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摘 要:证券交易所管理行为的法律性质问题要从证券交易所的法律地位着手。在我国证券交易所至少扮演三重法律角色即行政法上法律法规授权组织、行政机关委托授权组织与私主体。由此证券交易所管理行为就包括依据法律法规做出的具体行政行为、依据证监会委托授权做出的具体行政行为以及私主体的内部管理行为。由此司法介入就要区分为行政诉讼与民事诉讼两种。行政诉讼介入证券交易所管理行为中具体行政行为还得处理与行政复议关系,立法还需要对相关程序问题做出完善。民事诉讼的介入之外还得发挥调解与仲裁的作用。
关键词:证券交易所法律地位;证券交易所管理行为;司法介入;内部管理行为
一、我国相关法律对证券交易所的法律定位
(一)证券交易所的行政授权组织地位
1、法律法规授权组织。行政授权指法律法规将某项或某一方面的行政职权明确授予行政机关以外的其他组织行使的法律行为。
《公司法》、《证券法》、《证券投资基金法》等基本法律,《证券交易所管理办法》、《股票发行与交易管理暂行条例》等一系列法律法规,对证券交易所的监管职能做了全面、细致的规定。由此可以认定证券交易所的行政授权组织的法律地位
2、行政机关委托授权组织。在行政实践中,由于某种事实原因(人员不足、装备不够、地理条件限制)和法律原因(应依法回避),行政主体不能自己履行某项行政管理职能而将其委托给其他机关、社会组织、或个人,这种情形是很普遍的。
根据相关法律规定,中国证监会可以将相关监管职权授权证券交易所行使。如《证券法》第43 条规定中国证监会可以将其股票上市核准权授予交易所行使,第57 条规定中国证监会可以将其决定股票或公司债券暂停或终止上市的权力授予交易所行使等。由此认定证券交易所的行政机关授权组织的法律地位。
(二)证券交易所的私主体地位
在国外立法体例上,证券交易所的组织形式有公司制和会员制两种形式,我国采取的是会员制,是不以营利为目的的、实行自律管理的法人。
二、证券交易所管理行为的法律分析
(一)行政行为性质
1、依据法律法规做出的具体行政行为。《公司法》、《证券法》、《证券投资基金法》等基本法律,《证券交易所管理办法》、《股票发行与交易管理暂行条例》等一系列法律法规,对证券交易所的监管职能做了全面、细致的规定。这些是证券交易所做出具体行政行为的法律法规依据。
2、证监会委托授权做出的具体行政行为。根据相关法律规定,中国证监会可以将相关监管职权授权证券交易所行使。如《证券法》第43 条规定中国证监会可以将其股票上市核准权授予交易所行使,第57 条规定中国证监会可以将其决定股票或公司债券暂停或终止上市的权力授予交易所行使等。由此认定证券交易所的行政机关授权组织的法律地位。
(二)内部行为性质
1、制定章程和业务规则。证券交易所章程和业务规则是交易所组织及活动的基本规则的书面文件,是全体会员共同一致的意思表示,对其法律性质的认识也有分歧,有的基于契约与合同的区分,认为契约是当事人需求不同的、对立的意思表示的一致,合同是当事人需求相同的、并行的意思表示一致。章程符合合同的特征,因此章程就是全体会员间的合同。有的则认为章程是社团法人的的自治规则。我们赞同后一种观点,因为章程一经订立,不经对参与制定的会员有约束力,对以后参加的会员也有约束力,其效力并不局限于制定章程的发起人。
2、证券交易所对证券交易的管理行为(交易规则)
3、证券交易所对会员的管理行为(会员管理规则)
4、证券交易所对上市公司的管理行为(上市规则)
三、司法介入的必要性与合理性
(一)介入的必要性与合理性
建立司法介入证券交易所自律监管制度要解决的首要问题,就是交易所自律监管行为是否可诉的问题。证券交易所作为市场组织者,直接面对各市场参与者。证券交易所进行公司化改制之后,享有了广泛的自律管理能力,可以对违反其自律规则的会员采取各种纪律处分措施,这些处分措施对会员的权利和利益构成了直接的限制,甚至带来根本性影响。会员如果认为交易所的行为侵害了自己的权利,必定会寻求权利救济的途径,这些途径除了交易所和政府行政监管机构中提供的申诉、复议等内部救济措施之外,向司法机关提起诉讼无疑成为权利保护的最后屏障。如果交易所的所有自律监管行为都能被提起诉讼,必然使得交易所在进行自律监管时畏首畏尾,影响自律监管的效率。为避免自己成为司法诉讼的被告,很多证券交易所都会通过交易所与市场主体之间的合同方式设置的一定的诉讼阻隔机制,使得市场参与者无法提起诉讼,在客观上也就大大限制了司法机关的介入。因此,如何设置司法介入证券交易所自律监管的门槛,确定哪些行为是可诉的,哪些行为是不可诉的,是建立司法介入证券交易所自律监管制度面临的首要问题。
1、内部救济用尽原则的内涵
内部救济用尽原则包 括两层含义:第一,会员不服交易所的纪律处分决定,必须首先在交易所内部提出申诉,不经此程序,不得直接向政府监督机构申请复议。第二,会员向法院起诉前,诉争的事项必须已获得政府监督机构的行政复议,对复议结果不服的,才可向法院提出诉讼。首先在自律组织内部寻求救济,也为交易所提供了在证券交易委员会复议前自我改正、解决纠纷的机会。美国法院这一经典判决,实际上再次肯定了“内部救济用尽原则”,在司法审查介入自律监管的问题上,为司法机关采取了一个相对超脱、有限介入的立场。这种做法的好处非常明显,一是尽量将纠纷在证券业内部得到解决,节省了法院诉讼的成本,二是对于通过证券行政程序仍然得不到解决的问题仍然允许法院介入,这样又能最终保证公平。①
2、内部救济用尽原则的法律意义
证券市场监管是一项专业性、复杂性极强的工作,法律之所以要赋予交易所自律管理的职能,也是因为这项工作具有的特殊属性,证券监管的具体程序和操作规程并不是一般法律工作者熟悉和了解的领域,法官过早的介入,可能会出现外行人断内行事的情况,不仅不能够及时有效的解决纠纷,还可能会给自律管理带来很大的麻烦。既然法律将自律监管权力赋予了交易所,就应该给交易所足够的空间来充分行使自己的权力,在交易所之上,还有政府专门的证券监管机构,这些机构的工作人员相对于专门的法官来说,对于监管的具体制度也更为熟悉,更为专业,立法者可以信任这些前置的救济程序可以给予权利受损的会员以有效的权利保护,法院没必要冲锋陷阵,直接闯入交易所自律管理这块令人琢磨不定、头痛不已的法律是非之地。推出“内部救济用尽原则”能够为自律监管提供更为充分的空间,交易所可以不再担心司法的过早介入而迟延或者中止自律监管行为,同时也使得自律监管的执行力会更加加强。
(二)司法介入的现状与不足及解决措施
交易所作为一线监管机构,必须快速、高效行事,不必要的诉讼必然会阻碍交易所对证券市场及时、灵活的自律管理,为了保证证券交易所自律监管的及时、完整和高效,充分发挥交易所会员监管的专业能力,我国应该尽快完善我国证券立法,建立完善的司法介入交易所自律监管的法律制度,建立起能够在保障证券交易所公平、公正进行监管的基础上减少和防范交易所会员监管法律风险的必要机制。就我国证券市场目前情况而言,建立和完善证券交易所会员管理法律风险防范机制可以从三个层次进行第一,修订《证券法》或制定特别法律,明确规定法定复议程序前置或法定仲裁条款。(法定复议程序前置条款:这是内部救济用尽原则的实际运用。法定仲裁条款:即证券交易所和证券市场参与者之间如发生争议,即使双方事先没有订立仲裁协议,仍应进行仲裁。仲裁是一种主要的诉讼替代机制,它在很多方面具有明显优于诉讼的特点,特别是对于交易所自律行为这种具有准强制性的管理行为,通过仲裁的调解斡旋解决往往能取得更令双方接受也更易获得执行的裁决结果,也更有利于节省诉讼成本。第二,允许交易所通过协议的方式限制或排除法院的部分或全部管辖,主要通过制定交易所规则或者签订仲裁协议的形式进行。通过内部规则或协议防范证券交易所监管法律风险的机制目前在我国上海、深圳两个交易所中已经得到了应用,现行两市《上市规则》中都规定,上市公司在上市时与交易所签订的股票上市协议中应该包括解决双方法律纠纷的仲裁条款。 根据仲裁排除诉讼管辖的原则,两个交易所通过与上市公司签订上市协议这样的形式在一定程度上防范了其所面临的诉讼风险。我国交易所在处理与会员之间关系时,完全也可以借鉴这种做法,在交易所内部规则或与会员的协议中规定相应仲裁条款。第三,通过建立以及完善证券监管系统内部的监管处罚程序、复核程序以及申诉机制等来防范交易所会员监管法律风险。完善监管处罚程序,关键在于建立起一套公开的监管处罚调查、取证、通知、申辩、听证、公示制度。②对于利益可能因交易所的监管行为受损的个人和单位,交易所内部应该设立独立的具有相当权威的复核机构,对于复核决定仍然不服的,应当允许其向证监会提起申诉。完善证券监管系统内部的复核申诉机制的目的在于保障被监管方得到公正、公平对待的权利,这有助于纠纷在监管系统内部就得到及时的解决,有力的防范了交易所可能面临的法律风险如何借鉴成熟市场经验,构建有利于交易所履行自律管理职责的司法环境,是当前交易所自律管理法制建设中一个重要的环节。特别是在交易所公司化改制之后,如何给交易所一个充分的自律空间,依法确立一个有利于发挥交易所职能的、合理介入自律。
注释:
①侯及:《证券交易所在中国证券自律监管中的作用》,《时代金融》2006 年第5 期。
②梁赟:《我国证券业自律性监管组织及其运行机制的实证分析》,《甘肃行政学院学报》2004 年第2 期。
参考文献:
[1]张树义主编:《行政法学》,北京大学出版社2005年版。
[2]范健主编:《商法》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年版。
[3]江伟主编:《民事诉讼法学》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年版。
[4]张文显主编:《法理学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。
关键词:证券交易所法律地位;证券交易所管理行为;司法介入;内部管理行为
一、我国相关法律对证券交易所的法律定位
(一)证券交易所的行政授权组织地位
1、法律法规授权组织。行政授权指法律法规将某项或某一方面的行政职权明确授予行政机关以外的其他组织行使的法律行为。
《公司法》、《证券法》、《证券投资基金法》等基本法律,《证券交易所管理办法》、《股票发行与交易管理暂行条例》等一系列法律法规,对证券交易所的监管职能做了全面、细致的规定。由此可以认定证券交易所的行政授权组织的法律地位
2、行政机关委托授权组织。在行政实践中,由于某种事实原因(人员不足、装备不够、地理条件限制)和法律原因(应依法回避),行政主体不能自己履行某项行政管理职能而将其委托给其他机关、社会组织、或个人,这种情形是很普遍的。
根据相关法律规定,中国证监会可以将相关监管职权授权证券交易所行使。如《证券法》第43 条规定中国证监会可以将其股票上市核准权授予交易所行使,第57 条规定中国证监会可以将其决定股票或公司债券暂停或终止上市的权力授予交易所行使等。由此认定证券交易所的行政机关授权组织的法律地位。
(二)证券交易所的私主体地位
在国外立法体例上,证券交易所的组织形式有公司制和会员制两种形式,我国采取的是会员制,是不以营利为目的的、实行自律管理的法人。
二、证券交易所管理行为的法律分析
(一)行政行为性质
1、依据法律法规做出的具体行政行为。《公司法》、《证券法》、《证券投资基金法》等基本法律,《证券交易所管理办法》、《股票发行与交易管理暂行条例》等一系列法律法规,对证券交易所的监管职能做了全面、细致的规定。这些是证券交易所做出具体行政行为的法律法规依据。
2、证监会委托授权做出的具体行政行为。根据相关法律规定,中国证监会可以将相关监管职权授权证券交易所行使。如《证券法》第43 条规定中国证监会可以将其股票上市核准权授予交易所行使,第57 条规定中国证监会可以将其决定股票或公司债券暂停或终止上市的权力授予交易所行使等。由此认定证券交易所的行政机关授权组织的法律地位。
(二)内部行为性质
1、制定章程和业务规则。证券交易所章程和业务规则是交易所组织及活动的基本规则的书面文件,是全体会员共同一致的意思表示,对其法律性质的认识也有分歧,有的基于契约与合同的区分,认为契约是当事人需求不同的、对立的意思表示的一致,合同是当事人需求相同的、并行的意思表示一致。章程符合合同的特征,因此章程就是全体会员间的合同。有的则认为章程是社团法人的的自治规则。我们赞同后一种观点,因为章程一经订立,不经对参与制定的会员有约束力,对以后参加的会员也有约束力,其效力并不局限于制定章程的发起人。
2、证券交易所对证券交易的管理行为(交易规则)
3、证券交易所对会员的管理行为(会员管理规则)
4、证券交易所对上市公司的管理行为(上市规则)
三、司法介入的必要性与合理性
(一)介入的必要性与合理性
建立司法介入证券交易所自律监管制度要解决的首要问题,就是交易所自律监管行为是否可诉的问题。证券交易所作为市场组织者,直接面对各市场参与者。证券交易所进行公司化改制之后,享有了广泛的自律管理能力,可以对违反其自律规则的会员采取各种纪律处分措施,这些处分措施对会员的权利和利益构成了直接的限制,甚至带来根本性影响。会员如果认为交易所的行为侵害了自己的权利,必定会寻求权利救济的途径,这些途径除了交易所和政府行政监管机构中提供的申诉、复议等内部救济措施之外,向司法机关提起诉讼无疑成为权利保护的最后屏障。如果交易所的所有自律监管行为都能被提起诉讼,必然使得交易所在进行自律监管时畏首畏尾,影响自律监管的效率。为避免自己成为司法诉讼的被告,很多证券交易所都会通过交易所与市场主体之间的合同方式设置的一定的诉讼阻隔机制,使得市场参与者无法提起诉讼,在客观上也就大大限制了司法机关的介入。因此,如何设置司法介入证券交易所自律监管的门槛,确定哪些行为是可诉的,哪些行为是不可诉的,是建立司法介入证券交易所自律监管制度面临的首要问题。
1、内部救济用尽原则的内涵
内部救济用尽原则包 括两层含义:第一,会员不服交易所的纪律处分决定,必须首先在交易所内部提出申诉,不经此程序,不得直接向政府监督机构申请复议。第二,会员向法院起诉前,诉争的事项必须已获得政府监督机构的行政复议,对复议结果不服的,才可向法院提出诉讼。首先在自律组织内部寻求救济,也为交易所提供了在证券交易委员会复议前自我改正、解决纠纷的机会。美国法院这一经典判决,实际上再次肯定了“内部救济用尽原则”,在司法审查介入自律监管的问题上,为司法机关采取了一个相对超脱、有限介入的立场。这种做法的好处非常明显,一是尽量将纠纷在证券业内部得到解决,节省了法院诉讼的成本,二是对于通过证券行政程序仍然得不到解决的问题仍然允许法院介入,这样又能最终保证公平。①
2、内部救济用尽原则的法律意义
证券市场监管是一项专业性、复杂性极强的工作,法律之所以要赋予交易所自律管理的职能,也是因为这项工作具有的特殊属性,证券监管的具体程序和操作规程并不是一般法律工作者熟悉和了解的领域,法官过早的介入,可能会出现外行人断内行事的情况,不仅不能够及时有效的解决纠纷,还可能会给自律管理带来很大的麻烦。既然法律将自律监管权力赋予了交易所,就应该给交易所足够的空间来充分行使自己的权力,在交易所之上,还有政府专门的证券监管机构,这些机构的工作人员相对于专门的法官来说,对于监管的具体制度也更为熟悉,更为专业,立法者可以信任这些前置的救济程序可以给予权利受损的会员以有效的权利保护,法院没必要冲锋陷阵,直接闯入交易所自律管理这块令人琢磨不定、头痛不已的法律是非之地。推出“内部救济用尽原则”能够为自律监管提供更为充分的空间,交易所可以不再担心司法的过早介入而迟延或者中止自律监管行为,同时也使得自律监管的执行力会更加加强。
(二)司法介入的现状与不足及解决措施
交易所作为一线监管机构,必须快速、高效行事,不必要的诉讼必然会阻碍交易所对证券市场及时、灵活的自律管理,为了保证证券交易所自律监管的及时、完整和高效,充分发挥交易所会员监管的专业能力,我国应该尽快完善我国证券立法,建立完善的司法介入交易所自律监管的法律制度,建立起能够在保障证券交易所公平、公正进行监管的基础上减少和防范交易所会员监管法律风险的必要机制。就我国证券市场目前情况而言,建立和完善证券交易所会员管理法律风险防范机制可以从三个层次进行第一,修订《证券法》或制定特别法律,明确规定法定复议程序前置或法定仲裁条款。(法定复议程序前置条款:这是内部救济用尽原则的实际运用。法定仲裁条款:即证券交易所和证券市场参与者之间如发生争议,即使双方事先没有订立仲裁协议,仍应进行仲裁。仲裁是一种主要的诉讼替代机制,它在很多方面具有明显优于诉讼的特点,特别是对于交易所自律行为这种具有准强制性的管理行为,通过仲裁的调解斡旋解决往往能取得更令双方接受也更易获得执行的裁决结果,也更有利于节省诉讼成本。第二,允许交易所通过协议的方式限制或排除法院的部分或全部管辖,主要通过制定交易所规则或者签订仲裁协议的形式进行。通过内部规则或协议防范证券交易所监管法律风险的机制目前在我国上海、深圳两个交易所中已经得到了应用,现行两市《上市规则》中都规定,上市公司在上市时与交易所签订的股票上市协议中应该包括解决双方法律纠纷的仲裁条款。 根据仲裁排除诉讼管辖的原则,两个交易所通过与上市公司签订上市协议这样的形式在一定程度上防范了其所面临的诉讼风险。我国交易所在处理与会员之间关系时,完全也可以借鉴这种做法,在交易所内部规则或与会员的协议中规定相应仲裁条款。第三,通过建立以及完善证券监管系统内部的监管处罚程序、复核程序以及申诉机制等来防范交易所会员监管法律风险。完善监管处罚程序,关键在于建立起一套公开的监管处罚调查、取证、通知、申辩、听证、公示制度。②对于利益可能因交易所的监管行为受损的个人和单位,交易所内部应该设立独立的具有相当权威的复核机构,对于复核决定仍然不服的,应当允许其向证监会提起申诉。完善证券监管系统内部的复核申诉机制的目的在于保障被监管方得到公正、公平对待的权利,这有助于纠纷在监管系统内部就得到及时的解决,有力的防范了交易所可能面临的法律风险如何借鉴成熟市场经验,构建有利于交易所履行自律管理职责的司法环境,是当前交易所自律管理法制建设中一个重要的环节。特别是在交易所公司化改制之后,如何给交易所一个充分的自律空间,依法确立一个有利于发挥交易所职能的、合理介入自律。
注释:
①侯及:《证券交易所在中国证券自律监管中的作用》,《时代金融》2006 年第5 期。
②梁赟:《我国证券业自律性监管组织及其运行机制的实证分析》,《甘肃行政学院学报》2004 年第2 期。
参考文献:
[1]张树义主编:《行政法学》,北京大学出版社2005年版。
[2]范健主编:《商法》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年版。
[3]江伟主编:《民事诉讼法学》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年版。
[4]张文显主编:《法理学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。