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作者简介：周渝舜，西南科技大学法学院2012级经济法研究生；作者单位：西南科技大学法学院。
摘要：随着市场经济的不断发展，用人单位与劳动者之间的劳动争议的产生逐渐增多，如何避免用人单位和劳动者之间在签订劳动合同时存在的法律风险，这是用人单位与劳动者必须面对的问题。笔者在本文中试图通过对劳动关系双方分别存在的法律风险进行简单的分析、阐释，并提出防范劳动合同双方法律风险的些许建议与意见。
关键词：劳动合同；劳动者；用人单位；法律风险
一、劳动关系建立时的劳动关系双方法律风险
（一）劳动合同签订时劳动关系双方法律风险
关于劳动合同签订时的法律风险，一般包括以下几类：
第一，用人单位未签订劳动合同的法律风险
许多用人单位在招聘员工时由于众多的原因不与劳动者签订劳动合同，包括书面的与口头的等劳动合同，依照我国《劳动合同法》的规定，用人的单位将面临着巨大的法律风险。在实践中，签订书面劳动合同的概率较低，其中，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的现象最为普遍。我国《劳动合同法》规定：用人单位与劳动者应当订立劳动合同，如果一定时间①内用人单位不与劳动者签订劳动合同，那么其将承担一定的法律责任。
第二，用人单位未及时续订劳动合同时的法律风险
由于各种原因，劳动关系一定会到期，那么在劳动合同中约定的劳动期满后，如果用人单位与劳动者未能及时续签劳动合同，将会出现什么法律后果呢？用人单位是否将会收到向劳动者支付双倍工资的惩罚呢？目前国内众多学者各持己见，一些学者认为，对于劳动合同期满后，用人单位未与劳动者续签书面劳动合同，对此，相关法律法规并没有做出明确的规定，因此，不能直接类推用人单位收到支付双倍工资的惩罚；有些学者认为，原劳动合同期满后，虽然劳动者还在原用人单位工作，但是，其双方由于劳动合同的过期，其已经不再存在劳动合同的约束力，双方没有任何的劳动关系，故而，依据我国《劳动合同法》等相关法律法规，用人单位与劳动者应在一个月内订立书面劳动合同，如果由于用人单位的原因而致使双方未续订劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付未签订劳动合同期间的双倍工资。
固定期限劳动合同对用人单位和劳动者是存在合同约束力的，但是约束力的效力期间如何，笔者认为，一般应当将劳动合同的期间认定为用人单位与劳动者受合同约束力的期間，在合同到期后，双方将不存在任何的合同关系，也就无从谈及双方依据劳动合同建立的劳动关系，因此也就无法直接适用原劳动合同约定的劳动条件，从本质来看，此时原合同双方没有任何的合同约束义务与赋予权利，根据我国《劳动合同法》的相关规定，此时劳动者是享有要求用人单位支付双倍工资的权利。
因此，不签订劳动合同对于用人单位面临第一法律风险，如果不签订书面劳动合同，既要面临二倍工资的惩罚，也可能成为员工辞职时的一个合理、合法理由。这能使员工既能合法辞职领到经济补偿金，同时还能要求支付二倍工资的未支付部分。此时，用人单位将的经济成本及损失将会更大、更多。
第三，劳动者难以区分劳动合同和劳务合同时的法律风险
在实践中，往往存在着这样的情形，即很多劳动者在签订合同时认为自己与用人单位签订的是劳动合同，建立了劳动合同关系，但是其实劳动者与用人单位建立的是劳务关系。劳动关系和劳务关系的不同，会使劳动者在服务期间所享受的待遇，以及在出现如工伤或者侵权伤害中，所依据的法律也完全不同。因此，如何明确判断劳动合同和劳务合同，对于劳动者来说是降低法律风险、保护自身合法权益的重要能力。
（二） 劳动合同解除时劳动关系双方法律风险
第一，用人单位依据“严重失职”解除合同的法律风险
劳动合同解除时用人单位既希望解除劳动关系，同时又不用支付经济补偿金。依据我国《劳动合同法》的规定，在劳动者存在一定过错时，用人单位才能在提出解除劳动合同的同时不支付经济补偿金。而在《劳动合同法》第39条规定的劳动者“严重失职”，其具体内容应当进行合理、合法的使用，否则用人单位无法将其作为解除劳动合同的依据。同时，劳动者也要主要此类“严重失职”行为的发生，否则将承担用人单位单方解除劳动关系并不支付经济补偿金的风险。
第二，劳动者无法获得经济补偿金的法律风险
劳动合同解除时，大部分劳动者并不知道在何种情况下可以要求用人单位支付经济补偿金。劳动者即使知道可以要求经济补偿金，由于法律知识的淡薄，因而不知道那些具体条件下可以得到经济补偿金以及得到多少经济补偿金。虽然在《劳动合同法》保护劳动者为主旨的立法精神下，绝大多数解除劳动合同的方式都可以得到经济补偿金，但是仍有几种法定条件下，劳动者是无法得到经济补偿金的。无法明晰何种法定解除条件不可以得到经济补偿金，这种情况的存在将会给劳动者在维护自身合法权益时带来了较大的法律风险。
二、如何防范劳动关系双方的法律风险
（一）劳动合同签订时劳动关系双方法律风险防范
首先，用人单位在招聘流程法律风险预防方法
用人单位在与劳动者建立劳动关系时一般会通过三个程序，招聘、决定录用、签订劳动合同。因为《劳动合同法》的宗旨是保护劳动者的合法权利不受侵害，所以对于用人单位的法律责任，以及法律步骤有很强的规范性，用人单位如果不严格遵守，可能会因失误而导致自身利益无法保证。
其次，劳动者在应聘过程中法律风险预防方法
劳动者作为求职的一方，往往不一定具备很好的法律知识，相对于用人单位，劳动者从看到招聘广告到用人单位工作一般经过六个步骤，具体是看到招聘广告、面试、收到录取通知书、报到办理手续、签订劳动合同、到岗工作，劳动者一定是出于寻求工作的弱势地位，故而，《劳动合同法》等相关法律规范倾向于对劳动者的保护。但是，劳动者在求职过程中仍应掌握基本的劳动法律知识，当面对不法侵害时，保护自身的合法权益。
（二）劳动合同解除时劳动关系双方法律风险防范
首先，用人单位解除劳动合同时降低法律风险方法
解除劳动合同一般分为协商解除和单方解除，单方解除一般不需要支付经济补偿金，但是用人单位与劳动者双方协商一致解除劳动合同的，用人单位仍要支付经济补偿金。在实践中，协商解除劳动关系的，往往不会再产生其他的纠纷，而劳动者或者是用人单位单方解除劳动合同的，将会引发多种法律纠纷。因此，笔者认为，用人单位在解除劳动关系时候，如果劳动者存在着严重失职行为或者是其他可以依法单方解除劳动关系的行为时，单位通知解除劳动关系即可；如果用人单位与劳动者是协商一致解除劳动关系，用人单位就要注意将要支付经济补偿金的问题了。
其次，劳动者在劳动合同解除时自身权益保护的建议
劳动者与用人单位解除劳动关系时，也是包括协议解除和单方解除两种，劳动者为了得到最大的经济补偿，一定要与用人单位协商一致解除劳动关系或者是保证自己避免产生用人单位可以单方解除劳动合同的行为，否则自己将要承担解除劳动关系又无法取得经济补偿的法律责任和后果。（作者单位：西南科技大学法学院）
参考文献：
[1]黎建飞：《劳动合同法及实施条例热点、难点、疑点问题全解》，中国法制出版社2008年版。
[2]王全兴、黄昆：“劳动合同效力制度的突破和疑点解析”，《法学论坛》2008年第2期。
[3]刘频频：“从企业源头调解劳动争”，《中国劳动保障》2009第6期。
[4]王桦宇：《劳动合同法实务操作与案例精解》，中国法制出版社2012年版。
[5]黎建飞：《劳动与社会保障法教程》，中国人民大学出版社2010年版。
注解：
①我国劳动法规定：用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，超出一个月不满一年未签订的，每月支付两倍的工资；超出一年未签订劳动合同的视为签订了无固定期限劳动合同。
摘要：随着市场经济的不断发展，用人单位与劳动者之间的劳动争议的产生逐渐增多，如何避免用人单位和劳动者之间在签订劳动合同时存在的法律风险，这是用人单位与劳动者必须面对的问题。笔者在本文中试图通过对劳动关系双方分别存在的法律风险进行简单的分析、阐释，并提出防范劳动合同双方法律风险的些许建议与意见。
关键词：劳动合同；劳动者；用人单位；法律风险
一、劳动关系建立时的劳动关系双方法律风险
（一）劳动合同签订时劳动关系双方法律风险
关于劳动合同签订时的法律风险，一般包括以下几类：
第一，用人单位未签订劳动合同的法律风险
许多用人单位在招聘员工时由于众多的原因不与劳动者签订劳动合同，包括书面的与口头的等劳动合同，依照我国《劳动合同法》的规定，用人的单位将面临着巨大的法律风险。在实践中，签订书面劳动合同的概率较低，其中，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的现象最为普遍。我国《劳动合同法》规定：用人单位与劳动者应当订立劳动合同，如果一定时间①内用人单位不与劳动者签订劳动合同，那么其将承担一定的法律责任。
第二，用人单位未及时续订劳动合同时的法律风险
由于各种原因，劳动关系一定会到期，那么在劳动合同中约定的劳动期满后，如果用人单位与劳动者未能及时续签劳动合同，将会出现什么法律后果呢？用人单位是否将会收到向劳动者支付双倍工资的惩罚呢？目前国内众多学者各持己见，一些学者认为，对于劳动合同期满后，用人单位未与劳动者续签书面劳动合同，对此，相关法律法规并没有做出明确的规定，因此，不能直接类推用人单位收到支付双倍工资的惩罚；有些学者认为，原劳动合同期满后，虽然劳动者还在原用人单位工作，但是，其双方由于劳动合同的过期，其已经不再存在劳动合同的约束力，双方没有任何的劳动关系，故而，依据我国《劳动合同法》等相关法律法规，用人单位与劳动者应在一个月内订立书面劳动合同，如果由于用人单位的原因而致使双方未续订劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付未签订劳动合同期间的双倍工资。
固定期限劳动合同对用人单位和劳动者是存在合同约束力的，但是约束力的效力期间如何，笔者认为，一般应当将劳动合同的期间认定为用人单位与劳动者受合同约束力的期間，在合同到期后，双方将不存在任何的合同关系，也就无从谈及双方依据劳动合同建立的劳动关系，因此也就无法直接适用原劳动合同约定的劳动条件，从本质来看，此时原合同双方没有任何的合同约束义务与赋予权利，根据我国《劳动合同法》的相关规定，此时劳动者是享有要求用人单位支付双倍工资的权利。
因此，不签订劳动合同对于用人单位面临第一法律风险，如果不签订书面劳动合同，既要面临二倍工资的惩罚，也可能成为员工辞职时的一个合理、合法理由。这能使员工既能合法辞职领到经济补偿金，同时还能要求支付二倍工资的未支付部分。此时，用人单位将的经济成本及损失将会更大、更多。
第三，劳动者难以区分劳动合同和劳务合同时的法律风险
在实践中，往往存在着这样的情形，即很多劳动者在签订合同时认为自己与用人单位签订的是劳动合同，建立了劳动合同关系，但是其实劳动者与用人单位建立的是劳务关系。劳动关系和劳务关系的不同，会使劳动者在服务期间所享受的待遇，以及在出现如工伤或者侵权伤害中，所依据的法律也完全不同。因此，如何明确判断劳动合同和劳务合同，对于劳动者来说是降低法律风险、保护自身合法权益的重要能力。
（二） 劳动合同解除时劳动关系双方法律风险
第一，用人单位依据“严重失职”解除合同的法律风险
劳动合同解除时用人单位既希望解除劳动关系，同时又不用支付经济补偿金。依据我国《劳动合同法》的规定，在劳动者存在一定过错时，用人单位才能在提出解除劳动合同的同时不支付经济补偿金。而在《劳动合同法》第39条规定的劳动者“严重失职”，其具体内容应当进行合理、合法的使用，否则用人单位无法将其作为解除劳动合同的依据。同时，劳动者也要主要此类“严重失职”行为的发生，否则将承担用人单位单方解除劳动关系并不支付经济补偿金的风险。
第二，劳动者无法获得经济补偿金的法律风险
劳动合同解除时，大部分劳动者并不知道在何种情况下可以要求用人单位支付经济补偿金。劳动者即使知道可以要求经济补偿金，由于法律知识的淡薄，因而不知道那些具体条件下可以得到经济补偿金以及得到多少经济补偿金。虽然在《劳动合同法》保护劳动者为主旨的立法精神下，绝大多数解除劳动合同的方式都可以得到经济补偿金，但是仍有几种法定条件下，劳动者是无法得到经济补偿金的。无法明晰何种法定解除条件不可以得到经济补偿金，这种情况的存在将会给劳动者在维护自身合法权益时带来了较大的法律风险。
二、如何防范劳动关系双方的法律风险
（一）劳动合同签订时劳动关系双方法律风险防范
首先，用人单位在招聘流程法律风险预防方法
用人单位在与劳动者建立劳动关系时一般会通过三个程序，招聘、决定录用、签订劳动合同。因为《劳动合同法》的宗旨是保护劳动者的合法权利不受侵害，所以对于用人单位的法律责任，以及法律步骤有很强的规范性，用人单位如果不严格遵守，可能会因失误而导致自身利益无法保证。
其次，劳动者在应聘过程中法律风险预防方法
劳动者作为求职的一方，往往不一定具备很好的法律知识，相对于用人单位，劳动者从看到招聘广告到用人单位工作一般经过六个步骤，具体是看到招聘广告、面试、收到录取通知书、报到办理手续、签订劳动合同、到岗工作，劳动者一定是出于寻求工作的弱势地位，故而，《劳动合同法》等相关法律规范倾向于对劳动者的保护。但是，劳动者在求职过程中仍应掌握基本的劳动法律知识，当面对不法侵害时，保护自身的合法权益。
（二）劳动合同解除时劳动关系双方法律风险防范
首先，用人单位解除劳动合同时降低法律风险方法
解除劳动合同一般分为协商解除和单方解除，单方解除一般不需要支付经济补偿金，但是用人单位与劳动者双方协商一致解除劳动合同的，用人单位仍要支付经济补偿金。在实践中，协商解除劳动关系的，往往不会再产生其他的纠纷，而劳动者或者是用人单位单方解除劳动合同的，将会引发多种法律纠纷。因此，笔者认为，用人单位在解除劳动关系时候，如果劳动者存在着严重失职行为或者是其他可以依法单方解除劳动关系的行为时，单位通知解除劳动关系即可；如果用人单位与劳动者是协商一致解除劳动关系，用人单位就要注意将要支付经济补偿金的问题了。
其次，劳动者在劳动合同解除时自身权益保护的建议
劳动者与用人单位解除劳动关系时，也是包括协议解除和单方解除两种，劳动者为了得到最大的经济补偿，一定要与用人单位协商一致解除劳动关系或者是保证自己避免产生用人单位可以单方解除劳动合同的行为，否则自己将要承担解除劳动关系又无法取得经济补偿的法律责任和后果。（作者单位：西南科技大学法学院）
参考文献：
[1]黎建飞：《劳动合同法及实施条例热点、难点、疑点问题全解》，中国法制出版社2008年版。
[2]王全兴、黄昆：“劳动合同效力制度的突破和疑点解析”，《法学论坛》2008年第2期。
[3]刘频频：“从企业源头调解劳动争”，《中国劳动保障》2009第6期。
[4]王桦宇：《劳动合同法实务操作与案例精解》，中国法制出版社2012年版。
[5]黎建飞：《劳动与社会保障法教程》，中国人民大学出版社2010年版。
注解：
①我国劳动法规定：用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，超出一个月不满一年未签订的，每月支付两倍的工资；超出一年未签订劳动合同的视为签订了无固定期限劳动合同。