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摘 要：立法权的过度让与、司法权的就地膨胀，司法解释突破立法权限现象已非个例。基于严厉打击贪腐犯罪的需要和受贿罪传统犯罪构成间的冲突、博弈，近来由最高人民法院、最高人民检察院联合发布的关于办理贪污贿赂刑事案件司法解释第15条第2款关于“为他人谋利前的数额一并计入受贿罪数额”的规定有突破立法权限之嫌。在理性的立法层面，目前最可行的做法是沿袭巨额财产来源不明罪的立法模式，通过刑事立法方式设计贿赂犯罪主观方面的推定，提倡立法权的回归；在当前司法实践层面，应当严格适用司法解释第15条之规定，在坚持罪刑法定的基础上更多地应用出罪机制。
关键词：贪污贿赂；司法解释；立法权；罪刑法定
中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：1674-9170（2017）02-0041-07
一、实之现象：博弈下的怪胎
（一）《解释》第15条文意解析
2016年4月18日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称“解释”）第15条规定：“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。”先用割裂的方法来看，第一款表达的是数额累计一般规则，其文字精炼、用语简短，涵盖范围较广。不过问题也随之而来：何种受贿数额需要累加？如何界定此处的“受处理”？一方面应当明确的是，被已有的受贿罪所吸纳的受贿数额需要排除在此处的累加范围。而另一方面，因数额较小仅受到纪律处分的情形是否属于“受处理”？“受处理”的范围对应着受贿罪的打击面积，如若“受处理”的范围过大，就会产生受贿官员每次只收受小额财物，再通过长期积累的方式达到躲避刑法规制的效果。这样的做法进而会导致累计数额规则一定的虚置。现有观点认为这里的“处理”，包括刑事处罚和党纪、政纪处分。[1]这意味着受到党纪、政纪处分的小额受贿数额不作累加。此种观点集中反映了《解释》所体现的“把党纪挺在前面”的政策精神。第二款句式较长，阐述较为详尽，表达的是国家公务人员为他人谋利前后的数额累加规则。相比于第一款，此款多出了“为他人谋利前后”的时间条件和“一万元”的数量条件。
再用联系的方法看，第一款和第二款的关系大致如总分关系，抑或是一般和具體关系甚至是一般和特殊的关系。两者的共性在于：均为数额累加的规则，都为严密贪腐犯罪法网而存在。那么，第二款之所以要特别说明的理由又何在？从表述上看，第二款特殊之处的关键在于“为他人谋利前”与“受请托之前”两个条件上。无论将“为他人谋利”作为客观要件要素还是主观要件要素看待，一般来说，国家公务人员受请托在前，为他人谋利在后，但是也不排除先为他人谋利后再收到具体请托事项的情形。实际上，此处法条的设计已经通过语句表达的技术性手段做了双重条件限制，因而适用时无需另外考虑其中的逻辑关系。这同时也解决了收受财物与谋利事项不对应的问题。换句话说，在国家公务人员接收到具体请托事项之前以及尚未为他人谋利前，数额超过一万元的部分都将纳入受贿数额范围内。
（二）《解释》第15条性质初探
在现行刑法体系下，“为他人谋利”仍作为受贿罪入罪要件存在。但《解释》第15条明确提出“为他人谋利之前”的时间条件，也就是说“为他人谋利”犯罪构成要件尚未达成时的行为数额却被纳入犯罪的数额中。定量与定性是分析犯罪行为的两个方面，相辅相成、无法割裂。因此，此条虽然表面上只涉及到数额问题，但同时也涉及到行为的定性问题，可以称之为事前受贿犯罪化。[2]即受托之前、一万元以上的“投资”行为作为一种“事前受贿”行为可能被纳入刑法的规制中，这与我国目前受贿罪的规定本身是不相容的。对于“事前受贿”，大致可以做狭义理解和广义理解。狭义层面上的“事前受贿”指的是国家工作人员入职后，请托人尚未提出请托事项就受财的情形。广义层面上的“事前受贿”（即狭义事前受贿+职前受贿）则包括“职前受贿”，即国家工作人员入职以前就受财的情形。我国并没有像日本一般承认职前受贿，单从《刑法》第385条受贿罪的表述来看，“职前受贿”的主体突破了受贿罪构成要件中的“国家工作人员”，客体也突破了“职务的不可收买性和国家公务人员廉洁”。一般情况下，“职前受贿”行为并不能被受贿罪所吸纳。因此暂且将“事前受贿”作狭义理解更为合理。事前受贿在性质上大抵相当于感情投资型受贿。感情投资与一般的行贿行为的区别在于行为人受财时尚未产生具体的请托事项，其实施的仅仅是广泛地为日后可能需要谋取的利益做铺垫的行为。感情投资针对不同对象大致可分为针对尚未具备国家工作人员职务者的长线投资行为以及针对国家公务人员未雨绸缪式的情感投资行为。其体现出的是一种通过金钱，实物等投资出去的，无形中转化为感情投资的人情交往方式。这样的交往模式在关系网错综复杂的我国更为明显和常见。从形式上看，感情投资的手段方式不像一般受贿行为具有明显权钱交易的直接性，而是以一种潜在、界限模糊的形式游走罪与非罪的边缘，因此在实践中难以界定。
但是，并非所有的感情投资型受贿行为都会被纳入现行刑法的规制之中。《解释》第15条第二款规定“一万元”数额起点正是感情投资型受贿犯罪化的门槛，也可称其为“有限事前受贿犯罪化”。首先，此处的数额起点（一万元以上）与受贿罪的入罪标准数额具有一致性。运用定量化的手段强行划分罪与非罪的界限是谓可选之策。虽然社会科学并不如自然科学那般，仅需运用数据、数量就可以精确、完整地反映不同物质的差异及界限。但就操作层面的成本而言，量化手段无疑是相对最为科学和实用的方法；就操作层面的正义而言，量化手段又是最为客观且符合形式正义的方法。在此并不做关于“一万元”的合理性问题的讨论。可以评价的是，确定“一万元”的数额起点排除了较小金额的日常中人情投资行为。这样的思路具有合理性，具体表现在：第一，从刑法总则“但书”条款的精神出发，较小金额的感情投资型交易行为属于“情节显著轻微、危害不大”的范畴，其所造成的社会危害性还不足以由刑法来评价。第二，较小金额的人情投资会弱化受贿罪规制下的手段与目的间显著关系的推定，模糊一般的人情和贿赂的界限。第三，人情往来作为人们日常生活中交往手段之一可以被社会上大多成员所认可，这体现了《解释》在刑罚轻缓化背景下的对人们正常生活、交往秩序的守望。 （三）《解释》第15条存突破立法之嫌
虽然《解释》第15条的设计方式具有一定的科学性和对司法实践的实用性，但不得不提及的是此条所体现出的“事前受贿犯罪化”迹象已然表明其有突破立法权界限的嫌疑。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。此处的法仅指刑法，当然包括刑法立法解释。刑法没有明确规定不是指行为人实施危害行为的具体形式、方法、步骤没有明确规定，而是指行为人的行为性质不属于刑法分则已规定的任何类型化的罪行，或者是其社会危害程度低于任何类型化的罪行所要求的下限。[3]我国《刑法》第385条受贿罪明确规定“国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物并为他人谋取利益”的入罪要件，但《解释》第15条第二款却出现将“为他人谋利要件”排除在外的情形，这与立法相悖。国家工作人员为他人谋利之前的“事前受贿”行为方式实际并不能被涵盖进我国当前立法下的受贿罪中。对此，有人提出将连续收受的财物视为一个整体行为、全额认定受贿数额的观点。这种观点看似合理地解决了上述相悖的说法，但是此观点最主要的问题在于：其以整体论的说法掩盖了本身不构成犯罪的行为及行为数额的性质。这种采用箩筐打包、一概而论的说理方法始终无法经受住罪刑法定原则的历史检验。
简言之，在现行刑法受贿罪的构造下，感情投资型受贿行为及行为数额非通过刑法立法程序不得入罪。司法解释没有立法之权限，但这不代表“多次累计”规则不能被立法所承认。其实，将未经处理的数额累加计算的规则在《刑法》中共有四处：《刑法》第153条【走私普通货物、物品罪】第3款规定“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”第201条【逃税罪】第3款规定“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。”第347条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】第7款规定“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”第383条【贪污罪的处罚规定】第2款规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”可以发现，“多次累计”规则仅存在于数额的累计。不论是金额的累计还是数量累计，实质上均与财产性密切关联。此外，这四种犯罪行为的共同特征在于行为多次重复的可能性比较大。其中，只有走私、贩卖、运输、制造毒品罪的入罪要件中没有数额要求，其他三个罪名入罪门槛都设置了数额的要求，因此《解释》第15条的情形与后三个罪名设计更具有类似之处。从政策目标角度洞察立法原因，大致可以归结为：此类行为的频发造成的社会危害性已经达到犯罪圈的射程之内，因而立法将一次不能达到入罪标准的较小数额进行累加以达到扩大处罚的目的。尽管《解释》第15条的出台具有类似合理的目的，但却因不恰当的立法主体而被排除在合法的范围之外。违反大前提的结论表面上的合理性终究会被其违法性的内核所腐蚀，这也是法治国家建设的内在要求。其两者，孰轻孰重、孰是孰非清晰可辨。
二、应之道理：博弈背后的原因
（一）贪腐犯罪“严”之有理的理想目标
纵观《解释》全篇，无论是“数额+情节”的立法方式的转变，还是具体的定罪量刑标准变化，都体现出贪污贿赂犯罪法网趋于严密的特征。一方面，“情节”的加入改变了以往唯数额论的入罪模式，融入了系列由法官根据行为性质自由裁量的因素，以此更好地应对实践中出现频率愈高的“擦边球式”的贪腐犯罪行为，不放过一条漏网之鱼。另一方面，无论是《解释》第13条对“为他人谋取利益”进行扩大化的解释，还是第15条“多次受贿未处理，累计计算受贿数额”的规定从数额论的角度进行了法网的密度弥补，其目的都在于使得一些隐蔽性较强的贪腐行为无处遁形。这自是与党中央把从严惩治腐败放在突出位置，把坚决遏制腐败蔓延势头作为重要任务，坚持有腐必反、有贪必肃，坚持反腐败无禁区的政策密不可分。正如美国在1815年至1975年之间，经历了一段腐败事件层出不穷的高峰期到锐减并维持在一个低水平稳定器的过程。[4]哲学上讲，事物总是呈现螺旋结构的上升状态，偶有反复也属正常现象。此外，每个上升时期总会伴随着一类负面现象的爆发，而对这类现象的严厉打击、控制及预防确是维护社会安定的一贯做法。
这样严厉打击政策的背后正是基于犯罪经验累积，受贿人规避法律制裁的受贿方式不断翻新的无奈现实。其中感情投资型受贿显然是重灾区：逢年过节收礼、婚丧嫁娶份子钱，打着人情的旗号行收买国家公务人员的实例十分常见。例如贵阳市政府原市长助理樊中黔在担任公职的20年间共收受70多名房产开发商上千万元的贿赂，其中只有10名左右开发商是针对具体请托事项对樊中黔酬以重金，因此樊中黔辩称自己并非权钱交易，仅是礼尚往来。[5]可以明确的是，诸如有樊中黔这样类似想法的国家工作人员并非个例。在这样的现实情境下，受贿人易存侥幸之心而在行贿人情感投资的温柔陷阱中越陷越深。这种感情投资型贿赂对于双方均具有长期性和隐蔽性，这对职务的不可收买性和公职人员的廉洁性的破坏、其所能造成的社会危害性之大是可以预见的。因而，对激增的新型贿赂犯罪行为方式的司法認定面临着急需解决的现实需要，而《解释》第15条也正是基于这样的现实需要、政策的需要应运而生。
（二）传统贪腐犯罪构成的保守现实
新型的感情投资型受贿行为方式的涌现冲击着传统受贿罪的犯罪构成要件体系。不可否认的是，受贿罪“为他人谋利”要件的存在的确阻碍了许多受贿行为的认定。正是基于这样的受贿罪犯罪构成的现实，引发了《解释》第13条与第15条的不和谐之处。《解释》第13条对“为他人谋取利益”做了“扩大”解释，即“为他人谋取利益”包括：（1）实际或者承诺为他人谋取利益的；（2）明知他人有具体请托事项的；（3）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。前两项仅是对以往司法解释的重申，有学者甚至认为将“为他人谋利”解释为“承诺为他人谋利”并非是扩大解释而是类推解释，而普通的规范性文件做出的类推解释就有违罪刑法定原则。[6]通过比较可以发现，“承诺为他人谋利”的解释还不如《解释》第15条直接隐秘排除法定要件那般严重就已经引发质疑，那么对《解释》第15条的存疑更是有理可据。更不论其第3项又引出了“事后”是否包括“离职之后”的新争论。此外，既然《解释》第15条对事前受贿数额做出了权威回应，那么，“为他人谋利”是否也存在于事前受贿行为？从体系性上考虑，“为他人谋利”是否需要进一步扩大解释？第13条第2款的规定涉及到感情投资的问题，但仅仅涉及具有上下级关系的国家工作人员、具有行政管理关系的国家工作人员与被管理人间的“投资”问题，这是否属于一种凭借身份关系的推定？这种推定是否超出司法解释的权限范围？以上种种均表现出由于受贿罪“为他人谋利”要件的屹立不倒，司法解释便尽可能扩大此要件内涵所带来的体系性、科学性方面的悖论难题。 在学界，越来越多的学者提出取消受贿罪中的“为他人谋利”要件的主张。有学者从为他人谋取利益与受贿罪的保护客体是否受到侵害无直接关系角度提出“为他人谋取利益不应成为受贿罪的成立条件”的结论。[7]有学者是基于“司法机关与理论界都在事实上采取了对该要件进行实质消解的策略”[8]的事实提出相同的结论。但正如有学者在评价《刑法修正案（九）》的缺憾时表明“复杂的构成要素，无法契合我国早在十多年就已经加入的《联合国反腐败公约》，限缩了腐败行为的入刑法网”的那样，立法层面尚未对学界呼声做出回应。[9]确实，《刑法修正案（九）》留下的缺憾同样影响着《解释》，立法的惰性和司法的积极性之间难免会在程序正义层面碰撞出一些不和谐的火花。
（三）创设性司法解释的习惯性养成
近年来的司法解释有违罪刑法定原则现象可谓屡见不鲜。有学者专门对近年司法解释做过系统性研究，并且列举了诸如《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称“食品安全解释”）第9条第2款的行为并不符合“在生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料的”构成要件、“网络犯罪解释”中的“信息网络”属于“公共场所”等的司法解释适用类推解释从而违背罪刑法定原则的例子。[10]诸如此类超越权限范围的解释是司法权突破立法权的体现。无论是由于立法权的怠惰亦或立法权的过度让与，只要司法权成功突破过一次，就会逐渐开启突破的“正当性”与可接受性，最终将导致刑法领域司法过度解释的现象便“理所当然”的层出不穷。而在目前的现实情况下，这样的“理所当然”仍在继续。
从解释的角度出发，此种表面超越刑法本文可能用语含义的创设性解释隐含着违反刑法现行规则的内在，触及的是刑法解释学规范中的合法性原则。有关刑法解释的限度主要在于类推解释和扩大解释的界限。由于我国明确了罪刑法定原则，作为其子原则的禁止类推解释也为大家公认。既然立法上都禁止不利于被告人的类推解释，更何况司法？刑法作为最后一道屏障，其内容的风吹草动都直接关乎国民的人身、财产自由。刑法司法解释也不例外，如《食品安全解释》中对“有毒有害非食品原料”要件的突破、《解释》第15条中出现的对“为他人谋利”要件的突破，都已然造成了犯罪圈扩大的结果，均已然侵害到国民自由。在司法实践中，最高人民法院和最高人民检察院所作的司法解释不仅对下级司法机关具有约束力，而且通常可以直接加以运用，一定程度上已经具有了“司法法”的性质。[11]这样高效、频繁的司法解释在具备普遍适用性的条件下，一方面立法权主体无暇一一审查，另一方面也没有其他主体的有效监督。刑法及其立法解释的立法、修改需要经过全国人大常委会讨论，草案尚需历经三个回合的考验、修订方能被公布、适用。但司法解释的出台仅一拍定案而后便迅速用于司法实践中。这样一来，即便司法解释中偶尔出现差误，实践中的适用仍会依据有瑕疵的司法解释进行，使得国民人身权益遭受损失。罪刑法定原则作为刑法最为核心的原则，作为保障被告人人权的后盾又作为原则最核心的部分就这样在司法解释扩张的趋势中被消解，如此的权力错位对刑法正义的腐蚀不可谓不深刻。
三、解决之道：博弈的价值选择
（一）立法权的回归与受贿罪主观推定立法化的选择
我国历来就有“重实体、轻程序”、“重实质、轻形式”的立法传统，这也决定了人们对立法权和司法权权限问题的淡漠现象，好似只要最后的立法结果符合实质正义就算符合正义一般。这样的思维忽视了一个简单的道理，即没有离得开形式的实质，形式和实质是正义的两个方面，缺一不可。既然形式都不正义，又谈何实质正义？结果的公平正是通过事先设置的特定程序的遵守而得以确保的。[12]西方思想家的论断告诉我们，法治社会的建设首先需要保证的就是程序正义，跳过程序直接进入实质内容的正义是不正义的。程序优先于实质而存在，就如同一个蹒跚学步孩子的奔跑是建立在平稳的走路基础上那般。良法建立在科学而又民主的立法程序之上，立法解释、司法解释的正义首先来自于宪法、立法法对立法主体、立法权限的规定，司法解释不得逾越上位法所赋予的权力范围，而超越权限范围的内容就当属无效。尤其是在我国正处法治国家建设的关键时期，真正突破“重实体，轻程序”的桎梏甚为重要，对于诸如刑法这种基本法性质的法律的制定、修改、解释的规范化当起表率作用。
近年来刑法修订频次呈现增长的趋势，随之而来的司法解释同样呈现正比例相关的增长势头，这自是与我国当前处于经济结构转型加快、新型危害社会行为屡增不减的经济、社会局势有关。刑法应当坚守谦抑的原则，但并不意味着刑法修订是不需要的。修订其实是一定程度的內容更新，变化、更新则是社会发展变化的必然产物，因此社会发展速率决定了刑法修订的频次。但是，值得考虑的问题是立法解释为何不见踪影。立法解释的畸少与司法解释偏多的对比已十分明显，司法权有过度膨胀化的趋势。立法解释是对法律条文的进一步阐释与补充，其效力等同于法律本身，只是作为解释更具有灵活性以及更高的频次，这样的特质正好是刑事立法的最佳补充。而司法解释的功能定位是在不突破立法本身的前提下针对实务中凸显的问题而对立法的细致化解释。两者在制定程序层面存在相当大的差异，硬性设置较为繁琐复杂的程序是充分尊重国民人权的体现。既然立法上作如是的规定，实践中就不可为方便快捷的目的自行删减既定的程序。刑法修订、立法解释、司法解释在刑法完善和适用中发挥着不可替代的作用，三者之间存在着功能上的纵深递进关系。[13]因此，立法解释与司法解释之间应当各司其职，不可越俎代庖。
在坚守罪刑法定原则的提前下，为能适应打击贪腐犯罪的需要，在立法层面目前最可行的解决做法是沿袭巨额财产来源不明罪的立法模式，通过刑事立法方式设计贿赂犯罪主观方面的推定，而非将这种推定下放到司法解释的范围中。受贿犯罪存在主观与客观的相当盖然性联系，从其本质即权钱交易出发，只要具备“拥有权力”及“受财”（或“索财”）就足以满足受贿罪的构成，也即满足一种对价关系[14]即可。这样做的好处在于，一方面，解决了司法权扩张突破立法权、违背罪刑法定原则的瑕疵；另一方面，解决了司法实践中由于使用困难导致大量新型隐蔽性贿赂犯罪无法规制的难题。因此，由立法取消受贿罪中“为他人谋利”要件具备理论基础和现实基础。 （二）司法认定的严格与出罪的把握
在司法层面，《解释》在司法实践中发挥指引适用效用已成为事实。因此在司法适用方面应当注意严格的认定，更可能多地适用出罪机制。针对《解释》第15条规定，主要涉及对“前后多次收受”中的“前后”二字做不同时间段区分的理解，可分解成以下几种行为类型：（1）国家工作人员在确定具有职权之后，被请托前收受他人财物的（数额在一万元以上），即对方从未向行为人提出过任何请托事由。在某一次有请托事项的情况下，行为人收受请托人财物（并构成受贿罪），此时应将未请托前的所有“感情投资”数额一并计入受贿数额。（2）国家工作人员在确定具有职权之后，被请托前收受他人财物的（数额在一万元以上），即对方从未向行为人提出过任何请托事由。直到某一次请托人提出請托事由，行为人履职行为为对方谋取利益，未收受财物。（3）国家工作人员在确定具有职权之后，被请托前收受他人财物的（数额在一万元以上），即对方从未向行为人提出过任何请托事由。直到某一次请托人提出请托事由，行为人收受财物，但没有为请托人谋利或者直到某一次请托人提出请托事由，行为没有为请托人谋利，也没有再收受财物。（4）国家工作人员在确定具有职权之前就收受他人财物的情形。其中，只有第一种情形是最符合《解释》的表面内涵的一种情形，其他三种情形中行为人“后半段”的行为均未构成受贿罪，因此应当排除适用。
此外，对于《解释》第15条规定中的“一万元”数额起点是否限于单笔收受在“一万元以上”？有观点认为能够证明与具体请托或者谋利事项相关且数额超过一万元的，不管是单笔还是多笔累计，都应一并计入受贿数额。[1]从政策角度出发不难理解这种观点，从官方统计信息与社会公众直观感受来看，当前中国贪污贿赂犯罪刑事司法实践的刑罚概率应当处于相对高位，应当继续坚持这一高压反腐态势。[15]但是，这里的“一万元”不可笼统概之，否则容易存在将日常往来的部分涵盖。此处的“一万元”是针对同一种请托事由还是可以包括不同种的请托事由？如果说，针对同一请托事由一次性给付1万元以上和多次给付达到1万元以上的情形不存在实质差别的话，那么针对不同事由共计达到1万元以上、分摊到每个事由上不足一万元的情况又该如何？从目的角度出发不难看出“一万元”的数额限制是为了排除较小金额在日常中人情投资行为，如若按照累计处理将多次数额较小的情形予以涵盖就可能变相地将一些人情往来不当地纳入犯罪圈中，似乎就违背“一万元”的设计初衷。再者，此条本身已经违反罪刑法定原则对被告人的权利产生消极影响，因此，“一万元”数额起点限于针对同一事由共计收受在“一万元以上”更具合理性。
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责任编校 王学青
Abstract： Excessive relinquishments of legislative power， expansion of judicial power and breakthrough of legislative power by judicial interpretation are presently no longer uncommon. The need of fighting against bribery conflicts with traditional constitution of bribery. The judicial interpretation of embezzlement and bribery jointly released by Supreme People’s Court and Supreme People's Procuratorate？is not devoid of the？suspicion of breaking legislative power in its Item 2， Article 15， which is about “the amount before benefit-seeking for others is to be accumulated.” On the reasonable legislative level， a practical means is imitating the model about the crime of holding huge amounts of properties from unidentified sources， designing means of presumption for the subjective aspect of bribery by criminal law， which will help the return of legislative powers. In practice， strict adherence to Article 15 of Judicial Interpretations should be stuck to with due stress laid on decriminalization system based on the fundamental principle of legality.
Key words： embezzlement and bribery； judicial interpretation； Legislative Power； principle of legality
关键词：贪污贿赂；司法解释；立法权；罪刑法定
中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：1674-9170（2017）02-0041-07
一、实之现象：博弈下的怪胎
（一）《解释》第15条文意解析
2016年4月18日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称“解释”）第15条规定：“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。”先用割裂的方法来看，第一款表达的是数额累计一般规则，其文字精炼、用语简短，涵盖范围较广。不过问题也随之而来：何种受贿数额需要累加？如何界定此处的“受处理”？一方面应当明确的是，被已有的受贿罪所吸纳的受贿数额需要排除在此处的累加范围。而另一方面，因数额较小仅受到纪律处分的情形是否属于“受处理”？“受处理”的范围对应着受贿罪的打击面积，如若“受处理”的范围过大，就会产生受贿官员每次只收受小额财物，再通过长期积累的方式达到躲避刑法规制的效果。这样的做法进而会导致累计数额规则一定的虚置。现有观点认为这里的“处理”，包括刑事处罚和党纪、政纪处分。[1]这意味着受到党纪、政纪处分的小额受贿数额不作累加。此种观点集中反映了《解释》所体现的“把党纪挺在前面”的政策精神。第二款句式较长，阐述较为详尽，表达的是国家公务人员为他人谋利前后的数额累加规则。相比于第一款，此款多出了“为他人谋利前后”的时间条件和“一万元”的数量条件。
再用联系的方法看，第一款和第二款的关系大致如总分关系，抑或是一般和具體关系甚至是一般和特殊的关系。两者的共性在于：均为数额累加的规则，都为严密贪腐犯罪法网而存在。那么，第二款之所以要特别说明的理由又何在？从表述上看，第二款特殊之处的关键在于“为他人谋利前”与“受请托之前”两个条件上。无论将“为他人谋利”作为客观要件要素还是主观要件要素看待，一般来说，国家公务人员受请托在前，为他人谋利在后，但是也不排除先为他人谋利后再收到具体请托事项的情形。实际上，此处法条的设计已经通过语句表达的技术性手段做了双重条件限制，因而适用时无需另外考虑其中的逻辑关系。这同时也解决了收受财物与谋利事项不对应的问题。换句话说，在国家公务人员接收到具体请托事项之前以及尚未为他人谋利前，数额超过一万元的部分都将纳入受贿数额范围内。
（二）《解释》第15条性质初探
在现行刑法体系下，“为他人谋利”仍作为受贿罪入罪要件存在。但《解释》第15条明确提出“为他人谋利之前”的时间条件，也就是说“为他人谋利”犯罪构成要件尚未达成时的行为数额却被纳入犯罪的数额中。定量与定性是分析犯罪行为的两个方面，相辅相成、无法割裂。因此，此条虽然表面上只涉及到数额问题，但同时也涉及到行为的定性问题，可以称之为事前受贿犯罪化。[2]即受托之前、一万元以上的“投资”行为作为一种“事前受贿”行为可能被纳入刑法的规制中，这与我国目前受贿罪的规定本身是不相容的。对于“事前受贿”，大致可以做狭义理解和广义理解。狭义层面上的“事前受贿”指的是国家工作人员入职后，请托人尚未提出请托事项就受财的情形。广义层面上的“事前受贿”（即狭义事前受贿+职前受贿）则包括“职前受贿”，即国家工作人员入职以前就受财的情形。我国并没有像日本一般承认职前受贿，单从《刑法》第385条受贿罪的表述来看，“职前受贿”的主体突破了受贿罪构成要件中的“国家工作人员”，客体也突破了“职务的不可收买性和国家公务人员廉洁”。一般情况下，“职前受贿”行为并不能被受贿罪所吸纳。因此暂且将“事前受贿”作狭义理解更为合理。事前受贿在性质上大抵相当于感情投资型受贿。感情投资与一般的行贿行为的区别在于行为人受财时尚未产生具体的请托事项，其实施的仅仅是广泛地为日后可能需要谋取的利益做铺垫的行为。感情投资针对不同对象大致可分为针对尚未具备国家工作人员职务者的长线投资行为以及针对国家公务人员未雨绸缪式的情感投资行为。其体现出的是一种通过金钱，实物等投资出去的，无形中转化为感情投资的人情交往方式。这样的交往模式在关系网错综复杂的我国更为明显和常见。从形式上看，感情投资的手段方式不像一般受贿行为具有明显权钱交易的直接性，而是以一种潜在、界限模糊的形式游走罪与非罪的边缘，因此在实践中难以界定。
但是，并非所有的感情投资型受贿行为都会被纳入现行刑法的规制之中。《解释》第15条第二款规定“一万元”数额起点正是感情投资型受贿犯罪化的门槛，也可称其为“有限事前受贿犯罪化”。首先，此处的数额起点（一万元以上）与受贿罪的入罪标准数额具有一致性。运用定量化的手段强行划分罪与非罪的界限是谓可选之策。虽然社会科学并不如自然科学那般，仅需运用数据、数量就可以精确、完整地反映不同物质的差异及界限。但就操作层面的成本而言，量化手段无疑是相对最为科学和实用的方法；就操作层面的正义而言，量化手段又是最为客观且符合形式正义的方法。在此并不做关于“一万元”的合理性问题的讨论。可以评价的是，确定“一万元”的数额起点排除了较小金额的日常中人情投资行为。这样的思路具有合理性，具体表现在：第一，从刑法总则“但书”条款的精神出发，较小金额的感情投资型交易行为属于“情节显著轻微、危害不大”的范畴，其所造成的社会危害性还不足以由刑法来评价。第二，较小金额的人情投资会弱化受贿罪规制下的手段与目的间显著关系的推定，模糊一般的人情和贿赂的界限。第三，人情往来作为人们日常生活中交往手段之一可以被社会上大多成员所认可，这体现了《解释》在刑罚轻缓化背景下的对人们正常生活、交往秩序的守望。 （三）《解释》第15条存突破立法之嫌
虽然《解释》第15条的设计方式具有一定的科学性和对司法实践的实用性，但不得不提及的是此条所体现出的“事前受贿犯罪化”迹象已然表明其有突破立法权界限的嫌疑。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。此处的法仅指刑法，当然包括刑法立法解释。刑法没有明确规定不是指行为人实施危害行为的具体形式、方法、步骤没有明确规定，而是指行为人的行为性质不属于刑法分则已规定的任何类型化的罪行，或者是其社会危害程度低于任何类型化的罪行所要求的下限。[3]我国《刑法》第385条受贿罪明确规定“国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物并为他人谋取利益”的入罪要件，但《解释》第15条第二款却出现将“为他人谋利要件”排除在外的情形，这与立法相悖。国家工作人员为他人谋利之前的“事前受贿”行为方式实际并不能被涵盖进我国当前立法下的受贿罪中。对此，有人提出将连续收受的财物视为一个整体行为、全额认定受贿数额的观点。这种观点看似合理地解决了上述相悖的说法，但是此观点最主要的问题在于：其以整体论的说法掩盖了本身不构成犯罪的行为及行为数额的性质。这种采用箩筐打包、一概而论的说理方法始终无法经受住罪刑法定原则的历史检验。
简言之，在现行刑法受贿罪的构造下，感情投资型受贿行为及行为数额非通过刑法立法程序不得入罪。司法解释没有立法之权限，但这不代表“多次累计”规则不能被立法所承认。其实，将未经处理的数额累加计算的规则在《刑法》中共有四处：《刑法》第153条【走私普通货物、物品罪】第3款规定“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”第201条【逃税罪】第3款规定“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。”第347条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】第7款规定“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”第383条【贪污罪的处罚规定】第2款规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”可以发现，“多次累计”规则仅存在于数额的累计。不论是金额的累计还是数量累计，实质上均与财产性密切关联。此外，这四种犯罪行为的共同特征在于行为多次重复的可能性比较大。其中，只有走私、贩卖、运输、制造毒品罪的入罪要件中没有数额要求，其他三个罪名入罪门槛都设置了数额的要求，因此《解释》第15条的情形与后三个罪名设计更具有类似之处。从政策目标角度洞察立法原因，大致可以归结为：此类行为的频发造成的社会危害性已经达到犯罪圈的射程之内，因而立法将一次不能达到入罪标准的较小数额进行累加以达到扩大处罚的目的。尽管《解释》第15条的出台具有类似合理的目的，但却因不恰当的立法主体而被排除在合法的范围之外。违反大前提的结论表面上的合理性终究会被其违法性的内核所腐蚀，这也是法治国家建设的内在要求。其两者，孰轻孰重、孰是孰非清晰可辨。
二、应之道理：博弈背后的原因
（一）贪腐犯罪“严”之有理的理想目标
纵观《解释》全篇，无论是“数额+情节”的立法方式的转变，还是具体的定罪量刑标准变化，都体现出贪污贿赂犯罪法网趋于严密的特征。一方面，“情节”的加入改变了以往唯数额论的入罪模式，融入了系列由法官根据行为性质自由裁量的因素，以此更好地应对实践中出现频率愈高的“擦边球式”的贪腐犯罪行为，不放过一条漏网之鱼。另一方面，无论是《解释》第13条对“为他人谋取利益”进行扩大化的解释，还是第15条“多次受贿未处理，累计计算受贿数额”的规定从数额论的角度进行了法网的密度弥补，其目的都在于使得一些隐蔽性较强的贪腐行为无处遁形。这自是与党中央把从严惩治腐败放在突出位置，把坚决遏制腐败蔓延势头作为重要任务，坚持有腐必反、有贪必肃，坚持反腐败无禁区的政策密不可分。正如美国在1815年至1975年之间，经历了一段腐败事件层出不穷的高峰期到锐减并维持在一个低水平稳定器的过程。[4]哲学上讲，事物总是呈现螺旋结构的上升状态，偶有反复也属正常现象。此外，每个上升时期总会伴随着一类负面现象的爆发，而对这类现象的严厉打击、控制及预防确是维护社会安定的一贯做法。
这样严厉打击政策的背后正是基于犯罪经验累积，受贿人规避法律制裁的受贿方式不断翻新的无奈现实。其中感情投资型受贿显然是重灾区：逢年过节收礼、婚丧嫁娶份子钱，打着人情的旗号行收买国家公务人员的实例十分常见。例如贵阳市政府原市长助理樊中黔在担任公职的20年间共收受70多名房产开发商上千万元的贿赂，其中只有10名左右开发商是针对具体请托事项对樊中黔酬以重金，因此樊中黔辩称自己并非权钱交易，仅是礼尚往来。[5]可以明确的是，诸如有樊中黔这样类似想法的国家工作人员并非个例。在这样的现实情境下，受贿人易存侥幸之心而在行贿人情感投资的温柔陷阱中越陷越深。这种感情投资型贿赂对于双方均具有长期性和隐蔽性，这对职务的不可收买性和公职人员的廉洁性的破坏、其所能造成的社会危害性之大是可以预见的。因而，对激增的新型贿赂犯罪行为方式的司法認定面临着急需解决的现实需要，而《解释》第15条也正是基于这样的现实需要、政策的需要应运而生。
（二）传统贪腐犯罪构成的保守现实
新型的感情投资型受贿行为方式的涌现冲击着传统受贿罪的犯罪构成要件体系。不可否认的是，受贿罪“为他人谋利”要件的存在的确阻碍了许多受贿行为的认定。正是基于这样的受贿罪犯罪构成的现实，引发了《解释》第13条与第15条的不和谐之处。《解释》第13条对“为他人谋取利益”做了“扩大”解释，即“为他人谋取利益”包括：（1）实际或者承诺为他人谋取利益的；（2）明知他人有具体请托事项的；（3）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。前两项仅是对以往司法解释的重申，有学者甚至认为将“为他人谋利”解释为“承诺为他人谋利”并非是扩大解释而是类推解释，而普通的规范性文件做出的类推解释就有违罪刑法定原则。[6]通过比较可以发现，“承诺为他人谋利”的解释还不如《解释》第15条直接隐秘排除法定要件那般严重就已经引发质疑，那么对《解释》第15条的存疑更是有理可据。更不论其第3项又引出了“事后”是否包括“离职之后”的新争论。此外，既然《解释》第15条对事前受贿数额做出了权威回应，那么，“为他人谋利”是否也存在于事前受贿行为？从体系性上考虑，“为他人谋利”是否需要进一步扩大解释？第13条第2款的规定涉及到感情投资的问题，但仅仅涉及具有上下级关系的国家工作人员、具有行政管理关系的国家工作人员与被管理人间的“投资”问题，这是否属于一种凭借身份关系的推定？这种推定是否超出司法解释的权限范围？以上种种均表现出由于受贿罪“为他人谋利”要件的屹立不倒，司法解释便尽可能扩大此要件内涵所带来的体系性、科学性方面的悖论难题。 在学界，越来越多的学者提出取消受贿罪中的“为他人谋利”要件的主张。有学者从为他人谋取利益与受贿罪的保护客体是否受到侵害无直接关系角度提出“为他人谋取利益不应成为受贿罪的成立条件”的结论。[7]有学者是基于“司法机关与理论界都在事实上采取了对该要件进行实质消解的策略”[8]的事实提出相同的结论。但正如有学者在评价《刑法修正案（九）》的缺憾时表明“复杂的构成要素，无法契合我国早在十多年就已经加入的《联合国反腐败公约》，限缩了腐败行为的入刑法网”的那样，立法层面尚未对学界呼声做出回应。[9]确实，《刑法修正案（九）》留下的缺憾同样影响着《解释》，立法的惰性和司法的积极性之间难免会在程序正义层面碰撞出一些不和谐的火花。
（三）创设性司法解释的习惯性养成
近年来的司法解释有违罪刑法定原则现象可谓屡见不鲜。有学者专门对近年司法解释做过系统性研究，并且列举了诸如《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称“食品安全解释”）第9条第2款的行为并不符合“在生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料的”构成要件、“网络犯罪解释”中的“信息网络”属于“公共场所”等的司法解释适用类推解释从而违背罪刑法定原则的例子。[10]诸如此类超越权限范围的解释是司法权突破立法权的体现。无论是由于立法权的怠惰亦或立法权的过度让与，只要司法权成功突破过一次，就会逐渐开启突破的“正当性”与可接受性，最终将导致刑法领域司法过度解释的现象便“理所当然”的层出不穷。而在目前的现实情况下，这样的“理所当然”仍在继续。
从解释的角度出发，此种表面超越刑法本文可能用语含义的创设性解释隐含着违反刑法现行规则的内在，触及的是刑法解释学规范中的合法性原则。有关刑法解释的限度主要在于类推解释和扩大解释的界限。由于我国明确了罪刑法定原则，作为其子原则的禁止类推解释也为大家公认。既然立法上都禁止不利于被告人的类推解释，更何况司法？刑法作为最后一道屏障，其内容的风吹草动都直接关乎国民的人身、财产自由。刑法司法解释也不例外，如《食品安全解释》中对“有毒有害非食品原料”要件的突破、《解释》第15条中出现的对“为他人谋利”要件的突破，都已然造成了犯罪圈扩大的结果，均已然侵害到国民自由。在司法实践中，最高人民法院和最高人民检察院所作的司法解释不仅对下级司法机关具有约束力，而且通常可以直接加以运用，一定程度上已经具有了“司法法”的性质。[11]这样高效、频繁的司法解释在具备普遍适用性的条件下，一方面立法权主体无暇一一审查，另一方面也没有其他主体的有效监督。刑法及其立法解释的立法、修改需要经过全国人大常委会讨论，草案尚需历经三个回合的考验、修订方能被公布、适用。但司法解释的出台仅一拍定案而后便迅速用于司法实践中。这样一来，即便司法解释中偶尔出现差误，实践中的适用仍会依据有瑕疵的司法解释进行，使得国民人身权益遭受损失。罪刑法定原则作为刑法最为核心的原则，作为保障被告人人权的后盾又作为原则最核心的部分就这样在司法解释扩张的趋势中被消解，如此的权力错位对刑法正义的腐蚀不可谓不深刻。
三、解决之道：博弈的价值选择
（一）立法权的回归与受贿罪主观推定立法化的选择
我国历来就有“重实体、轻程序”、“重实质、轻形式”的立法传统，这也决定了人们对立法权和司法权权限问题的淡漠现象，好似只要最后的立法结果符合实质正义就算符合正义一般。这样的思维忽视了一个简单的道理，即没有离得开形式的实质，形式和实质是正义的两个方面，缺一不可。既然形式都不正义，又谈何实质正义？结果的公平正是通过事先设置的特定程序的遵守而得以确保的。[12]西方思想家的论断告诉我们，法治社会的建设首先需要保证的就是程序正义，跳过程序直接进入实质内容的正义是不正义的。程序优先于实质而存在，就如同一个蹒跚学步孩子的奔跑是建立在平稳的走路基础上那般。良法建立在科学而又民主的立法程序之上，立法解释、司法解释的正义首先来自于宪法、立法法对立法主体、立法权限的规定，司法解释不得逾越上位法所赋予的权力范围，而超越权限范围的内容就当属无效。尤其是在我国正处法治国家建设的关键时期，真正突破“重实体，轻程序”的桎梏甚为重要，对于诸如刑法这种基本法性质的法律的制定、修改、解释的规范化当起表率作用。
近年来刑法修订频次呈现增长的趋势，随之而来的司法解释同样呈现正比例相关的增长势头，这自是与我国当前处于经济结构转型加快、新型危害社会行为屡增不减的经济、社会局势有关。刑法应当坚守谦抑的原则，但并不意味着刑法修订是不需要的。修订其实是一定程度的內容更新，变化、更新则是社会发展变化的必然产物，因此社会发展速率决定了刑法修订的频次。但是，值得考虑的问题是立法解释为何不见踪影。立法解释的畸少与司法解释偏多的对比已十分明显，司法权有过度膨胀化的趋势。立法解释是对法律条文的进一步阐释与补充，其效力等同于法律本身，只是作为解释更具有灵活性以及更高的频次，这样的特质正好是刑事立法的最佳补充。而司法解释的功能定位是在不突破立法本身的前提下针对实务中凸显的问题而对立法的细致化解释。两者在制定程序层面存在相当大的差异，硬性设置较为繁琐复杂的程序是充分尊重国民人权的体现。既然立法上作如是的规定，实践中就不可为方便快捷的目的自行删减既定的程序。刑法修订、立法解释、司法解释在刑法完善和适用中发挥着不可替代的作用，三者之间存在着功能上的纵深递进关系。[13]因此，立法解释与司法解释之间应当各司其职，不可越俎代庖。
在坚守罪刑法定原则的提前下，为能适应打击贪腐犯罪的需要，在立法层面目前最可行的解决做法是沿袭巨额财产来源不明罪的立法模式，通过刑事立法方式设计贿赂犯罪主观方面的推定，而非将这种推定下放到司法解释的范围中。受贿犯罪存在主观与客观的相当盖然性联系，从其本质即权钱交易出发，只要具备“拥有权力”及“受财”（或“索财”）就足以满足受贿罪的构成，也即满足一种对价关系[14]即可。这样做的好处在于，一方面，解决了司法权扩张突破立法权、违背罪刑法定原则的瑕疵；另一方面，解决了司法实践中由于使用困难导致大量新型隐蔽性贿赂犯罪无法规制的难题。因此，由立法取消受贿罪中“为他人谋利”要件具备理论基础和现实基础。 （二）司法认定的严格与出罪的把握
在司法层面，《解释》在司法实践中发挥指引适用效用已成为事实。因此在司法适用方面应当注意严格的认定，更可能多地适用出罪机制。针对《解释》第15条规定，主要涉及对“前后多次收受”中的“前后”二字做不同时间段区分的理解，可分解成以下几种行为类型：（1）国家工作人员在确定具有职权之后，被请托前收受他人财物的（数额在一万元以上），即对方从未向行为人提出过任何请托事由。在某一次有请托事项的情况下，行为人收受请托人财物（并构成受贿罪），此时应将未请托前的所有“感情投资”数额一并计入受贿数额。（2）国家工作人员在确定具有职权之后，被请托前收受他人财物的（数额在一万元以上），即对方从未向行为人提出过任何请托事由。直到某一次请托人提出請托事由，行为人履职行为为对方谋取利益，未收受财物。（3）国家工作人员在确定具有职权之后，被请托前收受他人财物的（数额在一万元以上），即对方从未向行为人提出过任何请托事由。直到某一次请托人提出请托事由，行为人收受财物，但没有为请托人谋利或者直到某一次请托人提出请托事由，行为没有为请托人谋利，也没有再收受财物。（4）国家工作人员在确定具有职权之前就收受他人财物的情形。其中，只有第一种情形是最符合《解释》的表面内涵的一种情形，其他三种情形中行为人“后半段”的行为均未构成受贿罪，因此应当排除适用。
此外，对于《解释》第15条规定中的“一万元”数额起点是否限于单笔收受在“一万元以上”？有观点认为能够证明与具体请托或者谋利事项相关且数额超过一万元的，不管是单笔还是多笔累计，都应一并计入受贿数额。[1]从政策角度出发不难理解这种观点，从官方统计信息与社会公众直观感受来看，当前中国贪污贿赂犯罪刑事司法实践的刑罚概率应当处于相对高位，应当继续坚持这一高压反腐态势。[15]但是，这里的“一万元”不可笼统概之，否则容易存在将日常往来的部分涵盖。此处的“一万元”是针对同一种请托事由还是可以包括不同种的请托事由？如果说，针对同一请托事由一次性给付1万元以上和多次给付达到1万元以上的情形不存在实质差别的话，那么针对不同事由共计达到1万元以上、分摊到每个事由上不足一万元的情况又该如何？从目的角度出发不难看出“一万元”的数额限制是为了排除较小金额在日常中人情投资行为，如若按照累计处理将多次数额较小的情形予以涵盖就可能变相地将一些人情往来不当地纳入犯罪圈中，似乎就违背“一万元”的设计初衷。再者，此条本身已经违反罪刑法定原则对被告人的权利产生消极影响，因此，“一万元”数额起点限于针对同一事由共计收受在“一万元以上”更具合理性。
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责任编校 王学青
Abstract： Excessive relinquishments of legislative power， expansion of judicial power and breakthrough of legislative power by judicial interpretation are presently no longer uncommon. The need of fighting against bribery conflicts with traditional constitution of bribery. The judicial interpretation of embezzlement and bribery jointly released by Supreme People’s Court and Supreme People's Procuratorate？is not devoid of the？suspicion of breaking legislative power in its Item 2， Article 15， which is about “the amount before benefit-seeking for others is to be accumulated.” On the reasonable legislative level， a practical means is imitating the model about the crime of holding huge amounts of properties from unidentified sources， designing means of presumption for the subjective aspect of bribery by criminal law， which will help the return of legislative powers. In practice， strict adherence to Article 15 of Judicial Interpretations should be stuck to with due stress laid on decriminalization system based on the fundamental principle of legality.
Key words： embezzlement and bribery； judicial interpretation； Legislative Power； principle of legality