是拒斥承受痛苦的，那么，凡是使人承受痛苦的行为，都违背了人的自由意志，因此都构成对人的否定，都从属于“邪恶”的范畴。从这一视野对刑罚进行价值判断，显而易见，刑罚的本质正是一种由国家公权力施加的、使人感到痛苦的行为，就“人是价值”而言，构成了对人的否定，因此正如罗素所说的：“刑罚本身永远都是一种邪恶”。其本身作为一种“反价值”，根本不具有内在价值。
正因为如此，报应主义的刑罚根据理论试图以人的自由意志作为理论预设，必然会导致内在的理论冲突和价值背反。基于此，倘若要为刑罚提供辩护的话，就不得不着眼于其可能具有的“次生价值”，具体而言是作为一种“手段”或“工具”存在的必要性和正当性，亦即其“功利价值”或“工具价值”。简而言之，刑罚作为一种本质上邪恶之物，之所以得以存在，是因为人基于自由意志的自主选择行为，存在着造成对其他同样具有自由意志的人的利益的损害的可能性，从而存在着造成对其他主体的不公正对待的可能性。为了避免这种可能性的实现，为了避免对人类社会的群体利益构成损害和减损，不得不承认刑罚作为“一种值得惋惜的必要性”而存在的正当性。这就是笔者对刑罚的基本价值判断。
吊诡的是，如此一来，康德和黑格尔所鄙夷和厌恶的“功利主义的毒蛇般弯弯曲曲的道路”似乎成为了刑罚根据理论的不二法门。