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[摘 要]作为垄断协议的一种，纵向垄断协议的规制一直以来都是各国立法司法实践中的重要部分之一。但由于其区别于横向垄断协议，在经济效果方面具有两重性，法律对于纵向垄断协议的规制必然需要进行合理的判断。因而结合市场本身所具有的各种因素，并考虑到纵向垄断协议可能影响的各方主体，则是对其合法性判断的核心。在社会主义市场经济的大背景下，我国应全面完善相关法律规定和司法实践，以保证市场经济的有效运转。
[关键词]纵向垄断协议 经济效果 两重性 合法性标准 影响因素
中图分类号：TD844+.9 文献标识码：TD 文章编号：1009―914X（2013）34―0635―02
一、引例
2012年末，內地高端白酒在本应旺销的季节遭遇寒冬。茅台下发通报文件，对3家低价销售和串货的经销商开出罚单，暂停执行茅台酒合同计划，并扣减20%保证金、提出黄牌警告。五粮液也发布营销督查处理个别的五粮液品牌运营商和五粮液专卖店低价、跨区、跨渠道违规销售五粮液。2013年2月22日，贵州省物价局、四川省发展和改革委员会认定茅台和五粮液公司实施价格垄断行为，并根据《反垄断法》第十四条规定，分别对贵州省茅台酒销售有限公司处以2.47亿元的罚款，对宜宾五粮液酒类销售有限责任公司处以2.02亿元的罚款。
这一案件成为《反垄断法》颁布5年来，我国对龙头企业纵向垄断协议的惩罚第一案。这充分表明，司法实践开始关注纵向垄断协议的规制，但是否凡是属于纵向垄断协议的行为都需要进行规制？如果不是，那么应当采取依据何种方法确定的何种标准对纵向垄断协议进行具体分析便成为值得思考的问题。
二、纵向垄断协议经济效果的两重性
1.反竞争性与市场准入障碍
纵向垄断协议自身的消极效果是显而易见的。由于签订纵向垄断协议本身即意味着相应商品的销售市场是一个非开放状态，排斥其他竞争者的进入，因而即便存在对于市场效率更为有益的其他竞争者由于利润等驱使试图进入，原本的市场占有者却有可能考虑到沟通成本和风险系数等多方面因素，从而放弃更换或更新交易伙伴的机会。因而许多纵向垄断协议天然地抬高了其他竞争者进入市场的成本，从而成为市场准入的障碍。同时，消费者的可选择余地便有可能受到相当程度的限制，从而对其合法权益产生损害。
2.积极效用
尽管纵向垄断协议的反竞争性十分明显，但其在经济效果上的积极作用也不可忽视。在学界持有这种看法的人很多，如芝加哥学派，认为纵向垄断协议能够起到增加社会财富的作用，从而这种协议应当予以肯定。这一观点在经济生活中得到了多方面的支持。
第一，纵向垄断协议能够减少品牌内的价格竞争。在现实的经济生活中，确实存在着销售商希望不劳而获的情况，而纵向垄断协议所规定的最低售价可以防止这种“搭便车”的行为，限制了价格竞争，产生服务竞争，同时促进销售商推动发展整个地区的商品经营。
第二，纵向垄断协议可以减少销售商的成本和风险。销售商在经营时需要承担的风险很大程度上来源于市场需求的不断变化，而纵向垄断协议的“独家”销售等规定即是对销售商有利的长期安排，可以逃避相应的需求波动。从长期的交易来看，这种做法能够将销售商的风险和成本进行合理分摊，能够一定程度上减低商业成本和风险。
第三，纵向垄断协议有利于生产商产品的商誉维护、产品品质保证和售后服务提高。由于生产商制订纵向垄断协议本身主要是限制分销，从而使得自己的产品利益进行最大化，同时维持商誉。从这一角度上来讲，消费者也能从这种提高的售后服务和产品品质中获得更多福利。
三、纵向垄断协议的合法性分析
1.协议中产品的需求弹性
纵向垄断协议的中心即为产品，因而该产品本身的属性自然对纵向垄断协议可能产生的效果有着重要的影响，因而这一因素通常成为在判断纵向垄断协议的合法性时被执法机关首要考虑的因素。当产品的需求弹性较小时，对该产品的转售价格或销售途径进行限制的作法会对市场经济产生明显的消极效果，法律自然要对其进行相应的规制，以保证整个市场的竞争性。反之，如果消费者很容易转向其他替代产品，相应纵向垄断协议所产生的消极效果并不明显，因而这种状态下的纵向垄断协议只需要通过市场进行调整，可将其纳入合法的范畴。
2.协议当事人的市场地位或市场份额
单个的没有市场地位的生产商或销售商制订纵向垄断协议是没有作用的，因为一旦他们形成了一个垄断价格，消费者就会转向其他市场；而只有具有市场优势地位的人所签订的协议，法律才需要对其可能产生的市场影响力进行判断和规制；除此之外，在其他条件一定的情况下，当事人的市场地位决定着前文所分析的积极效果和消极效果的实现与否或实现程度大小。因而判断纵向垄断协议是否具有反竞争性的因素之一即是生产商或销售商的垄断能力。
具体而言，生产商实际上是希望自己的产品以最有效率的方式销售的同时又能节约销售成本，所以与销售商固定相应的转售价格是最好的方式，因而当生产商具有垄断地位或者相当市场份额的生产商都成为转售价格的限制者时，受到限制的销售商就具有了能够固定价格的力量，这种纵向垄断协议就会产生转为横向价格协议的风险，这时就可以认定销售商签订此协议时具有共谋的故意，而这份协议便具有了明显的反竞争性。但市场垄断地位的判断或究竟达到多少市场份额可以被认定为是这种类型的协议，需要根据不同产品及不同市场的具体因素进行判断，必要时可能需要建立相应的经济模型进行具体分析。例如，《欧共体条约》第82条中，对于市场份额的要求中即采用了赫芬达尔指数（即相关市场所有公司的各别市场份额的平方和小于1000）的标准。
3.协议中所涉及的相关市场竞争强度及市场壁垒
简单来说，市场集中度较低，市场进入障碍也较低时，纵向垄断协议的签订并不会必然导致市场占有者转换交易伙伴的成本升高到一定程度以至其从开放市场转向反竞争性的封闭市场，所以将市场竞争强度和市场壁垒纳入到纵向垄断协议合法性评断的考虑因素是具有其和理性的。但实践中对动态、开放性的市场进行考察的难度要远远大于对静态市场的评断，实际上很难对这一因素设计一个具体的“红线”来明确何种状态下的相关市场中产生的纵向垄断协议需要法律来进行规制以保证整个市场的利益最大化。 除此之外，相关市场的具体界定本身也是一大挑战。以本文的引例来说，茅台和五粮液与销售商的纵向垄断协议所涉及的相关市场是否是内地高端白酒市场？是否需要对内地不同地区的高端白酒市场再加以进一步区分？这种界定会直接影响这一因素的判断，也同时会导致生产商或销售商因为纵向垄断协议所实施的同一类型的行为因其相关市场的拆解而被区分对待。
四、我国对纵向垄断协议合法性判断标准的完善
我国目前有关纵向垄断协议的规制的法律条文相对较少，主要体现在2007 年 8 月 30 日頒布的《反垄断法》的第十四条中的规定，即：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”同时在之后的第十五条列举了垄断协议的合理性抗辩理由。但这些理由并不足以全部涵盖纵向垄断协议积极经济效果，因而需要利用第十四条第三款，对相关案件进行具体认定。但这一兜底条款也存在着规定十分模糊，缺乏可操作性等弊病。对于执法机关文件的态度，尽管在2010年12月31日颁布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》对于垄断行为的认定进行了一定的具体化，但这种具体化不仅依然存在着忽略纵向垄断协议积极效果的缺陷，同时其在实践中的可操作性上也同样存在相应的问题，导致我国对于纵向垄断协议的执法过程中基本是以执法机关的意志为准，缺乏相应的科学评断依据。以引例为例，最终茅台和五粮液的行为由四川省发改委出具了《行政处罚决定书》（川发改价检处【2013】1号），而在这一文件中虽然指明了茅台和五粮液的行为属于固定转售价格，且这种行为导致了经济效益的损害，但却缺乏对这一行为对市场经济整体产生损害的分析过程。
而要解决这一问题，明确纵向垄断协议合法性标准的影响因素是必不可少的前提。在重新认识纵向垄断协议自身的经济效果的两重性的基础上，完善纵向垄断协议的合法性判断标准，结合该产品的需求弹性，相关市场的可竞争性以及该区域内市场的贸易壁垒等多重因素进行具体的分析判断，综合考虑生产商、销售商、消费者等多方主体的利益平衡，使得市场经济良性发展。在这一方面，借鉴英美、欧盟等国家的做法，认识到纵向垄断协议的重要性，对纵向垄断协议进行专章规定，从我国的国情考虑，是具有可操作性和实践意义的。而要想进一步提高相应执法的科学性，则首先要提高执法人员的专业化水平，可以在评断企业的相应行为的主体中加入经济学家和法学家等各方面专家的参与，组成相应的执法委员会。
除此之外，在纵向垄断协议的执法过程中还存在着执法主体不适当的问题。茅台和五粮液是对跨区域、跨渠道的经销商行为进行限制，其所影响的市场范围也是开放性的、全局性的，但对这两家企业的行为的认定和处罚却是由四川省发改委来完成，不免会产生监管范围和力度不合理的问题，因为企业所实施的跨区域的行为应当也只能应当由有跨区域管理职能的执法机关进行监管。而实际上虽然五粮液发布公告表示接受了其处罚决定，茅台却迟迟未表态，执法机关也没有相应的后续措施，因而在相关的法律文件中明确执法机关的职能是十分重要的。
参考文献
[1]《茅台五粮液被罚，国企重大决策不能无合法性论证》，中国经济周刊，中国新闻网，http：//www.chinanews.com/fz/2013/04-16/4734199.shtml，2013年4月27日
[2] 王晓晔.纵向限制竞争协议的经济分析[A].反垄断法的立法与实践经验[C].北京：清华大学出版社，2004
[3] [美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析[M] 北京：中国大百科全书出版社，1997：386-387
[4] 万江.欧盟关于纵向垄断协议的规定及法律适用，中国价格监督检查[J]，2012（5）：13-16
[5] 彭真军，高文艺.论我国反垄断法对纵向垄断协议的规制[J].经济论坛，2006（8）
[6] 蔡维力，孙曙生.和谐市场竞争秩序构建论———论纵向限制竞争及其规制[J].重庆大学学报（社会科学版），2008（3）
[7] 张靖.论纵向垄断协议的规制，湖南师范大学社会科学学报[J]，2008（6）：82-85
[8]沈雄杰.本身违法原则与合理原则的扬弃，贵州警官职业学院学报[J]，2006（2）：37-39
作者简介
张雨晴，女，黑龙江，1992年8月，中国人民大学，学生
孙大申，男，黑龙江，1992年2月，中国人民大学，学生。
[关键词]纵向垄断协议 经济效果 两重性 合法性标准 影响因素
中图分类号：TD844+.9 文献标识码：TD 文章编号：1009―914X（2013）34―0635―02
一、引例
2012年末，內地高端白酒在本应旺销的季节遭遇寒冬。茅台下发通报文件，对3家低价销售和串货的经销商开出罚单，暂停执行茅台酒合同计划，并扣减20%保证金、提出黄牌警告。五粮液也发布营销督查处理个别的五粮液品牌运营商和五粮液专卖店低价、跨区、跨渠道违规销售五粮液。2013年2月22日，贵州省物价局、四川省发展和改革委员会认定茅台和五粮液公司实施价格垄断行为，并根据《反垄断法》第十四条规定，分别对贵州省茅台酒销售有限公司处以2.47亿元的罚款，对宜宾五粮液酒类销售有限责任公司处以2.02亿元的罚款。
这一案件成为《反垄断法》颁布5年来，我国对龙头企业纵向垄断协议的惩罚第一案。这充分表明，司法实践开始关注纵向垄断协议的规制，但是否凡是属于纵向垄断协议的行为都需要进行规制？如果不是，那么应当采取依据何种方法确定的何种标准对纵向垄断协议进行具体分析便成为值得思考的问题。
二、纵向垄断协议经济效果的两重性
1.反竞争性与市场准入障碍
纵向垄断协议自身的消极效果是显而易见的。由于签订纵向垄断协议本身即意味着相应商品的销售市场是一个非开放状态，排斥其他竞争者的进入，因而即便存在对于市场效率更为有益的其他竞争者由于利润等驱使试图进入，原本的市场占有者却有可能考虑到沟通成本和风险系数等多方面因素，从而放弃更换或更新交易伙伴的机会。因而许多纵向垄断协议天然地抬高了其他竞争者进入市场的成本，从而成为市场准入的障碍。同时，消费者的可选择余地便有可能受到相当程度的限制，从而对其合法权益产生损害。
2.积极效用
尽管纵向垄断协议的反竞争性十分明显，但其在经济效果上的积极作用也不可忽视。在学界持有这种看法的人很多，如芝加哥学派，认为纵向垄断协议能够起到增加社会财富的作用，从而这种协议应当予以肯定。这一观点在经济生活中得到了多方面的支持。
第一，纵向垄断协议能够减少品牌内的价格竞争。在现实的经济生活中，确实存在着销售商希望不劳而获的情况，而纵向垄断协议所规定的最低售价可以防止这种“搭便车”的行为，限制了价格竞争，产生服务竞争，同时促进销售商推动发展整个地区的商品经营。
第二，纵向垄断协议可以减少销售商的成本和风险。销售商在经营时需要承担的风险很大程度上来源于市场需求的不断变化，而纵向垄断协议的“独家”销售等规定即是对销售商有利的长期安排，可以逃避相应的需求波动。从长期的交易来看，这种做法能够将销售商的风险和成本进行合理分摊，能够一定程度上减低商业成本和风险。
第三，纵向垄断协议有利于生产商产品的商誉维护、产品品质保证和售后服务提高。由于生产商制订纵向垄断协议本身主要是限制分销，从而使得自己的产品利益进行最大化，同时维持商誉。从这一角度上来讲，消费者也能从这种提高的售后服务和产品品质中获得更多福利。
三、纵向垄断协议的合法性分析
1.协议中产品的需求弹性
纵向垄断协议的中心即为产品，因而该产品本身的属性自然对纵向垄断协议可能产生的效果有着重要的影响，因而这一因素通常成为在判断纵向垄断协议的合法性时被执法机关首要考虑的因素。当产品的需求弹性较小时，对该产品的转售价格或销售途径进行限制的作法会对市场经济产生明显的消极效果，法律自然要对其进行相应的规制，以保证整个市场的竞争性。反之，如果消费者很容易转向其他替代产品，相应纵向垄断协议所产生的消极效果并不明显，因而这种状态下的纵向垄断协议只需要通过市场进行调整，可将其纳入合法的范畴。
2.协议当事人的市场地位或市场份额
单个的没有市场地位的生产商或销售商制订纵向垄断协议是没有作用的，因为一旦他们形成了一个垄断价格，消费者就会转向其他市场；而只有具有市场优势地位的人所签订的协议，法律才需要对其可能产生的市场影响力进行判断和规制；除此之外，在其他条件一定的情况下，当事人的市场地位决定着前文所分析的积极效果和消极效果的实现与否或实现程度大小。因而判断纵向垄断协议是否具有反竞争性的因素之一即是生产商或销售商的垄断能力。
具体而言，生产商实际上是希望自己的产品以最有效率的方式销售的同时又能节约销售成本，所以与销售商固定相应的转售价格是最好的方式，因而当生产商具有垄断地位或者相当市场份额的生产商都成为转售价格的限制者时，受到限制的销售商就具有了能够固定价格的力量，这种纵向垄断协议就会产生转为横向价格协议的风险，这时就可以认定销售商签订此协议时具有共谋的故意，而这份协议便具有了明显的反竞争性。但市场垄断地位的判断或究竟达到多少市场份额可以被认定为是这种类型的协议，需要根据不同产品及不同市场的具体因素进行判断，必要时可能需要建立相应的经济模型进行具体分析。例如，《欧共体条约》第82条中，对于市场份额的要求中即采用了赫芬达尔指数（即相关市场所有公司的各别市场份额的平方和小于1000）的标准。
3.协议中所涉及的相关市场竞争强度及市场壁垒
简单来说，市场集中度较低，市场进入障碍也较低时，纵向垄断协议的签订并不会必然导致市场占有者转换交易伙伴的成本升高到一定程度以至其从开放市场转向反竞争性的封闭市场，所以将市场竞争强度和市场壁垒纳入到纵向垄断协议合法性评断的考虑因素是具有其和理性的。但实践中对动态、开放性的市场进行考察的难度要远远大于对静态市场的评断，实际上很难对这一因素设计一个具体的“红线”来明确何种状态下的相关市场中产生的纵向垄断协议需要法律来进行规制以保证整个市场的利益最大化。 除此之外，相关市场的具体界定本身也是一大挑战。以本文的引例来说，茅台和五粮液与销售商的纵向垄断协议所涉及的相关市场是否是内地高端白酒市场？是否需要对内地不同地区的高端白酒市场再加以进一步区分？这种界定会直接影响这一因素的判断，也同时会导致生产商或销售商因为纵向垄断协议所实施的同一类型的行为因其相关市场的拆解而被区分对待。
四、我国对纵向垄断协议合法性判断标准的完善
我国目前有关纵向垄断协议的规制的法律条文相对较少，主要体现在2007 年 8 月 30 日頒布的《反垄断法》的第十四条中的规定，即：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”同时在之后的第十五条列举了垄断协议的合理性抗辩理由。但这些理由并不足以全部涵盖纵向垄断协议积极经济效果，因而需要利用第十四条第三款，对相关案件进行具体认定。但这一兜底条款也存在着规定十分模糊，缺乏可操作性等弊病。对于执法机关文件的态度，尽管在2010年12月31日颁布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》对于垄断行为的认定进行了一定的具体化，但这种具体化不仅依然存在着忽略纵向垄断协议积极效果的缺陷，同时其在实践中的可操作性上也同样存在相应的问题，导致我国对于纵向垄断协议的执法过程中基本是以执法机关的意志为准，缺乏相应的科学评断依据。以引例为例，最终茅台和五粮液的行为由四川省发改委出具了《行政处罚决定书》（川发改价检处【2013】1号），而在这一文件中虽然指明了茅台和五粮液的行为属于固定转售价格，且这种行为导致了经济效益的损害，但却缺乏对这一行为对市场经济整体产生损害的分析过程。
而要解决这一问题，明确纵向垄断协议合法性标准的影响因素是必不可少的前提。在重新认识纵向垄断协议自身的经济效果的两重性的基础上，完善纵向垄断协议的合法性判断标准，结合该产品的需求弹性，相关市场的可竞争性以及该区域内市场的贸易壁垒等多重因素进行具体的分析判断，综合考虑生产商、销售商、消费者等多方主体的利益平衡，使得市场经济良性发展。在这一方面，借鉴英美、欧盟等国家的做法，认识到纵向垄断协议的重要性，对纵向垄断协议进行专章规定，从我国的国情考虑，是具有可操作性和实践意义的。而要想进一步提高相应执法的科学性，则首先要提高执法人员的专业化水平，可以在评断企业的相应行为的主体中加入经济学家和法学家等各方面专家的参与，组成相应的执法委员会。
除此之外，在纵向垄断协议的执法过程中还存在着执法主体不适当的问题。茅台和五粮液是对跨区域、跨渠道的经销商行为进行限制，其所影响的市场范围也是开放性的、全局性的，但对这两家企业的行为的认定和处罚却是由四川省发改委来完成，不免会产生监管范围和力度不合理的问题，因为企业所实施的跨区域的行为应当也只能应当由有跨区域管理职能的执法机关进行监管。而实际上虽然五粮液发布公告表示接受了其处罚决定，茅台却迟迟未表态，执法机关也没有相应的后续措施，因而在相关的法律文件中明确执法机关的职能是十分重要的。
参考文献
[1]《茅台五粮液被罚，国企重大决策不能无合法性论证》，中国经济周刊，中国新闻网，http：//www.chinanews.com/fz/2013/04-16/4734199.shtml，2013年4月27日
[2] 王晓晔.纵向限制竞争协议的经济分析[A].反垄断法的立法与实践经验[C].北京：清华大学出版社，2004
[3] [美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析[M] 北京：中国大百科全书出版社，1997：386-387
[4] 万江.欧盟关于纵向垄断协议的规定及法律适用，中国价格监督检查[J]，2012（5）：13-16
[5] 彭真军，高文艺.论我国反垄断法对纵向垄断协议的规制[J].经济论坛，2006（8）
[6] 蔡维力，孙曙生.和谐市场竞争秩序构建论———论纵向限制竞争及其规制[J].重庆大学学报（社会科学版），2008（3）
[7] 张靖.论纵向垄断协议的规制，湖南师范大学社会科学学报[J]，2008（6）：82-85
[8]沈雄杰.本身违法原则与合理原则的扬弃，贵州警官职业学院学报[J]，2006（2）：37-39
作者简介
张雨晴，女，黑龙江，1992年8月，中国人民大学，学生
孙大申，男，黑龙江，1992年2月，中国人民大学，学生。