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【摘要】本文根据我国关于涉外经济合同法律适用原则的规定，对“意思自治”原则选择合同准据法的一系列问题进行了探讨和阐述，并为实践中存在的问题提出了解决的思路。
【关键词】意思自治原則 涉外合同 适用
【中图分类号】[D922.298]
一、国际私法上意思自治原则的含义
国际私法领域的当事人意思自治原则，最早于十六世纪由法国人查理·杜摩林提出。18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立，现已成为国际私法的一项重要理念，涉及到国际私法的方方面面。这一原则符合资产阶级“契约自由”的思想，反映了新兴商业阶层的利益，符合国际经济贸易发展的需要，因此目前已得到世界上大多数国家的立法和判例的承认。
我国为了适应对外开放的需要，进一步发展与世界各国的经济交往，1985年3月颁布了《中华人民共和国涉外经济合同法》，该法第5条规定，“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”这是我国第一次以立法形式规定涉外经济合同的法律适用原则。这条规定表明，我国不仅确认“意思自治”原则，而且将其作为涉外经济合同法律适用的首要原则。
二、意思自治原则在我国涉外合同领域中的适用
我国《民法通则》第四条规定“民事活动应遵循自愿原则”。《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”我国《合同法》第一百二十六条也做了于此相应的规定。意思自治原则在我国《涉外经济合同法》中的适用主要表现在：
1、在选择准据法的方式上，我国最高人民法院在1987年10月《关于适用（涉外经济合同法）若干问题的解答》（下称《解答》）第2条第2款规定：“当事人的选择必须是明示的”。即我国限制承认意思自治原则在选择准据法时的明示方式，因为实践中承认法官对默示方式的推定存在很大的任意性和武断性，没有一个统一的评判标准，与意思自治原则的精神相悖。为了有效避免这一弊端，联合国1985年《国际货物销售合同法律适用公约》规定：“当事人选择法律协议必须是明示的，或为合同条款和具体案情总的情况所显示”。我国已在该公约上签字。公约生效后，我国当事人与其他缔约国当事人间签定的国际货物买卖合同中，法律选择的默示条款将是有效的。但在实践中我们应坚持法院的推定必须是有充分而客观的根据。其他涉外经济合同的法律选择仍然必须是明示的，否则将视为没有法律选择。
2、在选择准据法的时间上，我国最高人民法院在《解答》第2条第4款中规定：”当事人在订立合同时或发生争议后。对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择”。这条规定明确了法律选择的时间的下限，即当事人最迟可在法院开庭审理以前作出选择。根据我国《民事诉讼法（试行）》的规定，人民法院在开庭审理民事案件前要经过起诉、受理、开庭前准备等阶段。在这些阶段完成以前，当事人都可进行法律选择，审理开始后，当事人不得再作选择。
3、在准据法的适用范围上，最高人民法院在《解答》第2条第1款中规定：“对于涉外经济合同法第5条所说的‘合同争议’应作广义的理解。凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内”。根据上述规定，关于合同履行方式的争议，合同标的物所有权转让效力的争议以及合同诉讼的司法程序的争议，不属于准据法的适用范围，根据国际上通行的规则，应分别适用履行地、标的物转让时所在地和法院地法。我国《涉外经济合同法》第7条第1款规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。”根据本条规定，非书面签定的合同是无效的。
4、在选择准据法内容上，最高人民法院在《解答》第2条第2款中规定：“当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法”，这条规定十分明确。需要指出的是，当事人协商选择某一国家的法律作为合同适用的法律，如果这个国家存在两个或两个以上不同法律体系的话，应具体说明适用该国中哪个法律体系的法律。此外，当事人在选择适用一国的法律时，只能选择适用一国的实体法，不包括程序法和冲突规范。我国不承认反致和转致，所以当事人只能选择准据法，不能选择冲突法，准据法按其性质是实体法。
5、意思自治原则在能否选择两种以上的法律上的表现。一般情况下，当事人选择某一国家的法律为合同准据法，但有时基于特殊的原因，当事人在选择了合同准据法后再商定合同关系的某些部分适用另一国家的法律。许多国家（包括我国）的法律承认这种做法。例如，我国《涉外经济合同法》第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律。”第5条规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”这样，合同的订立和合同争议的解决就可能适用两种法律。1985年《国际货物销售合同法律适用公约》第7条规定：“货物买卖合同依双方当事人所选择的法律。……此项选择可限于适用合同的某一部分。”合同当事人的权利义务只能遵循一个准据法。选择两种以上法律，通常是在确定合同内容应适用的法律以外，在关于当事人的缔约能力、合同的方式、合同的履行等方面选择适用另外的法律。
三、意思自治原则下的当事人权利限制
任何自由都是相对的，意思自治原则在当事人选择合同准据法问题上同样如此。“意思自治原则”得到各国广泛的接受，但这一原则并不是绝对的。事实上，各国都或多或少地对其设有限制。例如，美国、苏联、波兰等国规定，当事人所选择的法律必须与合同有一定的联系。英国、法国、南斯拉夫等国不要求这一点，但一般都规定选择准据法必须是善意的，不得合谋、欺诈和规避法律，不得损害第三者的利益。此外，各国的法律都规定，当事入选择合同准据法不得违反公共秩序或公共政策。
我国法律并不要求当事人选择的法律必须与合同有联系，就是说当事人可以选择与合同没有联系的国家的法律。但当事人“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。”此外，在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同应适用中华人民共和国法律，当事人不能自己选择适用的法律。
四、我国在国际私法中意思自治原则的完善与改进思路
1、完善我国的立法，加快制定《中华人民共和国民法典》，明确当事人意思自治的适用范围，统一当事人选择法律的方式和范围等；
2、高度重视和充分利用意思自治原则在解决我国区际法律适用冲突上的效力，有效的的避免港澳台以及大陆地区不同历史文化背景、不同制度和法域带来的冲突和矛盾。
3、充分发挥我国的市场经济体制，遵循市场经济秩序的一般规律和要求，尊重市场主体自由、平等、独立的市场地位，切实保障市场主体自主的意思表示权力。
4、抓住和充分利用世界贸易组织为我们提供的广阔平台，在国际交往和国际民商事交往中充分发挥意思自治的作用解决国际纠纷，适应全球化的趋势。
【参考文献】
1、宋渝玲. 确定涉外合同准据法的原则[ J] . 现代法学， 1998， （ 5） ： 83 - 85.
2、丁伟. 限制意思自治原则的法律制度新探[ J ] . 政治与法律， 1996， （ 1） ： 33- 34.
3、李泽锐. 略论当代国际私法法律适用问题的新趋势[ J] . 法学研究， 1986， （ 3） ： 72- 79.
4、李双元， 金彭年. 中国国际私法通论[ M] . 北京： 法律出版社， 1996， 386.
【关键词】意思自治原則 涉外合同 适用
【中图分类号】[D922.298]
一、国际私法上意思自治原则的含义
国际私法领域的当事人意思自治原则，最早于十六世纪由法国人查理·杜摩林提出。18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立，现已成为国际私法的一项重要理念，涉及到国际私法的方方面面。这一原则符合资产阶级“契约自由”的思想，反映了新兴商业阶层的利益，符合国际经济贸易发展的需要，因此目前已得到世界上大多数国家的立法和判例的承认。
我国为了适应对外开放的需要，进一步发展与世界各国的经济交往，1985年3月颁布了《中华人民共和国涉外经济合同法》，该法第5条规定，“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”这是我国第一次以立法形式规定涉外经济合同的法律适用原则。这条规定表明，我国不仅确认“意思自治”原则，而且将其作为涉外经济合同法律适用的首要原则。
二、意思自治原则在我国涉外合同领域中的适用
我国《民法通则》第四条规定“民事活动应遵循自愿原则”。《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”我国《合同法》第一百二十六条也做了于此相应的规定。意思自治原则在我国《涉外经济合同法》中的适用主要表现在：
1、在选择准据法的方式上，我国最高人民法院在1987年10月《关于适用（涉外经济合同法）若干问题的解答》（下称《解答》）第2条第2款规定：“当事人的选择必须是明示的”。即我国限制承认意思自治原则在选择准据法时的明示方式，因为实践中承认法官对默示方式的推定存在很大的任意性和武断性，没有一个统一的评判标准，与意思自治原则的精神相悖。为了有效避免这一弊端，联合国1985年《国际货物销售合同法律适用公约》规定：“当事人选择法律协议必须是明示的，或为合同条款和具体案情总的情况所显示”。我国已在该公约上签字。公约生效后，我国当事人与其他缔约国当事人间签定的国际货物买卖合同中，法律选择的默示条款将是有效的。但在实践中我们应坚持法院的推定必须是有充分而客观的根据。其他涉外经济合同的法律选择仍然必须是明示的，否则将视为没有法律选择。
2、在选择准据法的时间上，我国最高人民法院在《解答》第2条第4款中规定：”当事人在订立合同时或发生争议后。对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择”。这条规定明确了法律选择的时间的下限，即当事人最迟可在法院开庭审理以前作出选择。根据我国《民事诉讼法（试行）》的规定，人民法院在开庭审理民事案件前要经过起诉、受理、开庭前准备等阶段。在这些阶段完成以前，当事人都可进行法律选择，审理开始后，当事人不得再作选择。
3、在准据法的适用范围上，最高人民法院在《解答》第2条第1款中规定：“对于涉外经济合同法第5条所说的‘合同争议’应作广义的理解。凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内”。根据上述规定，关于合同履行方式的争议，合同标的物所有权转让效力的争议以及合同诉讼的司法程序的争议，不属于准据法的适用范围，根据国际上通行的规则，应分别适用履行地、标的物转让时所在地和法院地法。我国《涉外经济合同法》第7条第1款规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。”根据本条规定，非书面签定的合同是无效的。
4、在选择准据法内容上，最高人民法院在《解答》第2条第2款中规定：“当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法”，这条规定十分明确。需要指出的是，当事人协商选择某一国家的法律作为合同适用的法律，如果这个国家存在两个或两个以上不同法律体系的话，应具体说明适用该国中哪个法律体系的法律。此外，当事人在选择适用一国的法律时，只能选择适用一国的实体法，不包括程序法和冲突规范。我国不承认反致和转致，所以当事人只能选择准据法，不能选择冲突法，准据法按其性质是实体法。
5、意思自治原则在能否选择两种以上的法律上的表现。一般情况下，当事人选择某一国家的法律为合同准据法，但有时基于特殊的原因，当事人在选择了合同准据法后再商定合同关系的某些部分适用另一国家的法律。许多国家（包括我国）的法律承认这种做法。例如，我国《涉外经济合同法》第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律。”第5条规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”这样，合同的订立和合同争议的解决就可能适用两种法律。1985年《国际货物销售合同法律适用公约》第7条规定：“货物买卖合同依双方当事人所选择的法律。……此项选择可限于适用合同的某一部分。”合同当事人的权利义务只能遵循一个准据法。选择两种以上法律，通常是在确定合同内容应适用的法律以外，在关于当事人的缔约能力、合同的方式、合同的履行等方面选择适用另外的法律。
三、意思自治原则下的当事人权利限制
任何自由都是相对的，意思自治原则在当事人选择合同准据法问题上同样如此。“意思自治原则”得到各国广泛的接受，但这一原则并不是绝对的。事实上，各国都或多或少地对其设有限制。例如，美国、苏联、波兰等国规定，当事人所选择的法律必须与合同有一定的联系。英国、法国、南斯拉夫等国不要求这一点，但一般都规定选择准据法必须是善意的，不得合谋、欺诈和规避法律，不得损害第三者的利益。此外，各国的法律都规定，当事入选择合同准据法不得违反公共秩序或公共政策。
我国法律并不要求当事人选择的法律必须与合同有联系，就是说当事人可以选择与合同没有联系的国家的法律。但当事人“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。”此外，在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同应适用中华人民共和国法律，当事人不能自己选择适用的法律。
四、我国在国际私法中意思自治原则的完善与改进思路
1、完善我国的立法，加快制定《中华人民共和国民法典》，明确当事人意思自治的适用范围，统一当事人选择法律的方式和范围等；
2、高度重视和充分利用意思自治原则在解决我国区际法律适用冲突上的效力，有效的的避免港澳台以及大陆地区不同历史文化背景、不同制度和法域带来的冲突和矛盾。
3、充分发挥我国的市场经济体制，遵循市场经济秩序的一般规律和要求，尊重市场主体自由、平等、独立的市场地位，切实保障市场主体自主的意思表示权力。
4、抓住和充分利用世界贸易组织为我们提供的广阔平台，在国际交往和国际民商事交往中充分发挥意思自治的作用解决国际纠纷，适应全球化的趋势。
【参考文献】
1、宋渝玲. 确定涉外合同准据法的原则[ J] . 现代法学， 1998， （ 5） ： 83 - 85.
2、丁伟. 限制意思自治原则的法律制度新探[ J ] . 政治与法律， 1996， （ 1） ： 33- 34.
3、李泽锐. 略论当代国际私法法律适用问题的新趋势[ J] . 法学研究， 1986， （ 3） ： 72- 79.
4、李双元， 金彭年. 中国国际私法通论[ M] . 北京： 法律出版社， 1996， 386.