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摘要：是否可以依据期待可能性理论作为无罪的理由，实务和理论界看法不一。本文在讨论期待可能性理论的由来后，指出国内对于期待可能性理论的态度有两种，即“肯定论和“否定论”。对两种观点进行评析后，指出本文贊同“肯定论”。理由有三，即实务需要、法律支持以及文化土壤。
关键词：期待可能性;阻却事由;中国文化
期待可能性是否可作为出罪根据之一，学界争论已久，然而还未形成统一定论。事实上，司法实践也没有以行为人不具有期待可能性而予以无罪处理。那“期待可能性”理论真的在中国不适用吗？鉴于这一问题，本文拟探讨期待可能性理论能否在中国适用。。
一、国内对于期待可能性理论的态度
20世纪90年代中期，中国刑法学界开始关注期待可能性理论。一般认为“期待可能性是指在行为当时的具体情况下 ，能期待行为人作 出合法行为的可能性。”近年来，“许霆案”、“赵春华案”和“陆勇案”相继发生，引起了社会的极大关注，尤其是广大公众的关注。然而，对于期待可能性理论的研究，首先讨论的是期待可能性理论能否引入中国刑法。刑法学界在这个问题上还没有达成共识。
（一）期待可能性理论引入之否定说
许多学者对期待可能性理论引入中国持否定态度。持这种观点的学者大多不赞成将期待可能性理论引入中国刑法。但一些学者认为，虽然期待可能性理论不能完全引入中国刑法，但期待可能性理论的基本精神值得借鉴。主要理由有以下几点：第一，该学者认为“期待可能性理论在我国犯罪构成理论中没有对应部分，难以与我国的犯罪构成理论契合”。第二，从立法层面和司法实践层面来解释借鉴期待可能性理论的基本精神的合理性。譬如该学者认为应当“将基于亲属关系保护和帮助罪犯亲属的行为非刑罪化。”。
（二）期待可能性理论引进之肯定说
一些学者认为，将期待可能性理论作为犯罪的理由引入中国刑法是恰当的。一些学者认为我国刑法应该引入期待可能性理论，但他们不认为法律法规之外的期待可能性是可行的。该学者认为“国外刑法理论与实践虽然承认超法规的期待可能性阻却事由，但我国应当将期待可能性的阻却事由限定在法定或有权解释的范围内”。
二、“否定说”与“肯定说”之评析
综上所述，我们可以看出刑法理论对于将期待可能性理论引入中国刑法还没有达成一致。通过对这两种观点的分析，本文认为“肯定说”更符合中国刑法的需要。
（一）“否定说”之评析
“否定说”指出，期待可能性理论不应直接引入中国刑法，主要有两个原因：一是期待可能性理论在中国犯罪构成一般理论中没有地位;第二，期望可能性理论不现实。本文不同意“否定说”的理由。理由如下：
1. 期待可能性理论无地位之否定
首先，对于“期待可能性理论在中国犯罪构成一般理论中没有地位”这一点，虽然此说认为“期待可能性理论在我国犯罪构成一般理论中没有地位”，但仅仅以此为由否定期待可能性理论的引入是不令人信服的。随着社会生活事实的不断变化，法律也应该适应这种变化，从而使法律能够适用于社会需求。因此，有学者认为“如果对中国的犯罪论体系加以阶层式改造”，期待可能性理论是有其地位存在的。本文赞成此种意见。
2. 期待可能性理论不实用之否定
以“许霆案”为例，说明“许霆案”的法理与理性之间存在严重冲突。这也表明当前的司法实践忽视了对案件社会效果的追求。在“许霆案”等类似案件中，许多学者从适用期待可能性理论的角度论证了减刑甚至无罪判决结论的合理性。从刑法理论上讲，是刑法应该人道;从执法的概念来看，执法应追求法律与社会效果的统一。对公众来说，法律应该是合理的。因此，本文认为将期待可能性理论引入中国刑法是非常现实的。
（二）“肯定说”之评析
本文基本赞同持“肯定说”学者的理由，同时认为“肯定说”的理由还不够充分。“洋为中用”是我国刑法发展不可忽视的一条道路，但同时也应注意避免水土不服问题。“肯定说”似乎只是从法律层面讨论期待的可能性，可以引入中国刑法。如前所述，如果一个理论得出的结论不符合普通人的法律感受，那么这个理论至少不能实现法律效果和社会效果的统一。显然，“肯定说”在这方面论证不充分。
三、期待可能性理论引入之我见
本文认为，期待可能性理论应引入我国刑法。理由如下：
（一）司法实务的理论需求
如果采用期待可能性理论对许多案件进行分析，那么在判断归责时就可以判定犯罪人是否有罪，这更有利于保护人权和节约司法资源。例如，在“陆勇案”中，检察院开始起诉陆勇销售假药。拘留135天后，检察院撤回起诉，理由是陆勇的行为不符合“出罪”的要求。如果司法机关一开始就用期待可能性理论对“陆勇案”进行分析，即使一开始就认为陆勇符合销售假药罪的客观构成要件，仍然可以认为在归责时陆勇没有期待可能性，使其无罪处理。
（二）我国现有法律提供了依据
《刑法》关于胁迫共犯的第28条体现了期待可能性的思想。一般认为，被胁迫的共犯即胁从犯是指被胁迫的共犯，是指受到精神威胁或被某些强迫参与犯罪活动的罪犯。刑法规定，胁迫下的共犯也应对犯罪结果承担刑事责任，但需从轻或者减轻处罚。这是因为尽管行为人在一定程度上受到精神上的威胁和强迫，但他并没有失去意志自由和识别和决定自己行为的能力。这里的从轻或者减轻处罚就是考虑了行为人在这种情况下期待可能性减弱了。
（三）中国文化影响
趋利避害是人的本性，是天性使然。当一个人的生命面临重大威胁时，如果只有一个消除威胁和拯救自己的计划，绝大多数人会将这一计划付诸实施，即使这是以牺牲其他重大利益为代价的。尽管之前知道，如果他实施唯一的计划，他可能会面临刑事起诉，但他没有选择，只能在生存和自由等人类本能的驱使下冒险。这也是人性期待可能性理论产生和发展的基础。这种对人类的关切也反映在我们的文化中。因此，中国文化为期待可能性理论提供了生存的土壤。
四、结论
综上所述，我国应对期待可能性理论的引入持积极态度。期待可能性理论的引入可以使中国刑法更加人性化，符合人类的正义感和对人性的尊重，使法律与人性相一致，进一步弱化重刑思想。期待可能性理论的引入更符合刑法保护人权的要求，也有利于司法资源的合理利用。
参考文献：
[1]陈兴良著：《刑法哲学》 ， 中国政法大学出版社 1996 年版， 第52 页。
[2]赵秉志.《刑法总则问题专论》[M].北京：法律出版社，2004（499）.
[3]论期待可能性的阻却事由及其在我国刑法中的表现[J].张小虎.比较法研究.2014（01）
关键词：期待可能性;阻却事由;中国文化
期待可能性是否可作为出罪根据之一，学界争论已久，然而还未形成统一定论。事实上，司法实践也没有以行为人不具有期待可能性而予以无罪处理。那“期待可能性”理论真的在中国不适用吗？鉴于这一问题，本文拟探讨期待可能性理论能否在中国适用。。
一、国内对于期待可能性理论的态度
20世纪90年代中期，中国刑法学界开始关注期待可能性理论。一般认为“期待可能性是指在行为当时的具体情况下 ，能期待行为人作 出合法行为的可能性。”近年来，“许霆案”、“赵春华案”和“陆勇案”相继发生，引起了社会的极大关注，尤其是广大公众的关注。然而，对于期待可能性理论的研究，首先讨论的是期待可能性理论能否引入中国刑法。刑法学界在这个问题上还没有达成共识。
（一）期待可能性理论引入之否定说
许多学者对期待可能性理论引入中国持否定态度。持这种观点的学者大多不赞成将期待可能性理论引入中国刑法。但一些学者认为，虽然期待可能性理论不能完全引入中国刑法，但期待可能性理论的基本精神值得借鉴。主要理由有以下几点：第一，该学者认为“期待可能性理论在我国犯罪构成理论中没有对应部分，难以与我国的犯罪构成理论契合”。第二，从立法层面和司法实践层面来解释借鉴期待可能性理论的基本精神的合理性。譬如该学者认为应当“将基于亲属关系保护和帮助罪犯亲属的行为非刑罪化。”。
（二）期待可能性理论引进之肯定说
一些学者认为，将期待可能性理论作为犯罪的理由引入中国刑法是恰当的。一些学者认为我国刑法应该引入期待可能性理论，但他们不认为法律法规之外的期待可能性是可行的。该学者认为“国外刑法理论与实践虽然承认超法规的期待可能性阻却事由，但我国应当将期待可能性的阻却事由限定在法定或有权解释的范围内”。
二、“否定说”与“肯定说”之评析
综上所述，我们可以看出刑法理论对于将期待可能性理论引入中国刑法还没有达成一致。通过对这两种观点的分析，本文认为“肯定说”更符合中国刑法的需要。
（一）“否定说”之评析
“否定说”指出，期待可能性理论不应直接引入中国刑法，主要有两个原因：一是期待可能性理论在中国犯罪构成一般理论中没有地位;第二，期望可能性理论不现实。本文不同意“否定说”的理由。理由如下：
1. 期待可能性理论无地位之否定
首先，对于“期待可能性理论在中国犯罪构成一般理论中没有地位”这一点，虽然此说认为“期待可能性理论在我国犯罪构成一般理论中没有地位”，但仅仅以此为由否定期待可能性理论的引入是不令人信服的。随着社会生活事实的不断变化，法律也应该适应这种变化，从而使法律能够适用于社会需求。因此，有学者认为“如果对中国的犯罪论体系加以阶层式改造”，期待可能性理论是有其地位存在的。本文赞成此种意见。
2. 期待可能性理论不实用之否定
以“许霆案”为例，说明“许霆案”的法理与理性之间存在严重冲突。这也表明当前的司法实践忽视了对案件社会效果的追求。在“许霆案”等类似案件中，许多学者从适用期待可能性理论的角度论证了减刑甚至无罪判决结论的合理性。从刑法理论上讲，是刑法应该人道;从执法的概念来看，执法应追求法律与社会效果的统一。对公众来说，法律应该是合理的。因此，本文认为将期待可能性理论引入中国刑法是非常现实的。
（二）“肯定说”之评析
本文基本赞同持“肯定说”学者的理由，同时认为“肯定说”的理由还不够充分。“洋为中用”是我国刑法发展不可忽视的一条道路，但同时也应注意避免水土不服问题。“肯定说”似乎只是从法律层面讨论期待的可能性，可以引入中国刑法。如前所述，如果一个理论得出的结论不符合普通人的法律感受，那么这个理论至少不能实现法律效果和社会效果的统一。显然，“肯定说”在这方面论证不充分。
三、期待可能性理论引入之我见
本文认为，期待可能性理论应引入我国刑法。理由如下：
（一）司法实务的理论需求
如果采用期待可能性理论对许多案件进行分析，那么在判断归责时就可以判定犯罪人是否有罪，这更有利于保护人权和节约司法资源。例如，在“陆勇案”中，检察院开始起诉陆勇销售假药。拘留135天后，检察院撤回起诉，理由是陆勇的行为不符合“出罪”的要求。如果司法机关一开始就用期待可能性理论对“陆勇案”进行分析，即使一开始就认为陆勇符合销售假药罪的客观构成要件，仍然可以认为在归责时陆勇没有期待可能性，使其无罪处理。
（二）我国现有法律提供了依据
《刑法》关于胁迫共犯的第28条体现了期待可能性的思想。一般认为，被胁迫的共犯即胁从犯是指被胁迫的共犯，是指受到精神威胁或被某些强迫参与犯罪活动的罪犯。刑法规定，胁迫下的共犯也应对犯罪结果承担刑事责任，但需从轻或者减轻处罚。这是因为尽管行为人在一定程度上受到精神上的威胁和强迫，但他并没有失去意志自由和识别和决定自己行为的能力。这里的从轻或者减轻处罚就是考虑了行为人在这种情况下期待可能性减弱了。
（三）中国文化影响
趋利避害是人的本性，是天性使然。当一个人的生命面临重大威胁时，如果只有一个消除威胁和拯救自己的计划，绝大多数人会将这一计划付诸实施，即使这是以牺牲其他重大利益为代价的。尽管之前知道，如果他实施唯一的计划，他可能会面临刑事起诉，但他没有选择，只能在生存和自由等人类本能的驱使下冒险。这也是人性期待可能性理论产生和发展的基础。这种对人类的关切也反映在我们的文化中。因此，中国文化为期待可能性理论提供了生存的土壤。
四、结论
综上所述，我国应对期待可能性理论的引入持积极态度。期待可能性理论的引入可以使中国刑法更加人性化，符合人类的正义感和对人性的尊重，使法律与人性相一致，进一步弱化重刑思想。期待可能性理论的引入更符合刑法保护人权的要求，也有利于司法资源的合理利用。
参考文献：
[1]陈兴良著：《刑法哲学》 ， 中国政法大学出版社 1996 年版， 第52 页。
[2]赵秉志.《刑法总则问题专论》[M].北京：法律出版社，2004（499）.
[3]论期待可能性的阻却事由及其在我国刑法中的表现[J].张小虎.比较法研究.2014（01）