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摘要十九世纪末二十世纪初,埃利希的“活法理论”应社会需要而生。习惯、习俗、法律解释、法学家权威的论述等都被囊括于活法中。我国农村地区由于其经济、思想等影响而今是法治的薄弱区,农村的普法也没能取得显著的成效,与其将制定法空置,还不如“活法”活用而来寻找一条开创农村新秩序的新思路。
关键词活法理论 农村秩序 秩序选择①
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-232-02
一、我国农村秩序现状
封建的人治时代早已经湮没在历史的洪流之中,中国现在和将来的稳定和富强需要法律。从依法治国理念提出到力行普法,中国的法治之路已经走了很长时间,但是在我国广大农村地区却走的很艰辛。根据一份数据表明,中国50%以上的农民不懂得自己拥有哪些法律权利,有80%以上的农民没有请过律师。天高皇帝远,农民似乎对写在纸上的法律不太热衷,不愿做 “刁民”,而习惯适用乡土社会特有的习惯或者乡俗民约去调解纷争。法律对于他们来说,似乎是可有可无的东西,没有法律祖祖辈辈也过来了。法律从根本上并没有上升到他们的价值观或是需要,对其影响力当属一般了。
经济决定上层建筑,法律作为思想层面的产物总是与一定的经济基础想适应的。对于交通闭塞,小农经济的乡土社会选择适用比法律成本更低的手段去解决纷争其实是再正常不过的事情。乡土社会的农民几乎世代扎根在那片黄土地,邻里之间的熟悉程度远远大于他们对法律的熟悉程度。法律是什么?对他们来说仅仅是挑拨邻里关系的空话,而经久不衰的习惯、宗族制度、礼才是正道,村委会或者村长老依据习惯作出的决定即使再荒唐也是必须要坚持的。我们不能用“食古不化”等词去评价农民淡薄的法律意识,先人的东西都适用好几千年了,他们继承传统没有错。但中国社会需要法制,所以厉行法治也没有错,今天农村法制的缺失只是普法“火候”的问题,经济层面、思想层面仍需要进步。所以现行农村秩序的维持仍然需要乡俗民约、习惯、宗法制度等“活法”。
二、活法理论对农村秩序维护的积极意义
活法理论由埃利希提出的。十八世纪到十九世纪的欧洲掀起了反对理性、反世界主义的思潮,在这样的大背景下,以萨维尼为代表的历史法学派显得特别的吸引眼球。萨维尼强调法律绝对不是立法机关凭借专横的意志制定出来的,即使制定出来了也算不上真正的法律。他还提出“非国家理论”了:法律是被发现而不是被制定的,他坚持法律的本源是普遍的信念、习惯和民族的共同意志。即使萨维尼的非国家理论后来遭受了诸多的质疑和批判,但却给了埃利希灵感,他在萨维尼的理论基础上提出了“活法理论”。活法是和那些被法庭和其他的裁判所强制实施的法律相对而言的。活法就是指那些支配着社会生活本身的规则,即使它并没有通过法律原理确定下来。我们对于活法知识的来源首先是现代法律文书,其次是对于显示生活、商业、风俗和所有社会组织的直接观察,不仅包括那些法律认可的,也包括法律所忽视、省略甚至是不允许的。②所以埃利希主张法官可以运用的不仅为制定法还应该包括习惯、习俗、法律解释、法学家的权威论述等。
达维德曾说过为了使法律家喻户晓,常常需要习惯作为补充,因为立法者所用的概念要求借助习惯予以阐明。也就是说在一个国家中仅仅承认制定法是不够的,从现代法制的眼光来看,活法理论也是有其积极的意义的。首先法律的发展具有一定的轨迹可言,一般遵循习惯到习惯法再到制定法的轨迹,习惯、习俗都是制定法的原始形式,如果撇开习惯等原始形式来谈制定法只能是无本之木。其次制定法具有确定性,制定即被确定,很难适应社会变化,但是活法却有一定的包容性。习俗或者习俗可经久不衰,但法律却随王朝更迭而变化。
有鉴于此,笔者以为,活法理论对我国农村秩序维护具有积极意义:
第一,中国农村整体上处在社会转型的风头浪尖上,费孝通先生在其著作《乡土社会》就指出:中國正处在从乡土社会蜕变的过程之中。在一个条件不成熟的时期,强行要求适用统一的法典,无疑会适得其反。他还指出真正法治秩序的建立不是靠几部强行法就可以实现的,即使有了若干的法典和法庭,但人们对法律漠视或排斥,那么法治秩序就仅仅是一个空想而已。中国是一个缺少法律传统的国家,人民有浓厚的“包青天情结”,仁义、明君之制是天平盛世的一个重要的评判标准。田成有教授他就指出从传统和国情来考虑,如果国家从立法上作一些让步,将礼制、习惯等活法法律化去调控乡土社会是值得推荐的方法,当然他并没有否定制定法的主体地位,主张制定法仍然是主流或者是将来的理想型局面,而活法或者说民间法只是有限适用,仅起过渡的作用。
第二,活法理论可以弥补我国司法资源缺失的现实。诉讼是一个高成本的行为,林肯对诉讼就曾做出中肯的评价:劝阻诉讼吧,尽可能地说服你的邻居达成和解,向他们指出那些名义上的胜诉者实际上往往是真正的输家,损失了诉讼费,浪费了时间。如果将焦点改变一下,在农村中有限适用民间习惯、礼制去调解无疑是值得考虑的。再次克服法律本身的局限性。法律具有确定性和可预测性,但是却难于克服其滞后性。一部法律过度超前或者落后都是不科学的。埃利希和坎特诺维茨就充分认识到了制定法的局限性,他们指出在解决纠纷的过程中要发挥法官的自由裁量权,必要时可以求助于“活法”。
三、农村中活法与国家制定法矛盾的调和
目前,我国农村中的活法主要包括以下形式:
(一)礼或者习惯
中华自古被尊为“礼仪之邦”,以礼治国平天下,王朝兴衰、世代更替,但是“礼”始终维持着社会的运行、平和。道德仁义,非礼不成;教训证俗,非礼不不备;分争辩讼,非礼不决;君臣上下,父子兄弟,非礼不定;宦学事师,非礼不亲;班朝治军,莅官行位,非礼威严不行。③中国古代,诉讼不得已而为之,有良好品德的人大抵都知道“耕者皆让畔,民俗皆让长”。苏东坡声称“读书万卷不读律”,因为在那个时代讼师俗称讼棍。陆游更将纠纷诉于公堂之上的行为讥为“门户之羞”或者是“门户之辱”。 而礼、习惯恰恰是人们一直积极寻找的定纷止争方式。
(二)宗法或者风俗
所谓宗法,是指一种以血缘关系为基础,标榜尊崇共同祖先,维系亲情,而在宗族内部区分尊卑长幼,并规定继承秩序以及不同地位的宗族成员各自不同的权力和义务的法则。④宗法制度是以家庭为单位,以血缘为纽带,以家庭为单位,组成了以自家地位为中心的宗族。族中有族规,家庭中有家法、家规,出现纠纷时,首先会选择族规或者是家规去解决,家长或者族长便是纠纷解决的裁判者,几乎排除了法律的适用。宗法家族制度作为封建社会的产物,虽然随着社会的进步,因其存在的政治、经济和文化基础的丧失而逐渐消失,但是由于农村经济、政治和文化发展的相对滞后使得宗法家族制度的残余和思想在农村,尤其是偏远农村还大量存在。
(三)村法
我国农村实行村民自治,村民选举成立村委会,村民会议和村委会共同对村中的重要决定负责。国家的制定法对全国重大的刑事案件、经济纠纷案件无可厚非享有管辖权,但是对于其他法律方面尤其是民事方面往往有独立的规定。如果说国家制定法实现了普遍正义,那么村法一定程度上是实现了个案正义。从国家这个大环境来说,村法或许是狭隘的,但是它终归是村民民主的决策,从而成为农村解决纠纷的重要依据是理直气壮的。
这些活法与制定法之间既有共生、互补的关系,同时也是矛盾的。活法与制定法的共生与互补主要表现在其现实意义上。制定法具有强制执行性和确定性,但是活法具有包容性和不确定性,性质上的差距决定了两者之间有不可调和的矛盾。但是从现行农村的现状而言,如果让渡一部分国家法,再对民间活法作一定的调整,现行的矛盾是可以解决的,具体可以从以下几个方面去操作。
第一,制定法克己、活法修身。历史表明,民间的习俗不会自动退出舞台,而且它也不是一直静止不变,也就是说活法一直在改变自己使之能更好的融入现代法治建设。从法典到司法政策到法律实践,从都市里的高级法院到基层派出法庭,法律的面貌总是在发生着变化。……发生变化的不仅仅是国家的法律,也有民间的知识和秩序。⑤从历史或者是从现代的角度来看,活法都有其独立发展的一面,它一定程度上填补了制定法的不足。在这样的背景下,我们不仅仅要摒弃一些与现代法治理念不相符的民间法,也要改变建立社会主义法治秩序只能靠写在纸上的法典来完成的思想,建立多元化的治理渠道。不能过度的强调制定法的适用性,将活法作为封建遗留来进行主观的改造,一切有利于农村秩序维护的方式都应该被利用起来,加强活法与制定之间的对话,以宽容的方式对待活法。试想在世界这个大的舞台上,中国可以开放的眼光对待外国法律,法律移植更是作为造法的一种手段,保留部分本国的传统或者习俗更是无可厚非的事情。制定法克己,活法修身可能更符合社会的实际和实践理性。
第二,立法本土化。关于法律的本土化问题,苏力和梁治平教授曾经做出过客观论述。苏力教授认为中国的法制建设要将中国的法律传统与实际情况结合,注重利用本国的本土资源。梁治平教授认为在条件成熟的时候,立法时可以有意识的吸收民间法或者是活法作为制定法的一部分。他们的论述殊途同归都指出中国的法制建设要走一条“法律本土化”道路,不能将眼光仅仅停留在制定法上,也要偶尔考虑制定法之外的活法。在中国几千年的历史中农民共同生活,耳濡目染、世代相继中确立了某些以道德、惯例、风俗、信仰为形式的行为规则,它们构成了社会文化生活的组成部分。除了摈弃一些不利于中国法制进程的落后思想外,继承优良的民族文化傳统部分是明智之举。
注释:
①田成有.中国农村宗教问题与现代法治与农民的命运.法律科学.1996(2).第5—7页.
②Eugen Ehrlish,Fundamental Principles of Sociology of Law,Translated by Walter L.Moll,English edition,Harvard Univ Press.1936.493.
③礼记·礼曲上.
④吴汉东.法学通论(第三版).北京:北京大学出版社.2007.47.
⑤梁治平.乡土社会中的法律与秩序.王铭铭,王斯福主编.乡土社会秩序公正与权威.中国政法大学出版社.1997年版.第466页.
参考文献:
[1]范忠信.中国法律传统的基本精神.济南:山东人民出版社.2001年版.
[2]费孝通.乡土中国.北京:北京出版社.2004年版.
[3]刘作翔.迈向民主与法治的国度.济南:山东人民出版社.2005年版.
[4]黄金兰,周赟.初论民间法及其与国家法的关系.谢晖.民间法(1).济南:山东人民出版社.2002.
[5]郑定,马建兴.论宗族制度与中国传统法律文化.法学家.2002(2) .
[6]郭星华,陆益龙.法律与社会——社会学和法学的视角.北京:中国人民大学出版社.2004年版.
[7]郑永流主编.法哲学与法社会学论丛.北京:中国人民大学出版社.2001年版.
关键词活法理论 农村秩序 秩序选择①
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-232-02
一、我国农村秩序现状
封建的人治时代早已经湮没在历史的洪流之中,中国现在和将来的稳定和富强需要法律。从依法治国理念提出到力行普法,中国的法治之路已经走了很长时间,但是在我国广大农村地区却走的很艰辛。根据一份数据表明,中国50%以上的农民不懂得自己拥有哪些法律权利,有80%以上的农民没有请过律师。天高皇帝远,农民似乎对写在纸上的法律不太热衷,不愿做 “刁民”,而习惯适用乡土社会特有的习惯或者乡俗民约去调解纷争。法律对于他们来说,似乎是可有可无的东西,没有法律祖祖辈辈也过来了。法律从根本上并没有上升到他们的价值观或是需要,对其影响力当属一般了。
经济决定上层建筑,法律作为思想层面的产物总是与一定的经济基础想适应的。对于交通闭塞,小农经济的乡土社会选择适用比法律成本更低的手段去解决纷争其实是再正常不过的事情。乡土社会的农民几乎世代扎根在那片黄土地,邻里之间的熟悉程度远远大于他们对法律的熟悉程度。法律是什么?对他们来说仅仅是挑拨邻里关系的空话,而经久不衰的习惯、宗族制度、礼才是正道,村委会或者村长老依据习惯作出的决定即使再荒唐也是必须要坚持的。我们不能用“食古不化”等词去评价农民淡薄的法律意识,先人的东西都适用好几千年了,他们继承传统没有错。但中国社会需要法制,所以厉行法治也没有错,今天农村法制的缺失只是普法“火候”的问题,经济层面、思想层面仍需要进步。所以现行农村秩序的维持仍然需要乡俗民约、习惯、宗法制度等“活法”。
二、活法理论对农村秩序维护的积极意义
活法理论由埃利希提出的。十八世纪到十九世纪的欧洲掀起了反对理性、反世界主义的思潮,在这样的大背景下,以萨维尼为代表的历史法学派显得特别的吸引眼球。萨维尼强调法律绝对不是立法机关凭借专横的意志制定出来的,即使制定出来了也算不上真正的法律。他还提出“非国家理论”了:法律是被发现而不是被制定的,他坚持法律的本源是普遍的信念、习惯和民族的共同意志。即使萨维尼的非国家理论后来遭受了诸多的质疑和批判,但却给了埃利希灵感,他在萨维尼的理论基础上提出了“活法理论”。活法是和那些被法庭和其他的裁判所强制实施的法律相对而言的。活法就是指那些支配着社会生活本身的规则,即使它并没有通过法律原理确定下来。我们对于活法知识的来源首先是现代法律文书,其次是对于显示生活、商业、风俗和所有社会组织的直接观察,不仅包括那些法律认可的,也包括法律所忽视、省略甚至是不允许的。②所以埃利希主张法官可以运用的不仅为制定法还应该包括习惯、习俗、法律解释、法学家的权威论述等。
达维德曾说过为了使法律家喻户晓,常常需要习惯作为补充,因为立法者所用的概念要求借助习惯予以阐明。也就是说在一个国家中仅仅承认制定法是不够的,从现代法制的眼光来看,活法理论也是有其积极的意义的。首先法律的发展具有一定的轨迹可言,一般遵循习惯到习惯法再到制定法的轨迹,习惯、习俗都是制定法的原始形式,如果撇开习惯等原始形式来谈制定法只能是无本之木。其次制定法具有确定性,制定即被确定,很难适应社会变化,但是活法却有一定的包容性。习俗或者习俗可经久不衰,但法律却随王朝更迭而变化。
有鉴于此,笔者以为,活法理论对我国农村秩序维护具有积极意义:
第一,中国农村整体上处在社会转型的风头浪尖上,费孝通先生在其著作《乡土社会》就指出:中國正处在从乡土社会蜕变的过程之中。在一个条件不成熟的时期,强行要求适用统一的法典,无疑会适得其反。他还指出真正法治秩序的建立不是靠几部强行法就可以实现的,即使有了若干的法典和法庭,但人们对法律漠视或排斥,那么法治秩序就仅仅是一个空想而已。中国是一个缺少法律传统的国家,人民有浓厚的“包青天情结”,仁义、明君之制是天平盛世的一个重要的评判标准。田成有教授他就指出从传统和国情来考虑,如果国家从立法上作一些让步,将礼制、习惯等活法法律化去调控乡土社会是值得推荐的方法,当然他并没有否定制定法的主体地位,主张制定法仍然是主流或者是将来的理想型局面,而活法或者说民间法只是有限适用,仅起过渡的作用。
第二,活法理论可以弥补我国司法资源缺失的现实。诉讼是一个高成本的行为,林肯对诉讼就曾做出中肯的评价:劝阻诉讼吧,尽可能地说服你的邻居达成和解,向他们指出那些名义上的胜诉者实际上往往是真正的输家,损失了诉讼费,浪费了时间。如果将焦点改变一下,在农村中有限适用民间习惯、礼制去调解无疑是值得考虑的。再次克服法律本身的局限性。法律具有确定性和可预测性,但是却难于克服其滞后性。一部法律过度超前或者落后都是不科学的。埃利希和坎特诺维茨就充分认识到了制定法的局限性,他们指出在解决纠纷的过程中要发挥法官的自由裁量权,必要时可以求助于“活法”。
三、农村中活法与国家制定法矛盾的调和
目前,我国农村中的活法主要包括以下形式:
(一)礼或者习惯
中华自古被尊为“礼仪之邦”,以礼治国平天下,王朝兴衰、世代更替,但是“礼”始终维持着社会的运行、平和。道德仁义,非礼不成;教训证俗,非礼不不备;分争辩讼,非礼不决;君臣上下,父子兄弟,非礼不定;宦学事师,非礼不亲;班朝治军,莅官行位,非礼威严不行。③中国古代,诉讼不得已而为之,有良好品德的人大抵都知道“耕者皆让畔,民俗皆让长”。苏东坡声称“读书万卷不读律”,因为在那个时代讼师俗称讼棍。陆游更将纠纷诉于公堂之上的行为讥为“门户之羞”或者是“门户之辱”。 而礼、习惯恰恰是人们一直积极寻找的定纷止争方式。
(二)宗法或者风俗
所谓宗法,是指一种以血缘关系为基础,标榜尊崇共同祖先,维系亲情,而在宗族内部区分尊卑长幼,并规定继承秩序以及不同地位的宗族成员各自不同的权力和义务的法则。④宗法制度是以家庭为单位,以血缘为纽带,以家庭为单位,组成了以自家地位为中心的宗族。族中有族规,家庭中有家法、家规,出现纠纷时,首先会选择族规或者是家规去解决,家长或者族长便是纠纷解决的裁判者,几乎排除了法律的适用。宗法家族制度作为封建社会的产物,虽然随着社会的进步,因其存在的政治、经济和文化基础的丧失而逐渐消失,但是由于农村经济、政治和文化发展的相对滞后使得宗法家族制度的残余和思想在农村,尤其是偏远农村还大量存在。
(三)村法
我国农村实行村民自治,村民选举成立村委会,村民会议和村委会共同对村中的重要决定负责。国家的制定法对全国重大的刑事案件、经济纠纷案件无可厚非享有管辖权,但是对于其他法律方面尤其是民事方面往往有独立的规定。如果说国家制定法实现了普遍正义,那么村法一定程度上是实现了个案正义。从国家这个大环境来说,村法或许是狭隘的,但是它终归是村民民主的决策,从而成为农村解决纠纷的重要依据是理直气壮的。
这些活法与制定法之间既有共生、互补的关系,同时也是矛盾的。活法与制定法的共生与互补主要表现在其现实意义上。制定法具有强制执行性和确定性,但是活法具有包容性和不确定性,性质上的差距决定了两者之间有不可调和的矛盾。但是从现行农村的现状而言,如果让渡一部分国家法,再对民间活法作一定的调整,现行的矛盾是可以解决的,具体可以从以下几个方面去操作。
第一,制定法克己、活法修身。历史表明,民间的习俗不会自动退出舞台,而且它也不是一直静止不变,也就是说活法一直在改变自己使之能更好的融入现代法治建设。从法典到司法政策到法律实践,从都市里的高级法院到基层派出法庭,法律的面貌总是在发生着变化。……发生变化的不仅仅是国家的法律,也有民间的知识和秩序。⑤从历史或者是从现代的角度来看,活法都有其独立发展的一面,它一定程度上填补了制定法的不足。在这样的背景下,我们不仅仅要摒弃一些与现代法治理念不相符的民间法,也要改变建立社会主义法治秩序只能靠写在纸上的法典来完成的思想,建立多元化的治理渠道。不能过度的强调制定法的适用性,将活法作为封建遗留来进行主观的改造,一切有利于农村秩序维护的方式都应该被利用起来,加强活法与制定之间的对话,以宽容的方式对待活法。试想在世界这个大的舞台上,中国可以开放的眼光对待外国法律,法律移植更是作为造法的一种手段,保留部分本国的传统或者习俗更是无可厚非的事情。制定法克己,活法修身可能更符合社会的实际和实践理性。
第二,立法本土化。关于法律的本土化问题,苏力和梁治平教授曾经做出过客观论述。苏力教授认为中国的法制建设要将中国的法律传统与实际情况结合,注重利用本国的本土资源。梁治平教授认为在条件成熟的时候,立法时可以有意识的吸收民间法或者是活法作为制定法的一部分。他们的论述殊途同归都指出中国的法制建设要走一条“法律本土化”道路,不能将眼光仅仅停留在制定法上,也要偶尔考虑制定法之外的活法。在中国几千年的历史中农民共同生活,耳濡目染、世代相继中确立了某些以道德、惯例、风俗、信仰为形式的行为规则,它们构成了社会文化生活的组成部分。除了摈弃一些不利于中国法制进程的落后思想外,继承优良的民族文化傳统部分是明智之举。
注释:
①田成有.中国农村宗教问题与现代法治与农民的命运.法律科学.1996(2).第5—7页.
②Eugen Ehrlish,Fundamental Principles of Sociology of Law,Translated by Walter L.Moll,English edition,Harvard Univ Press.1936.493.
③礼记·礼曲上.
④吴汉东.法学通论(第三版).北京:北京大学出版社.2007.47.
⑤梁治平.乡土社会中的法律与秩序.王铭铭,王斯福主编.乡土社会秩序公正与权威.中国政法大学出版社.1997年版.第466页.
参考文献:
[1]范忠信.中国法律传统的基本精神.济南:山东人民出版社.2001年版.
[2]费孝通.乡土中国.北京:北京出版社.2004年版.
[3]刘作翔.迈向民主与法治的国度.济南:山东人民出版社.2005年版.
[4]黄金兰,周赟.初论民间法及其与国家法的关系.谢晖.民间法(1).济南:山东人民出版社.2002.
[5]郑定,马建兴.论宗族制度与中国传统法律文化.法学家.2002(2) .
[6]郭星华,陆益龙.法律与社会——社会学和法学的视角.北京:中国人民大学出版社.2004年版.
[7]郑永流主编.法哲学与法社会学论丛.北京:中国人民大学出版社.2001年版.