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摘 要：独立董事制度是我国《公司法》中的一项重要规定，由于市场经济的飞速发展和社会的进步，公司作为市场经济的重要组成部分，对其的监督和管理也需要更为匹配的法律法规。基于此种需求，我国从英美国家将独立董事制度移植过来，以期完善我国的上市公司的治理结构，但在具体实施之中出现了许多问题。本文将就如何完善我国的独立董事制度展开论述。
关键词：独立董事；董事会；公司法；
中图分类号：DF411.91 文献编识码：A
一、独立董事制度的相关概念
独立董事（independent directors）是指不在上市公司担任董事以外的其他职务，并与公司、内部人及大股东间不存在可能妨碍其独立做出客观判断的利害关系的董事。独立董事最为鲜明的特征是其“独立性”，表现为以独立身份对公司事务做出决断；独立董事经济利益独立，其在履行职责时应以公司整体利益出发，维护全体股东和公司的整体利益；独立董事职权独立，拥有能在公司治理中进行监督大股东和管理层的作用而不被边缘化。
独立董事制度诞生于英美法系国家，其产生背景是基于股份公司发展出现困境。现有文献表明，美国1940年颁布的《投资公司法》是最早关于独立董事制度的法律，其条文规定“投资公司的董事会成员中应有不少于40%的独立人士。”这一条文也被认为是独立董事制度产生的标志。独立董事的职责在于依照法律法规和公司规章，履行自己的职务并维护公司整体利益，特别是其中的中小股东利益。独立董事能够独立的参与对于公司的治理问题，由于独立董事对公司事务能够进行独立的判断，所以在公司的治理结构中建立独立董事制度，可约束直接受制于公司控股股东和公司高级管理阶层的内部董事，从而有益于董事会对公司事务做出正确的判断。
二、独立董事制度在我国发展推行情况
我国引入和实行独立董事制度时间相比英美较晚。1997 年12 月16 日中国证监会发布《上市公司章程指引》，其中第112 条首次明确规定：“公司根据需要，可以设独立董事”，并特别注明“此条为选择条款”，这一条款表明当时政府对于公司设立独立董事的态度仅是许可和鼓励而已，而并非强制性的规定。2001年对于我国的独立董事制度具有里程碑的意义，当年8月21日，中国证监会出台了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。该规章明确要求基金管理公司必须聘任独立董事，并且对独立董事的人数、选举和更换、独立性标准、重大事项发表独立意见做了具体规定。直到2006 年1 月1 日起实施的《中华人民共和国公司法》明确规定在上市公司中全面推行独立董事制度，第一次从法律层面明确了独立董事的法律地位。独立董事制度的引入对于我国公司的运行和发展是具有重要现实意义的。在监督高管层的经营决策、维护中小股东利益和维护利益相关者地合法权益方面具有不可忽视的作用。但是我国独立董事制度存在时间短、发展主要靠行政部门、选聘机制有缺陷和保障机制不完善等问题，所以独立董事制度在我国的具体实施仍然不能尽如人意。
三、我国独立董事制度的缺陷和不足
（一）独立董事与监事会职权冲突
我国按照《公司法》的要求，上市公司必须在其内部设立监事会行使专门的监督职能，而又需要按照《指导意见》的要求设立独立董事。但问题在于，不论是新《公司法》还是《指导意见》以及《上市公司治理准则》都没有涉及怎样分配独立董事和监事会监督职能的定位及其协调。依照我国现行规定，我国公司监事会与独立董事之间存在明显的定位不准、职能不明。《上市公司治理准则》赋予独立董事制定监事的考核标准并进行考核的权利，由于监事的薪酬标准将由独立董事负责制定和进行审查，则势必会导致监事受制于独立董事，这一规定无疑将会在实质上造成独立董事来监督监事会。
这样必然就出现了逻辑上的悖论，按照规定，公司内部由独立董事组成的薪酬与考核委员会是隶属于董事会的下属机构，而监事会作为法定的监督机关，其在公司内的地位应该与董事会平行，因此，将其交由董事会的下属机构去监督和审查明显于理不合。
（二）独立董事缺乏应有独立性
独立性是独立董事的价值所在，也是独立董事有悖于内部董事与外部关联董事的关键所在。首先是人事任免方面的不独立，在我国，大多数企业都会出现控股权被掌握在一名或少数几名股东手中的情况，而在实际操作中，这些控股股东几乎可以对独立董事在公司的命运进行完全掌握。在提名上，控股股东可以提名与自己关系密切的人员，并且对其他股东施压使其当选，这一行为无疑使得独立董事成为控股股东的“傀儡”；在罢免上，控股股东也可以自己的意愿来进行操作，轻易罢免与其观点不合或是做出有损自己利益决定的独立董事而不用承担任何责任。《指导意见》明文规定了6类人员不得担任独立董事，但在实际工作中尚存不足，公司的大客户和供应商则不在上述6类人员之列，或是与公司存在重大业务往来及合同关系的人不会受到人员限制的约束，实际上就会导致同公司存在利益交换的现象产生。其次是薪酬不独立，独立董事薪酬决定于大股东，但却要履行监督公司控股股东的职责，则其监督成效很难得以保障。再次是本身不独立，目前上市公司独立董事都是兼职，同时兼任数个公司的独立董事者大有人在，这就势必导致其难以保证对公司经营管理和业务的监督到位。
（三）独立董事激励约束制度欠缺
《指导意见》采取了薪酬激励，规定聘请独立董事的上市公司要给予其适当的报酬作为激励手段，但是对数额的多少并未明确规定，而是交由董事会制定和股东大会决定。一般而言，薪酬的多少视公司的具体情况而定是正确的，因为不可能通过制定统一的标准来要求不同的公司，这也是符合市场经济的要求。但是在实际操作中，这样的规定给予股东极大的操作空间，从而导致各个公司对于薪酬发放的额度和时间不相同，具有很大的随意性和不确定性。独立董事薪酬激励不规范、不公平的现状使得独立董事的独立性大大的缩减。
另外，我国独立董事责任追究机制相对贫乏，独立董事是否发挥作用，效果如何均无评价机制。若是对于独立董事的不当行为或不作为行为不进行追究和评价，将会在客观上导致独立董事们趋利避害，为了获取自身利益对控股股东或者是大股东实施危害公司其他股东利益的行为视而不见，选择不作为或是不当作为。这必然导致独立董事尸位素餐，而独立董事制度形同虚设。
四、我国独立董事制度的健全和完善
（一）协调独立董事与监事会关系
针对目前独立董事与监事会部门监管重叠、职能划分不明的情况。首先，要对独立董事与监事会的功能重新定位。独立董事因其董事属性，而具有一定的局限性。其主要职责在于业务辅导，而财务监督为辅。并且独立董事作为公司的外部人员来监管公司和对公司建言，往往会出现一人兼任多家公司独立董事的情况，在时间和精力有限的情况下，其做出的决定很有可能有所欠缺甚至是错误的，从而导致公司的利益受到损失。独立董事需要以其管理知识促进公司决策的科学性和合理性，从而提高公司管理质量的提升，实现其关系职能。监事会的主要职责在于财务监督，业务监督为辅。一定程度上的事权和财权是监事会行使权力的必要保障。其次，要对独立董事与监事会的职权重新划分。财务监督职权上的重叠，可以选择单独监管或者双方分工。这在实际操作中存在一定困难，需要视具体情形而定。我国的独立董事在对公司行使职能时可以侧重于对公司提供决策意见和保护中小股东的应有利益。而基于我国监事会制度的特点，应以财务监督、合法性监督为主，对于董事会的经营决策和业务行为是否合法进行监督，并且代表公司向违反经营义务、侵害公司利益的董事和经理提起诉讼。
（二）加强独立董事的“独立性”
独立董事的“独立性”要从选任、保障两方面改善，对于独立董事的选任可以采取设立专门的中介组织，如独立董事协会、外部董事协会等。由这些组织将合符标准的独立董事推荐给公司作为候选人。一方面可以规范独立董事的任用，避免控股股东附属企业中的高管及亲属、与公司存在重大业务往来的及其它同公司存在利益关联的人员担任独立董事。另一方面也可以保证独立董事的执行能力。此外，还需要降低股东行使提名权、股权的比例门槛从而扩大中小股东提名的权利以保证能够选出切实维护其利益的独立董事。在选举时可以考虑采取表决回避制度，这样可以对大股东的提名人数起到限制，提高中小股东参与公司治理的积极性。
在保障方面，首先独立董事缺乏经费保障就不可能有效地行使权力。所以必须为独立董事设置行使权力经费保障的条款，在独立董事认为确有必要时，可对公司申请对相关事务所支付相关款项，若果上市公司对此拒绝支付，则应当给予独立董事以诉权或者通过行政手段强制划拨的权利。其次据调查显示，非正常退出的独立董事占整个退出人次的50%左右，当出现独立董事履行了职责，最后反因为触犯了大股东的利益而被公司解职；或者迫于权利义务不对等、风险利益不平衡而离职。针对此种情况，应当考虑加强独立董事的保障体制建设。
（三）完善和补充独立董事的激励制度
若要使独立董事最大程度地发挥作用，就必须将独立董事的激励和约束制度进行改进。结合操作实践，独立董事的薪酬可以考虑将固定薪酬与奖励薪酬相结合，前者由上市公司的注册资本总额及公司经营规模而定，也就是说固定薪酬是底薪，相对固定。而后者是公司根据本企业的经营业绩以及独立董事的工作状况和工作量大小而定，将独立董事的工作时间、工作业绩与奖金相挂钩，在适当的时候予以支付。这样在基本可以保证独立董事的薪酬不再为控股股东或者是某些大股东所掌控，从而保证独立董事能够无后顾之忧的开展工作。
（四）健全和完善独立董事的约束制度
权利的绝对化势必导致腐败的滋生。独立董事被授予了特殊的权利，则针对其权利必须要设置一定的约束条款才能防止独立董事得到毫无约束的权利。在民事法律上，可以考虑针对独立董事的过错行为及其特别权利而设立责任追究条款，我国新《公司法》对于股东代表诉讼和股东直接诉讼作了相关规定，在独立董事违背上述条款时，可以援引这些法律法规进行制约。但是独立董事具有其特殊性，需要明确其责任范围及追究的方式和力度。行政责任追究相比司法追究无论是操作性还是时效性都更有效率，但我国现行的行政法规对此有待完善和健全，当独立董事违背相关规定、滥用职权时，需要确定独立董事责任范围并量化和细化追究的力度与方式。最后，刑事方面对此的责任追究也有不完善之处，现行刑法对于非上市的大型公司的规制存在空白，因此对于做出欺诈、虚假陈述，造成重大损失的独立董事行为应当予以刑法的规制和惩处。
参考文献：
[1] 邱永红.我国上市公司独立董事制度的现存问题与法律对策研究（上）[EB/OL].http:/ /www.civillaw.com.cn/ article/ default.asp?id=38974.
[2] 蔡科云、王守宽.我国监事会制度与独立董事制度的冲突与协调[J].广西经济管理干部学院学报，2002，（04）：23.
[3] 刘俊海.我国公司法移植独立董事制度的思考[J].中国政法大学学报，2003，（06）：42.
关键词：独立董事；董事会；公司法；
中图分类号：DF411.91 文献编识码：A
一、独立董事制度的相关概念
独立董事（independent directors）是指不在上市公司担任董事以外的其他职务，并与公司、内部人及大股东间不存在可能妨碍其独立做出客观判断的利害关系的董事。独立董事最为鲜明的特征是其“独立性”，表现为以独立身份对公司事务做出决断；独立董事经济利益独立，其在履行职责时应以公司整体利益出发，维护全体股东和公司的整体利益；独立董事职权独立，拥有能在公司治理中进行监督大股东和管理层的作用而不被边缘化。
独立董事制度诞生于英美法系国家，其产生背景是基于股份公司发展出现困境。现有文献表明，美国1940年颁布的《投资公司法》是最早关于独立董事制度的法律，其条文规定“投资公司的董事会成员中应有不少于40%的独立人士。”这一条文也被认为是独立董事制度产生的标志。独立董事的职责在于依照法律法规和公司规章，履行自己的职务并维护公司整体利益，特别是其中的中小股东利益。独立董事能够独立的参与对于公司的治理问题，由于独立董事对公司事务能够进行独立的判断，所以在公司的治理结构中建立独立董事制度，可约束直接受制于公司控股股东和公司高级管理阶层的内部董事，从而有益于董事会对公司事务做出正确的判断。
二、独立董事制度在我国发展推行情况
我国引入和实行独立董事制度时间相比英美较晚。1997 年12 月16 日中国证监会发布《上市公司章程指引》，其中第112 条首次明确规定：“公司根据需要，可以设独立董事”，并特别注明“此条为选择条款”，这一条款表明当时政府对于公司设立独立董事的态度仅是许可和鼓励而已，而并非强制性的规定。2001年对于我国的独立董事制度具有里程碑的意义，当年8月21日，中国证监会出台了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。该规章明确要求基金管理公司必须聘任独立董事，并且对独立董事的人数、选举和更换、独立性标准、重大事项发表独立意见做了具体规定。直到2006 年1 月1 日起实施的《中华人民共和国公司法》明确规定在上市公司中全面推行独立董事制度，第一次从法律层面明确了独立董事的法律地位。独立董事制度的引入对于我国公司的运行和发展是具有重要现实意义的。在监督高管层的经营决策、维护中小股东利益和维护利益相关者地合法权益方面具有不可忽视的作用。但是我国独立董事制度存在时间短、发展主要靠行政部门、选聘机制有缺陷和保障机制不完善等问题，所以独立董事制度在我国的具体实施仍然不能尽如人意。
三、我国独立董事制度的缺陷和不足
（一）独立董事与监事会职权冲突
我国按照《公司法》的要求，上市公司必须在其内部设立监事会行使专门的监督职能，而又需要按照《指导意见》的要求设立独立董事。但问题在于，不论是新《公司法》还是《指导意见》以及《上市公司治理准则》都没有涉及怎样分配独立董事和监事会监督职能的定位及其协调。依照我国现行规定，我国公司监事会与独立董事之间存在明显的定位不准、职能不明。《上市公司治理准则》赋予独立董事制定监事的考核标准并进行考核的权利，由于监事的薪酬标准将由独立董事负责制定和进行审查，则势必会导致监事受制于独立董事，这一规定无疑将会在实质上造成独立董事来监督监事会。
这样必然就出现了逻辑上的悖论，按照规定，公司内部由独立董事组成的薪酬与考核委员会是隶属于董事会的下属机构，而监事会作为法定的监督机关，其在公司内的地位应该与董事会平行，因此，将其交由董事会的下属机构去监督和审查明显于理不合。
（二）独立董事缺乏应有独立性
独立性是独立董事的价值所在，也是独立董事有悖于内部董事与外部关联董事的关键所在。首先是人事任免方面的不独立，在我国，大多数企业都会出现控股权被掌握在一名或少数几名股东手中的情况，而在实际操作中，这些控股股东几乎可以对独立董事在公司的命运进行完全掌握。在提名上，控股股东可以提名与自己关系密切的人员，并且对其他股东施压使其当选，这一行为无疑使得独立董事成为控股股东的“傀儡”；在罢免上，控股股东也可以自己的意愿来进行操作，轻易罢免与其观点不合或是做出有损自己利益决定的独立董事而不用承担任何责任。《指导意见》明文规定了6类人员不得担任独立董事，但在实际工作中尚存不足，公司的大客户和供应商则不在上述6类人员之列，或是与公司存在重大业务往来及合同关系的人不会受到人员限制的约束，实际上就会导致同公司存在利益交换的现象产生。其次是薪酬不独立，独立董事薪酬决定于大股东，但却要履行监督公司控股股东的职责，则其监督成效很难得以保障。再次是本身不独立，目前上市公司独立董事都是兼职，同时兼任数个公司的独立董事者大有人在，这就势必导致其难以保证对公司经营管理和业务的监督到位。
（三）独立董事激励约束制度欠缺
《指导意见》采取了薪酬激励，规定聘请独立董事的上市公司要给予其适当的报酬作为激励手段，但是对数额的多少并未明确规定，而是交由董事会制定和股东大会决定。一般而言，薪酬的多少视公司的具体情况而定是正确的，因为不可能通过制定统一的标准来要求不同的公司，这也是符合市场经济的要求。但是在实际操作中，这样的规定给予股东极大的操作空间，从而导致各个公司对于薪酬发放的额度和时间不相同，具有很大的随意性和不确定性。独立董事薪酬激励不规范、不公平的现状使得独立董事的独立性大大的缩减。
另外，我国独立董事责任追究机制相对贫乏，独立董事是否发挥作用，效果如何均无评价机制。若是对于独立董事的不当行为或不作为行为不进行追究和评价，将会在客观上导致独立董事们趋利避害，为了获取自身利益对控股股东或者是大股东实施危害公司其他股东利益的行为视而不见，选择不作为或是不当作为。这必然导致独立董事尸位素餐，而独立董事制度形同虚设。
四、我国独立董事制度的健全和完善
（一）协调独立董事与监事会关系
针对目前独立董事与监事会部门监管重叠、职能划分不明的情况。首先，要对独立董事与监事会的功能重新定位。独立董事因其董事属性，而具有一定的局限性。其主要职责在于业务辅导，而财务监督为辅。并且独立董事作为公司的外部人员来监管公司和对公司建言，往往会出现一人兼任多家公司独立董事的情况，在时间和精力有限的情况下，其做出的决定很有可能有所欠缺甚至是错误的，从而导致公司的利益受到损失。独立董事需要以其管理知识促进公司决策的科学性和合理性，从而提高公司管理质量的提升，实现其关系职能。监事会的主要职责在于财务监督，业务监督为辅。一定程度上的事权和财权是监事会行使权力的必要保障。其次，要对独立董事与监事会的职权重新划分。财务监督职权上的重叠，可以选择单独监管或者双方分工。这在实际操作中存在一定困难，需要视具体情形而定。我国的独立董事在对公司行使职能时可以侧重于对公司提供决策意见和保护中小股东的应有利益。而基于我国监事会制度的特点，应以财务监督、合法性监督为主，对于董事会的经营决策和业务行为是否合法进行监督，并且代表公司向违反经营义务、侵害公司利益的董事和经理提起诉讼。
（二）加强独立董事的“独立性”
独立董事的“独立性”要从选任、保障两方面改善，对于独立董事的选任可以采取设立专门的中介组织，如独立董事协会、外部董事协会等。由这些组织将合符标准的独立董事推荐给公司作为候选人。一方面可以规范独立董事的任用，避免控股股东附属企业中的高管及亲属、与公司存在重大业务往来的及其它同公司存在利益关联的人员担任独立董事。另一方面也可以保证独立董事的执行能力。此外，还需要降低股东行使提名权、股权的比例门槛从而扩大中小股东提名的权利以保证能够选出切实维护其利益的独立董事。在选举时可以考虑采取表决回避制度，这样可以对大股东的提名人数起到限制，提高中小股东参与公司治理的积极性。
在保障方面，首先独立董事缺乏经费保障就不可能有效地行使权力。所以必须为独立董事设置行使权力经费保障的条款，在独立董事认为确有必要时，可对公司申请对相关事务所支付相关款项，若果上市公司对此拒绝支付，则应当给予独立董事以诉权或者通过行政手段强制划拨的权利。其次据调查显示，非正常退出的独立董事占整个退出人次的50%左右，当出现独立董事履行了职责，最后反因为触犯了大股东的利益而被公司解职；或者迫于权利义务不对等、风险利益不平衡而离职。针对此种情况，应当考虑加强独立董事的保障体制建设。
（三）完善和补充独立董事的激励制度
若要使独立董事最大程度地发挥作用，就必须将独立董事的激励和约束制度进行改进。结合操作实践，独立董事的薪酬可以考虑将固定薪酬与奖励薪酬相结合，前者由上市公司的注册资本总额及公司经营规模而定，也就是说固定薪酬是底薪，相对固定。而后者是公司根据本企业的经营业绩以及独立董事的工作状况和工作量大小而定，将独立董事的工作时间、工作业绩与奖金相挂钩，在适当的时候予以支付。这样在基本可以保证独立董事的薪酬不再为控股股东或者是某些大股东所掌控，从而保证独立董事能够无后顾之忧的开展工作。
（四）健全和完善独立董事的约束制度
权利的绝对化势必导致腐败的滋生。独立董事被授予了特殊的权利，则针对其权利必须要设置一定的约束条款才能防止独立董事得到毫无约束的权利。在民事法律上，可以考虑针对独立董事的过错行为及其特别权利而设立责任追究条款，我国新《公司法》对于股东代表诉讼和股东直接诉讼作了相关规定，在独立董事违背上述条款时，可以援引这些法律法规进行制约。但是独立董事具有其特殊性，需要明确其责任范围及追究的方式和力度。行政责任追究相比司法追究无论是操作性还是时效性都更有效率，但我国现行的行政法规对此有待完善和健全，当独立董事违背相关规定、滥用职权时，需要确定独立董事责任范围并量化和细化追究的力度与方式。最后，刑事方面对此的责任追究也有不完善之处，现行刑法对于非上市的大型公司的规制存在空白，因此对于做出欺诈、虚假陈述，造成重大损失的独立董事行为应当予以刑法的规制和惩处。
参考文献：
[1] 邱永红.我国上市公司独立董事制度的现存问题与法律对策研究（上）[EB/OL].http:/ /www.civillaw.com.cn/ article/ default.asp?id=38974.
[2] 蔡科云、王守宽.我国监事会制度与独立董事制度的冲突与协调[J].广西经济管理干部学院学报，2002，（04）：23.
[3] 刘俊海.我国公司法移植独立董事制度的思考[J].中国政法大学学报，2003，（06）：42.