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摘要：体育赛事节目能否作为作品受到著作权的保护？这一问题的核心就是独创性的有无，而非独创性的高低。本文通过以作品的构成要素独创性出发，认定体育赛事节目可以达到要电影作品独创性高度，对不能达到要电影作品独创性高度的作品至少也能用作品进行保护，而不是归于录像制品，因此可以引入概念较广的视听作品来替代电影作品及以类似摄制电影方法创作的作品和录像制品。
关键词：体育赛事节目;独创性;作品;电影作品;视听作品
一、案例引入及分析
新浪诉天盈九州案堪称体育赛事节目可版权性争议的2015年度大案，该案被称为“体育赛事直播第一案”。一审判决在该案中认定，体育赛事节目从制作到播出到镜头选取和剪辑手段的不同都会导致节目的差异，因此认定体育赛事节目具有独创性，符合作品认定构成要件和标准，判定被告天盈九州公司败诉，认为其与第三人樂视网通过互联网转播中超体育赛事的行为，侵犯新浪对该体育赛事节目作品的著作权。被告不服该判决提起上诉，然而二审法院认为该节目所承载的连续画面没有达到像拍摄电影作品同样高度的独创性要求且“随拍随播”不满足电影作品可固定性的要求，因而，该节目不属于中华人民共和国著作权法保护的作品。一、二审法院做出相反结论的焦点在于，体育赛事节目的独创性是否要达到电影作品以及以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称电影作品）同样的高度，才能属于著作权法上的作品。如果未达到电影作品独创性的高度，可否按照其他作品进行保护，还是说只能用录像制品进行保护，因此本文从分析体育赛事节目独创性、可固定性等基本属性，提出体育赛事节目如果符合作品独创性的要求，则应按照著作权法的作品进行保护，而不是邻接权中的录像制品。
二、是否要达到电影作品独创性高度才能用著作权法保护
中国的体育赛事转播类节目自1958年出现至今，不断发展，已经出现了从广播到电视再到网络媒体的变化，网络视听产业（包括体育赛事节目在内）作为新兴产业处于快速增长阶段，其带来的商业价值不断显现。网络盗播现象也时有发生。但是现行的法律制度无法准确对体育赛事节目的性质定性，可能导致体育赛事节目不能的得到有效的法律保护。所以，首先对体育赛事节目进行定性尤为重要。对于作品独创性含义，我国目前的现行法律和相关的司法解释中都没有具体规定，由法官在司法实践中进行自由裁量。本文认为独创性含义有二：分别是“独”和“创”。“独”意味着作品由劳动者个人独立完成，而“创”即创造性，指作品创造者倾入自己智慧对原有的素材进行一定的取舍，最终形成的成果有其自身价值。
对于独创性应达到何种程度才能构成做作品的要求，美国认为作品的低限度的独创性要求，只要由劳动者个人独立完成，未抄袭可认为有独创性，则受到著作权法保护。日本在独创性上采用和美国类似的做法，采用低限度的原则，日本最高法院在“体育赛事放映源泉征收案”的上诉中，认为体育赛事节目的录像属于作品。而德国采用的是较为不同的做法，采用较高程度的独创性，独创性必须达到某种程度才能构成作品。
本文认为体育赛事节目包括录播和转播，录播的情况下是创作人员在比赛现场灵活的通过机位的移动，选择不同的角度和景别进行拍摄，加上解说词，配音等创作性的完成整场体育赛事节目报道。分为前期和后期两个工作部分。前期工作部分是比赛场面的拍摄，工作由摄像师在编导的指挥下进行。纵观大部分比赛，摄像师首先需要提前了解比赛信息，紧跟比赛节奏;二是需要根据自己对比赛的理解，选择不同的拍摄角度和景别，最大程度地呈现比赛本身的精彩;三是除比赛本身和运动员外，摄像师还要兼顾比赛场地场景， 甚至需要时捕捉运动员、教练、裁判和观众等细腻的表情和感情流露，为观众提供身临其境的感受。后期工作部分，则主要加入解说，对镜头处理，精彩画面回放，特写以及剪辑手段运用，因此可以看出该节目的完成，不管是前期还是后期都是具有创造性的。特别是后期工作部分需要融入技术人员智慧，创造性的高度概括内容、组接镜头，给观众创造出身临其近的画面感，形成完整的故事画面。因此体育赛事的视频节目提前的编辑和后期画面编排，都是典型创造过程。
转播则是编导根据传来的画面中选出最佳画面，进行画面切换、画面组合以及画面与声音的组合，制作完成的。既要全方位、真实地呈现比赛过程，又要使画面的组合丰富多彩，能瞬时抓住观众的眼球，感染情绪，满足观众想要了解比赛和赛场中各种有意义的人员和事件的需要。体育比赛本身是客观的，但编导能力的不同会使一场比赛转播画面的质量呈现明显的差别。通过编导工作所形成的具有创造性的画面组合，与构成电影作品的“影像衔接的创造性”的要素完全一致，达到著作权法意义上的创造性高度即可构成作品。
综上所述， 体育赛事节目是否构成作品，就独创性这一要素来说，是可以达到电影作品独创性的高度，是能作为电影作品进行保护的。根据《著作权法实施条例》第二条规定，构成作品的独创性标准是具有独创性而非高独创性。本文认为就算不能作为电影作品进行保护，至少其具有的独创性也可以作为作品进行保护，因此并不需要达到电影作品所要求的独创性，才能获得著作权法的保护。
三、体育赛事节目能否作为录像制品进行保护
在我国视听影像采取“电影作品-录像制品”区分保护模式，也就是对电影作品用著作权法进行保护，而对录像制品用邻接权进行保护，但是邻接权的权利范围限于复制、发行、出租及信息网络传播权这四种，并不及作品保护的全面。
根据新浪诉天盈九州案，二审法院认为，该节目不属于中华人民共和国著作权法规定的电影作品，认为作品与制品的区分标准在于独创性的高低，在这一点上与著作权法实施条例》第二条规定相悖论，也由此导致在实践中司法适用不一，许多法院在判决时以体育赛事节目独创性低为由，将其定性为录像制品，笔者认为法院没有将体育赛事节目认定为作品，显然没有充分了解整个节目制作背后制作者的所做创造性劳动，然而随着观众审美要求提高、创作技巧提升以及科学技术发展，体育赛事节目基本已经不存在只是单纯的机械式地录制，就比如奥运会等大型赛事，一般都会邀请优秀的创作团队进行录制。另外法院将其认为录像制品还有原因在于认为体育赛事节目只是单纯的客观真实记录，不能控制比赛内容及进程，仅仅是画面的切换，可创作的空间小而不构成作品。其实，纪录片的创作也是建立在客观记录的基础上，却被认为是电影作品。所以体育赛事节目是对体育赛事的一种客观记录而否认其为电影作品，则纪录片也同样也不应该认定为电影作品。然而纪录片被归于电影作品在理论和实践上都是被认可的。通过纪录片构成电影作品，我们可以推出，对现场体育赛事的客观记录与艺术的创造，并不矛盾。
四、引入视听作品的可行性
因此，本文认为在司法实践中应以独创性的有无作为认定作品判断标准，首先，对独创性的高低，我国现相关的法律没有规定，只要独立完成，有创造性即可。第二，现当今世界大部分国家也没有采用的是高独创性作为判定作品的标准。现有学者提出引入视听作品去解决独创性高低和独创性有无争论，将电影作品和录像制品用概念较广的视听作品来代替，这一优势在于可以解决独创性高低和独创性有无之争，二是可以将不具有独创性的视听资料用合同法或这其他法律保护，三有利于增强著作权法的确定性。
作者简介：
刘佳，西南民族大学。
关键词：体育赛事节目;独创性;作品;电影作品;视听作品
一、案例引入及分析
新浪诉天盈九州案堪称体育赛事节目可版权性争议的2015年度大案，该案被称为“体育赛事直播第一案”。一审判决在该案中认定，体育赛事节目从制作到播出到镜头选取和剪辑手段的不同都会导致节目的差异，因此认定体育赛事节目具有独创性，符合作品认定构成要件和标准，判定被告天盈九州公司败诉，认为其与第三人樂视网通过互联网转播中超体育赛事的行为，侵犯新浪对该体育赛事节目作品的著作权。被告不服该判决提起上诉，然而二审法院认为该节目所承载的连续画面没有达到像拍摄电影作品同样高度的独创性要求且“随拍随播”不满足电影作品可固定性的要求，因而，该节目不属于中华人民共和国著作权法保护的作品。一、二审法院做出相反结论的焦点在于，体育赛事节目的独创性是否要达到电影作品以及以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称电影作品）同样的高度，才能属于著作权法上的作品。如果未达到电影作品独创性的高度，可否按照其他作品进行保护，还是说只能用录像制品进行保护，因此本文从分析体育赛事节目独创性、可固定性等基本属性，提出体育赛事节目如果符合作品独创性的要求，则应按照著作权法的作品进行保护，而不是邻接权中的录像制品。
二、是否要达到电影作品独创性高度才能用著作权法保护
中国的体育赛事转播类节目自1958年出现至今，不断发展，已经出现了从广播到电视再到网络媒体的变化，网络视听产业（包括体育赛事节目在内）作为新兴产业处于快速增长阶段，其带来的商业价值不断显现。网络盗播现象也时有发生。但是现行的法律制度无法准确对体育赛事节目的性质定性，可能导致体育赛事节目不能的得到有效的法律保护。所以，首先对体育赛事节目进行定性尤为重要。对于作品独创性含义，我国目前的现行法律和相关的司法解释中都没有具体规定，由法官在司法实践中进行自由裁量。本文认为独创性含义有二：分别是“独”和“创”。“独”意味着作品由劳动者个人独立完成，而“创”即创造性，指作品创造者倾入自己智慧对原有的素材进行一定的取舍，最终形成的成果有其自身价值。
对于独创性应达到何种程度才能构成做作品的要求，美国认为作品的低限度的独创性要求，只要由劳动者个人独立完成，未抄袭可认为有独创性，则受到著作权法保护。日本在独创性上采用和美国类似的做法，采用低限度的原则，日本最高法院在“体育赛事放映源泉征收案”的上诉中，认为体育赛事节目的录像属于作品。而德国采用的是较为不同的做法，采用较高程度的独创性，独创性必须达到某种程度才能构成作品。
本文认为体育赛事节目包括录播和转播，录播的情况下是创作人员在比赛现场灵活的通过机位的移动，选择不同的角度和景别进行拍摄，加上解说词，配音等创作性的完成整场体育赛事节目报道。分为前期和后期两个工作部分。前期工作部分是比赛场面的拍摄，工作由摄像师在编导的指挥下进行。纵观大部分比赛，摄像师首先需要提前了解比赛信息，紧跟比赛节奏;二是需要根据自己对比赛的理解，选择不同的拍摄角度和景别，最大程度地呈现比赛本身的精彩;三是除比赛本身和运动员外，摄像师还要兼顾比赛场地场景， 甚至需要时捕捉运动员、教练、裁判和观众等细腻的表情和感情流露，为观众提供身临其境的感受。后期工作部分，则主要加入解说，对镜头处理，精彩画面回放，特写以及剪辑手段运用，因此可以看出该节目的完成，不管是前期还是后期都是具有创造性的。特别是后期工作部分需要融入技术人员智慧，创造性的高度概括内容、组接镜头，给观众创造出身临其近的画面感，形成完整的故事画面。因此体育赛事的视频节目提前的编辑和后期画面编排，都是典型创造过程。
转播则是编导根据传来的画面中选出最佳画面，进行画面切换、画面组合以及画面与声音的组合，制作完成的。既要全方位、真实地呈现比赛过程，又要使画面的组合丰富多彩，能瞬时抓住观众的眼球，感染情绪，满足观众想要了解比赛和赛场中各种有意义的人员和事件的需要。体育比赛本身是客观的，但编导能力的不同会使一场比赛转播画面的质量呈现明显的差别。通过编导工作所形成的具有创造性的画面组合，与构成电影作品的“影像衔接的创造性”的要素完全一致，达到著作权法意义上的创造性高度即可构成作品。
综上所述， 体育赛事节目是否构成作品，就独创性这一要素来说，是可以达到电影作品独创性的高度，是能作为电影作品进行保护的。根据《著作权法实施条例》第二条规定，构成作品的独创性标准是具有独创性而非高独创性。本文认为就算不能作为电影作品进行保护，至少其具有的独创性也可以作为作品进行保护，因此并不需要达到电影作品所要求的独创性，才能获得著作权法的保护。
三、体育赛事节目能否作为录像制品进行保护
在我国视听影像采取“电影作品-录像制品”区分保护模式，也就是对电影作品用著作权法进行保护，而对录像制品用邻接权进行保护，但是邻接权的权利范围限于复制、发行、出租及信息网络传播权这四种，并不及作品保护的全面。
根据新浪诉天盈九州案，二审法院认为，该节目不属于中华人民共和国著作权法规定的电影作品，认为作品与制品的区分标准在于独创性的高低，在这一点上与著作权法实施条例》第二条规定相悖论，也由此导致在实践中司法适用不一，许多法院在判决时以体育赛事节目独创性低为由，将其定性为录像制品，笔者认为法院没有将体育赛事节目认定为作品，显然没有充分了解整个节目制作背后制作者的所做创造性劳动，然而随着观众审美要求提高、创作技巧提升以及科学技术发展，体育赛事节目基本已经不存在只是单纯的机械式地录制，就比如奥运会等大型赛事，一般都会邀请优秀的创作团队进行录制。另外法院将其认为录像制品还有原因在于认为体育赛事节目只是单纯的客观真实记录，不能控制比赛内容及进程，仅仅是画面的切换，可创作的空间小而不构成作品。其实，纪录片的创作也是建立在客观记录的基础上，却被认为是电影作品。所以体育赛事节目是对体育赛事的一种客观记录而否认其为电影作品，则纪录片也同样也不应该认定为电影作品。然而纪录片被归于电影作品在理论和实践上都是被认可的。通过纪录片构成电影作品，我们可以推出，对现场体育赛事的客观记录与艺术的创造，并不矛盾。
四、引入视听作品的可行性
因此，本文认为在司法实践中应以独创性的有无作为认定作品判断标准，首先，对独创性的高低，我国现相关的法律没有规定，只要独立完成，有创造性即可。第二，现当今世界大部分国家也没有采用的是高独创性作为判定作品的标准。现有学者提出引入视听作品去解决独创性高低和独创性有无争论，将电影作品和录像制品用概念较广的视听作品来代替，这一优势在于可以解决独创性高低和独创性有无之争，二是可以将不具有独创性的视听资料用合同法或这其他法律保护，三有利于增强著作权法的确定性。
作者简介：
刘佳，西南民族大学。