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摘 要 重复抵押制度虽现已为立法所认可，但现存的原则性调整规则却不足以协调重复抵押关系“天生”存在的冲突性。典型为主债权履行期与抵押权顺位之关系协调以及现有之顺位升进主义是否应为固定主义模式所取代，发展所有人制度、顺位保留制度，实现保全抵押向投资抵押的转变。故本文主要围绕这两个问题，探讨解决之道。
关键词 主债权履行期 抵押权顺位 所有人抵押 保全抵押 顺位保留
作者简介：罗心，中南财经政法大学法学院2013级本科生。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-262-03
重复抵押既为于一物之上设立数个抵押权且担保的债权总额超出设立时抵押物价值之制度，蕴含着抵押权间竞争实现的机理。《物权法》中“优先次序优先受偿，同等次序平均受偿”的抵押权顺位制度虽为抵押权顺利实现提供了一般准则，但该一般准则显然以先后顺位抵押权人同时提出实现之请求为预设情景。若发生先后顺位抵押权非同时要求实现的特殊情况，具体如主债权履行期届满次序与抵押权顺位不一致先顺位抵押权优先利益与后顺位抵押权合理利益间如何寻得平衡，仍缺乏具体调整规范。另外，我国现立法规定，仅作为先顺位抵押权因实现以外原因而消灭时，原后次序抵押权顺位处理办法的顺位升进主义模式，是否应予以突破，也众说纷纭。故本文将就这两个问题进行探讨。
一、主债权履行期与抵押权顺位之关系协调
在顺位在后的抵押权所担保债权履行期先于顺位在先的抵押担保债权届满的情况下，考虑到后顺位抵押权的受偿利益为扣除先顺位担保债权额后的抵押物剩余价值，而抵押物价值在变价前处于浮动状态。若于后顺位抵押担保的债权届满之期，变价抵押物以先实现到期的后顺位抵押权，会产生危害先顺位抵押权优先受偿利益之虞；若要求先顺位抵押权提前受偿，又会损害债务人期限利益；但若只能等待先顺位抵押权担保债权届满再一同实现先后顺位抵押权，遇抵押物价值下降之情势，又易致先到期之后顺位抵押权利益受损。故上述几种方法都受到广泛否定。现学者主流观点认为解决之道为允许先到期的后顺位抵押担保债权于履行期届满之日，在保留并提存相当于先顺位抵押担保债权额的价款后，对抵押物剩余价款受偿。我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十八条亦对此作出确认。
但鉴于抵押担保债权之范围，除另有约定，一般包括主债权额、利息、违约金、抵押权实现费用。而利息、违约金、抵押权实现费用为抵押权存续期间内浮动之要素，非在抵押权实现之日前无法确定及公示，故于后顺位抵押担保债权到期之日，实际上难以划留先顺位的抵押担保债权额。故有学者认为在重复抵押情况下，先顺位抵押权应建议适用定额担保范围，即先顺位抵押权担保的债权范围应约定为一确定且固定的抵押物部分价值额，无论抵押权人的实际债权总额是多少，都只得在该定额范围内优先受偿。① 以期通过限定先序抵押权效力之浮动，便于上述先到期之后顺位抵押权实现方法之适用，并减少后顺位抵押权的受偿风险，鼓励后顺位抵押权设立。
笔者认为即使配以定额担保范围，《担保法解释》第七十八条的固有漏洞仍不能得到有效填补，不适宜作为一般方法。首先，如定额担保范围之建议者所承认之，定额担保范围是限制先顺位抵押权人之受偿利益而保后顺位者的制度。若要采用，作为理性经济人的先顺位抵押权人必将相应提原高放贷条件以及对债务人的信用要求，控制借贷额度，以保障利益回归。故虽为对债权人实施的定额担保范围，但却由急待获得融资，借款需求曲线较为陡峭的债务人来承受负担，最终将不利于促进融资。另外，定额担保范围实质只是为先顺位抵押权划定了最高担保债权额，但实际担保债权额仍日益更新，在实现之时可能低于最高额而留有剩余。如后顺位抵押权先对抵押物定额担保范围外的剩余利益进行受偿而消灭，则是对本应以抵押物全部价值对债权全部进行担保之抵押权不可分性的违背。即使允许后顺位抵押权人事后就先顺位抵押权实现之剩余利益追偿，在后顺位抵押权人已先就其未实现之债权部分与一般债权参与债务人一般财产之分配情景下，会产生后顺位抵押权人受偿金额过多而损害一般债权人利益之嫌，实有不公，而且再追偿亦是增加抵押权实现费用之举，终加重债务人负担。
可采之举应肯定后顺位抵押权人于其主债权履行期届满之日对抵押物的变价权，即允许后顺位抵押权人在此期间内审时度势，选择抵押物价值最大化之时机，对抵押物进行变卖或拍卖，固定其价值，并将价款全部提存，于先顺位抵押担保债权届满之日，再按顺位规则对先后抵押权人进行分配。抵押权人具有的变价权与优先求偿权两部分权能应当予以区分。变价权为抵押物交换价值之实现权，而优先求偿权则为抵押权所担保的债权所具有的就抵押物交换价值优先求偿的权利。抵押权顺位应是对求偿权优先性效力的划分，并非变价权的行使条件。正因如此，无论主债权履行期届满次序与抵押权顺位是否一致情形，后顺位抵押人才可在抵押权实现事由发生后可不经先顺位抵押权人同意，提出执行抵押物实施变价之要求，但却因抵押权顺位劣于先顺位抵押权，故只能让位于其担保债权优先受偿。这方法便可以解决上述困境，真正保障先顺位抵押权在对抵押物价值及清偿时间顺序上的双重优先地位②得到全面实现，又使得抵押物交换价值尽可能增加，保障后顺位抵押债权的担保利益最大化，甚至可能最终增加债务人的一般责任财产。当然，此为笔者所鼓励之一般方法，若于特殊情势下，先顺位抵押担保债权设置为可明确预估之定额，采用现《担保法解释》第七十八条之规定甚至利于后顺位抵押权人尽早取得受偿资金，进行再投资，未尝不可。
二、顺位升进主义与固定主义之辩
当先次序抵押权因实现以外之原因消灭时，后次序是否得依此升进其顺位而扩大其优先求偿效力，当今主要有固定主义及升进主义立法例。本文将通过对二立法例及我国现有模式的分析对比，寻求该问题的良好解决方案。
（一）立法例 固定主义之典型立法例主要有德国。德国立法将限制物权划分为变价权及用益物权两大类型，并在变价权之下囊括以担保债权为目的的、从属于债权的传统抵押权以及仅以直接从土地取得价值为内容，成立时不以基础债权之存在为条件的土地债务、定期土地债务两项纯价值权。两项纯价值权，为将来担保债权为目的而由所有人登记设立，即形成的不保有债权之原始所有人抵押。另外还有由所有权与保全抵押权混同而形成的保有或不保有债权后发所有人抵押。所有人抵押采用固定主义，但立法同时赋予了后次序之抵押权人对先次序或同次序之抵押权顺位当然的涂销登记请求权，经预告登记产生保全效力。此外，德国还特有顺位保留制度，即为将来登记的另一些权利保留其顺位制度，以固定主义模式为基础。瑞士的抵押债务证券则采用空位担保位置制度，所有人自始可以保留先顺位而设定后顺位的抵押权，亦可以在业已消灭的担保权次序上设定新的担保物权，以此阻止后次序抵押权升进。但若后次序之担保债权期限届满而先次序之担保权空位上未再设担保，或后次序担保物权人与所有人之事先约定并预告登记，而使得后次序抵押权得以升进。但上述国家都非绝对地排除另外一种模式的适用。值得注意的是，德国及瑞士仍分别保留有传统抵押权及登记担保权，与债权同生同灭，极具附随性，与采升进主义立法例之国家抵押权相当。③
升进主义之立法例主要为法国、日本及我国台湾。《法国民法典》第二一三四条规定：“债权人之间的抵押权顺位，不论该抵押权是法律上的、裁判上的还是契约上的，均应依法定方式在登记机关登记的时间先后确定。”明确规定了采取升进主义模式。日本与我国台湾虽立法未明文规定采用升进主义，但实践中多有采用且学界多为认可。另外，上述国家均规定，所有权与他物权发生混同时，他物权一般将归于消灭，但若适用混同原则对所有人或第三人不利，他物权亦不消灭。故出现相当于保有债权之后发所有人抵押之情形，亦可对后次序抵押权升进抵抗。
对比可见，所谓的固定主义立法例国家，其物保体系亦包纳了保全抵押权之类型，并在保全抵押权之范畴内，认可抵押权对债权之从属性。而所谓的升进主义立法例国家，于公平利益之考量，亦不得不在其所有权与他物权混同原则内，强插类似于保有债权之后发所有人抵押之顺位固定的例外。
（二）我国所采模式之争
我国采用顺位升进主义还是固定主义，法律虽未明文规定，但基于《担保法》第五十二条关于抵押权与债权共生共存之规定，及第五十四条对抵押权顺位权规定，学界和实务界多认为立法默示采用顺位升进主义为一般模式。
但近年来，我国向固定主义模式转变之呼声愈响，其支持理由在于固定主义是所有人抵押制度、顺位保留制度存在基础，其为实现抵押权独立化、证券化，价值化的应有配置，可使得抵押权成为商品在金融市场流通，满足抵押权作为价值权的投资功能充分实现，以缓和投资者抵押物不足而居民资产交换价值闲置浪费的矛盾满足，建立不动产投资市场。亦可减少就每一项债权登记设立抵押权之麻烦以及由此而形成的成本负担。④相比之下，采升进主义有如下弊端：一、以后顺位抵押权在设立时已对其只能就先顺位抵押权实现后置剩余利益受偿已有预期，且附之高条件，高利息。若因先顺位抵押权非实现而消灭之偶然因素而获升进之利益，有不当得利之嫌⑤；二、采升进主义不利于留剩债务人之一般责任财产，会减少一般债权人的受偿机会，于一般债权人不利。⑥
对此观点，反对意见的学者认为，对升进主义的控诉不实。首先，在是否不当得利问题上，虽后次序抵押权设立附之以较苛条件为其实现风险的对价，但由于顺位升进利益的获得可能性亦在当事人设立抵押权时的讨价还价范围之内。绝对否定升进使后顺位抵押权人就剩余利益获偿之可能成为实然，对其不公。另外，升进主义并未损害一般债权人的利益，因一般债权人在设立债权时，对其只能就债务人变动之责任财产及其较低的受偿位次有所预期而自愿承受⑦。而采用固定主义存有以下弊端：（1）是对抵押权从属性之违反。因我国《物权法》第一百七十九条关于抵押权与债权同生同灭的规定，故在先的抵押权顺位作为抵押权构成内容，固然消灭，可升进；（2）违反抵押权之不可分性。抵押权之不可分性要求以抵押物之全部价值对债权予以担保，只是在受偿时，先顺位抵押权有优先地位。故固定主义必然违反该原则；（3）固定主义会降低后顺位抵押权设立的信心，因其大大减少了后次序抵押权的实现机会。
综上，固定主义支持者，其有力观点主要是从为我国建立将来增设原始及后发不保有债权之所有人抵押制度作必要设置，实现从“保全抵押”向“投资抵押”之转变的目的出发进行论述；而驳斥者却驳之以固定主义与我国现仅有的保全抵押权理论基础及应有效果相悖。由此可见两者之交锋：一为保全抵押体系下是否可有采用顺位固定主义的空间；二为于我国纳入广义的所有人抵押制度、顺位保留制度是否可行。下文笔者对此进行阐述自己的拙见。
（三）保全抵押可采模式
观现有的保全抵押体系不可采固定主义之立论，首先，抵押权从属性性质实际上与可否采固定主义无实质联系。因即使先顺位抵押权从属其担保的债权而消灭，不会使后顺位抵押担保债权自然升进。而固定主义会降低后顺位抵押权设立的信心，而增加融资难度之说法亦缺乏力度。毕竟债务人的信用程度、还债能力，是否兼有其他担保，都可增加债权设立信心，不可以此禁绝采用固定主义的意思自治。至于保全抵押之不可分性是否可以突破问题，因抵押权的不可分性并非抵押权的本质要求所必须具有的性质，只是法律为加强抵押权的担保作用而保护后顺位抵押权人利益而特别赋予的，其法律规范不是强行性规定，当事人可以特约予以排除。⑧可见赋予当事人设定顺位固定的后次序抵押权的意思自治空间未尝不可。
但必须明确的是，在无特约的情况下，顺位升进必须作为保全抵押的一般原则。因为保全抵押的根本目的在于以为特定债权设定保障，既然抵押权人与抵押人间就抵押物全部价值设定抵押，对此已有预期。此也符合长期以来的交易习惯。从立法政策上看，此以促成抵押担保债权向一般债权转化，增加因纠纷数量。 （四）所有人抵押制度及顺位保留制度是否得以纳入
1.原始所有人抵押
有许多学者认为，与我国建立原始所有人抵押需要理论基础构建，一为承认抵押权的独立性及物权行为理论，从而抵押权可与债权分离设立；二为承认所有权与抵押权非因混同消灭。据上文对德国瑞士的立法例考察可知，实际上二者皆无必要。
原始所有人抵押中，先于担保债权成立或于债权不成立回归所有人的实为土地债务，即对标的物交换价值的支配权。与保全制度下的“抵押权”内涵不同。保全制度下的抵押权实为立法将非所有人对标的物交换价值的利用方式局限于担保债权的表现。故由其所有人于登记簿上标示以作公示公信或付诸于证券之上，便于将来用作流通增值或担保之用，仅算是所有人对标的物交换价值的利用方式而已，非物权变动。故此举无涉抵押权的独立性问题。而且该价值权后在投资市场上转让或专供作担保时，为发生在买卖之债或担保之债之上，故亦无涉物权行为理论的承认。
另外，建立原始所有人抵押也无涉是否认同发生所有权与抵押权混同消灭原则问题。混同消灭原则的是基于两种相互抵充的法律地位保留于一主体于上无必要，为简化法律关系而予以消灭。而原始所有人抵押中的价值支配权在供作担保前或债权不成立后回归的本是所有权支配权能的构成部分，不可能存在相抵消灭的问题。后因供作担保而形成限制物权时，已于所有权分离。
2. 不保有债权之后发所有人抵押制度难以构建
不保有债权的后发所有人抵押多发生在作为抵押人的债务人事后获得债权的场合，于标的物上引发所有权与原抵押权的存在状态应如何确定的问题。对此，引崔建远老师所言，“‘受偿’系债权的属性和功能，物权则以物权人直接支配标的物并实现其利益为特质，无请求债务人清偿的内容，何谈受偿？实际上，是抵押权担保的债权在受偿，而且是优先受偿，而非抵押权本身优先受偿。”《物权法》第一百七十九条第一款亦予以确认。因此，所谓的抵押权顺位实为所担保债权的优先受偿效力的次序，所谓的顺位的竞争仅为债权人求偿权间的竞争。依次逻辑，当先顺位的担保债权因清偿等原因消灭后，回归所有人的仅可能为标的物的价值支配权，即所有人仅有对抵押物进行变价而不具受偿之功能。后顺位抵押权已备实现之条件，在承认抵押权不可分性的前提下，所有人以何对抗需就抵押物全部价值进行受偿的后顺位担保债权？当然，瑞士的空白担保位置亦不可采，因为变价权没有顺位，故没有债权就不可能有空白顺位留存。
至于防止因后顺位抵押权升进而导致所有人的不利益的立法政策理由亦不合理，因为获得标的物抵押权的所有人本对其标的物上后顺位的担保债权有以全部价值担保之责，此责任属于设定抵押权的意思自治的考量范围内，故不存在所谓的不利益。
3. 顺位保留制度
基于实践中债务人因无法立即确定第一顺位抵押权人，为实现债务人融资利益最大化，顺位保留制度允许债务人与投资人达成受保留登记限制的第二顺位抵押权，受保留利益的权利直接登记于受保留负担的权利之后可发生顺位迁移。⑨该制度我国亦难以纳入。除同因上述无债权即无顺位之理由外，更为该制度的相对性顺位问题。依照德国法，当顺位保留负担与受利益的抵押权之间，设立了不受优先顺位保留负担的中间权利时，受优先顺位保留利益的权利人仅能在顺位后移的权利限额内优先于中间权利，顺位后移的权利人对超出顺位保留额的负担额不受限制。⑩如此设计，极易发生标的物所有人为善意第三人设置中间抵押权，而损害第二顺位抵押权人预期利益的问题。如债务人A以价值为100万的房子与投资人B设立一项80万的第二顺位抵押担保债权且约定为C保留20万抵押债权顺位。本B、C二人在抵押权实现时均可债权均可得到完全清偿。但后因A特意与D串通，在C之前为D登记了5万元的抵押担保债权，致使B最后在抵押权实现时只能受偿75万元。
（五）建议
笔者认为，我国有必要破除现行立法体系将标的物交换价值支配权与担保功能的捆绑设置。明确标的物交换价值的利用是所有人支配权的内容，而抵押担保只是其一类利用方式。从而实现标的物交换价值的充分实现及增长，促进价值权的证券化。
另外，与其重设我国现有的物权理论，以纳入不保有债权之后发所有人抵押和顺位保留制度，不如承认抵押权在设立时的可分性，发展部分价值抵押权。即允许所有人就标的物一定份额的价值设定抵押，或就该份额价值的剩余额设定担保。其效果与需以顺位固定及担保范围确定为前提条件的不保有债权之后发所有人抵押和顺位保留差别不大，都可实现就一标的物多次设定抵押担保，以发挥其融资功能。况且总括抵押权制度的存在以为其打好基础，突破的理论难题就相对较少。
注释：
常宇.论重复抵押.清华大学学报.1999年2月14日.36.
王利明.抵押权若干问题探讨.法学.2001.41.
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梁慧星，陈华彬.物权法.法律出版社.1997.319.
常鹏翱.物权程序的建构与效应（第 1 版）.中国人民大学出版社.2005.227.
邹海林，常敏.债权担保的方式和应用.法律出版社.1998.167.
郑玉波.论抵押权之不可分性.民法论文选辑（下）.五南图书出版公司.1984.608，612.
[德]鲍尔/施蒂尔纳著.张双根译.德国物权法（上册）.法律出版社.2004.353-356页。.
《德国民法典》第880条第5款，第881条第4款.
关键词 主债权履行期 抵押权顺位 所有人抵押 保全抵押 顺位保留
作者简介：罗心，中南财经政法大学法学院2013级本科生。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-262-03
重复抵押既为于一物之上设立数个抵押权且担保的债权总额超出设立时抵押物价值之制度，蕴含着抵押权间竞争实现的机理。《物权法》中“优先次序优先受偿，同等次序平均受偿”的抵押权顺位制度虽为抵押权顺利实现提供了一般准则，但该一般准则显然以先后顺位抵押权人同时提出实现之请求为预设情景。若发生先后顺位抵押权非同时要求实现的特殊情况，具体如主债权履行期届满次序与抵押权顺位不一致先顺位抵押权优先利益与后顺位抵押权合理利益间如何寻得平衡，仍缺乏具体调整规范。另外，我国现立法规定，仅作为先顺位抵押权因实现以外原因而消灭时，原后次序抵押权顺位处理办法的顺位升进主义模式，是否应予以突破，也众说纷纭。故本文将就这两个问题进行探讨。
一、主债权履行期与抵押权顺位之关系协调
在顺位在后的抵押权所担保债权履行期先于顺位在先的抵押担保债权届满的情况下，考虑到后顺位抵押权的受偿利益为扣除先顺位担保债权额后的抵押物剩余价值，而抵押物价值在变价前处于浮动状态。若于后顺位抵押担保的债权届满之期，变价抵押物以先实现到期的后顺位抵押权，会产生危害先顺位抵押权优先受偿利益之虞；若要求先顺位抵押权提前受偿，又会损害债务人期限利益；但若只能等待先顺位抵押权担保债权届满再一同实现先后顺位抵押权，遇抵押物价值下降之情势，又易致先到期之后顺位抵押权利益受损。故上述几种方法都受到广泛否定。现学者主流观点认为解决之道为允许先到期的后顺位抵押担保债权于履行期届满之日，在保留并提存相当于先顺位抵押担保债权额的价款后，对抵押物剩余价款受偿。我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十八条亦对此作出确认。
但鉴于抵押担保债权之范围，除另有约定，一般包括主债权额、利息、违约金、抵押权实现费用。而利息、违约金、抵押权实现费用为抵押权存续期间内浮动之要素，非在抵押权实现之日前无法确定及公示，故于后顺位抵押担保债权到期之日，实际上难以划留先顺位的抵押担保债权额。故有学者认为在重复抵押情况下，先顺位抵押权应建议适用定额担保范围，即先顺位抵押权担保的债权范围应约定为一确定且固定的抵押物部分价值额，无论抵押权人的实际债权总额是多少，都只得在该定额范围内优先受偿。① 以期通过限定先序抵押权效力之浮动，便于上述先到期之后顺位抵押权实现方法之适用，并减少后顺位抵押权的受偿风险，鼓励后顺位抵押权设立。
笔者认为即使配以定额担保范围，《担保法解释》第七十八条的固有漏洞仍不能得到有效填补，不适宜作为一般方法。首先，如定额担保范围之建议者所承认之，定额担保范围是限制先顺位抵押权人之受偿利益而保后顺位者的制度。若要采用，作为理性经济人的先顺位抵押权人必将相应提原高放贷条件以及对债务人的信用要求，控制借贷额度，以保障利益回归。故虽为对债权人实施的定额担保范围，但却由急待获得融资，借款需求曲线较为陡峭的债务人来承受负担，最终将不利于促进融资。另外，定额担保范围实质只是为先顺位抵押权划定了最高担保债权额，但实际担保债权额仍日益更新，在实现之时可能低于最高额而留有剩余。如后顺位抵押权先对抵押物定额担保范围外的剩余利益进行受偿而消灭，则是对本应以抵押物全部价值对债权全部进行担保之抵押权不可分性的违背。即使允许后顺位抵押权人事后就先顺位抵押权实现之剩余利益追偿，在后顺位抵押权人已先就其未实现之债权部分与一般债权参与债务人一般财产之分配情景下，会产生后顺位抵押权人受偿金额过多而损害一般债权人利益之嫌，实有不公，而且再追偿亦是增加抵押权实现费用之举，终加重债务人负担。
可采之举应肯定后顺位抵押权人于其主债权履行期届满之日对抵押物的变价权，即允许后顺位抵押权人在此期间内审时度势，选择抵押物价值最大化之时机，对抵押物进行变卖或拍卖，固定其价值，并将价款全部提存，于先顺位抵押担保债权届满之日，再按顺位规则对先后抵押权人进行分配。抵押权人具有的变价权与优先求偿权两部分权能应当予以区分。变价权为抵押物交换价值之实现权，而优先求偿权则为抵押权所担保的债权所具有的就抵押物交换价值优先求偿的权利。抵押权顺位应是对求偿权优先性效力的划分，并非变价权的行使条件。正因如此，无论主债权履行期届满次序与抵押权顺位是否一致情形，后顺位抵押人才可在抵押权实现事由发生后可不经先顺位抵押权人同意，提出执行抵押物实施变价之要求，但却因抵押权顺位劣于先顺位抵押权，故只能让位于其担保债权优先受偿。这方法便可以解决上述困境，真正保障先顺位抵押权在对抵押物价值及清偿时间顺序上的双重优先地位②得到全面实现，又使得抵押物交换价值尽可能增加，保障后顺位抵押债权的担保利益最大化，甚至可能最终增加债务人的一般责任财产。当然，此为笔者所鼓励之一般方法，若于特殊情势下，先顺位抵押担保债权设置为可明确预估之定额，采用现《担保法解释》第七十八条之规定甚至利于后顺位抵押权人尽早取得受偿资金，进行再投资，未尝不可。
二、顺位升进主义与固定主义之辩
当先次序抵押权因实现以外之原因消灭时，后次序是否得依此升进其顺位而扩大其优先求偿效力，当今主要有固定主义及升进主义立法例。本文将通过对二立法例及我国现有模式的分析对比，寻求该问题的良好解决方案。
（一）立法例 固定主义之典型立法例主要有德国。德国立法将限制物权划分为变价权及用益物权两大类型，并在变价权之下囊括以担保债权为目的的、从属于债权的传统抵押权以及仅以直接从土地取得价值为内容，成立时不以基础债权之存在为条件的土地债务、定期土地债务两项纯价值权。两项纯价值权，为将来担保债权为目的而由所有人登记设立，即形成的不保有债权之原始所有人抵押。另外还有由所有权与保全抵押权混同而形成的保有或不保有债权后发所有人抵押。所有人抵押采用固定主义，但立法同时赋予了后次序之抵押权人对先次序或同次序之抵押权顺位当然的涂销登记请求权，经预告登记产生保全效力。此外，德国还特有顺位保留制度，即为将来登记的另一些权利保留其顺位制度，以固定主义模式为基础。瑞士的抵押债务证券则采用空位担保位置制度，所有人自始可以保留先顺位而设定后顺位的抵押权，亦可以在业已消灭的担保权次序上设定新的担保物权，以此阻止后次序抵押权升进。但若后次序之担保债权期限届满而先次序之担保权空位上未再设担保，或后次序担保物权人与所有人之事先约定并预告登记，而使得后次序抵押权得以升进。但上述国家都非绝对地排除另外一种模式的适用。值得注意的是，德国及瑞士仍分别保留有传统抵押权及登记担保权，与债权同生同灭，极具附随性，与采升进主义立法例之国家抵押权相当。③
升进主义之立法例主要为法国、日本及我国台湾。《法国民法典》第二一三四条规定：“债权人之间的抵押权顺位，不论该抵押权是法律上的、裁判上的还是契约上的，均应依法定方式在登记机关登记的时间先后确定。”明确规定了采取升进主义模式。日本与我国台湾虽立法未明文规定采用升进主义，但实践中多有采用且学界多为认可。另外，上述国家均规定，所有权与他物权发生混同时，他物权一般将归于消灭，但若适用混同原则对所有人或第三人不利，他物权亦不消灭。故出现相当于保有债权之后发所有人抵押之情形，亦可对后次序抵押权升进抵抗。
对比可见，所谓的固定主义立法例国家，其物保体系亦包纳了保全抵押权之类型，并在保全抵押权之范畴内，认可抵押权对债权之从属性。而所谓的升进主义立法例国家，于公平利益之考量，亦不得不在其所有权与他物权混同原则内，强插类似于保有债权之后发所有人抵押之顺位固定的例外。
（二）我国所采模式之争
我国采用顺位升进主义还是固定主义，法律虽未明文规定，但基于《担保法》第五十二条关于抵押权与债权共生共存之规定，及第五十四条对抵押权顺位权规定，学界和实务界多认为立法默示采用顺位升进主义为一般模式。
但近年来，我国向固定主义模式转变之呼声愈响，其支持理由在于固定主义是所有人抵押制度、顺位保留制度存在基础，其为实现抵押权独立化、证券化，价值化的应有配置，可使得抵押权成为商品在金融市场流通，满足抵押权作为价值权的投资功能充分实现，以缓和投资者抵押物不足而居民资产交换价值闲置浪费的矛盾满足，建立不动产投资市场。亦可减少就每一项债权登记设立抵押权之麻烦以及由此而形成的成本负担。④相比之下，采升进主义有如下弊端：一、以后顺位抵押权在设立时已对其只能就先顺位抵押权实现后置剩余利益受偿已有预期，且附之高条件，高利息。若因先顺位抵押权非实现而消灭之偶然因素而获升进之利益，有不当得利之嫌⑤；二、采升进主义不利于留剩债务人之一般责任财产，会减少一般债权人的受偿机会，于一般债权人不利。⑥
对此观点，反对意见的学者认为，对升进主义的控诉不实。首先，在是否不当得利问题上，虽后次序抵押权设立附之以较苛条件为其实现风险的对价，但由于顺位升进利益的获得可能性亦在当事人设立抵押权时的讨价还价范围之内。绝对否定升进使后顺位抵押权人就剩余利益获偿之可能成为实然，对其不公。另外，升进主义并未损害一般债权人的利益，因一般债权人在设立债权时，对其只能就债务人变动之责任财产及其较低的受偿位次有所预期而自愿承受⑦。而采用固定主义存有以下弊端：（1）是对抵押权从属性之违反。因我国《物权法》第一百七十九条关于抵押权与债权同生同灭的规定，故在先的抵押权顺位作为抵押权构成内容，固然消灭，可升进；（2）违反抵押权之不可分性。抵押权之不可分性要求以抵押物之全部价值对债权予以担保，只是在受偿时，先顺位抵押权有优先地位。故固定主义必然违反该原则；（3）固定主义会降低后顺位抵押权设立的信心，因其大大减少了后次序抵押权的实现机会。
综上，固定主义支持者，其有力观点主要是从为我国建立将来增设原始及后发不保有债权之所有人抵押制度作必要设置，实现从“保全抵押”向“投资抵押”之转变的目的出发进行论述；而驳斥者却驳之以固定主义与我国现仅有的保全抵押权理论基础及应有效果相悖。由此可见两者之交锋：一为保全抵押体系下是否可有采用顺位固定主义的空间；二为于我国纳入广义的所有人抵押制度、顺位保留制度是否可行。下文笔者对此进行阐述自己的拙见。
（三）保全抵押可采模式
观现有的保全抵押体系不可采固定主义之立论，首先，抵押权从属性性质实际上与可否采固定主义无实质联系。因即使先顺位抵押权从属其担保的债权而消灭，不会使后顺位抵押担保债权自然升进。而固定主义会降低后顺位抵押权设立的信心，而增加融资难度之说法亦缺乏力度。毕竟债务人的信用程度、还债能力，是否兼有其他担保，都可增加债权设立信心，不可以此禁绝采用固定主义的意思自治。至于保全抵押之不可分性是否可以突破问题，因抵押权的不可分性并非抵押权的本质要求所必须具有的性质，只是法律为加强抵押权的担保作用而保护后顺位抵押权人利益而特别赋予的，其法律规范不是强行性规定，当事人可以特约予以排除。⑧可见赋予当事人设定顺位固定的后次序抵押权的意思自治空间未尝不可。
但必须明确的是，在无特约的情况下，顺位升进必须作为保全抵押的一般原则。因为保全抵押的根本目的在于以为特定债权设定保障，既然抵押权人与抵押人间就抵押物全部价值设定抵押，对此已有预期。此也符合长期以来的交易习惯。从立法政策上看，此以促成抵押担保债权向一般债权转化，增加因纠纷数量。 （四）所有人抵押制度及顺位保留制度是否得以纳入
1.原始所有人抵押
有许多学者认为，与我国建立原始所有人抵押需要理论基础构建，一为承认抵押权的独立性及物权行为理论，从而抵押权可与债权分离设立；二为承认所有权与抵押权非因混同消灭。据上文对德国瑞士的立法例考察可知，实际上二者皆无必要。
原始所有人抵押中，先于担保债权成立或于债权不成立回归所有人的实为土地债务，即对标的物交换价值的支配权。与保全制度下的“抵押权”内涵不同。保全制度下的抵押权实为立法将非所有人对标的物交换价值的利用方式局限于担保债权的表现。故由其所有人于登记簿上标示以作公示公信或付诸于证券之上，便于将来用作流通增值或担保之用，仅算是所有人对标的物交换价值的利用方式而已，非物权变动。故此举无涉抵押权的独立性问题。而且该价值权后在投资市场上转让或专供作担保时，为发生在买卖之债或担保之债之上，故亦无涉物权行为理论的承认。
另外，建立原始所有人抵押也无涉是否认同发生所有权与抵押权混同消灭原则问题。混同消灭原则的是基于两种相互抵充的法律地位保留于一主体于上无必要，为简化法律关系而予以消灭。而原始所有人抵押中的价值支配权在供作担保前或债权不成立后回归的本是所有权支配权能的构成部分，不可能存在相抵消灭的问题。后因供作担保而形成限制物权时，已于所有权分离。
2. 不保有债权之后发所有人抵押制度难以构建
不保有债权的后发所有人抵押多发生在作为抵押人的债务人事后获得债权的场合，于标的物上引发所有权与原抵押权的存在状态应如何确定的问题。对此，引崔建远老师所言，“‘受偿’系债权的属性和功能，物权则以物权人直接支配标的物并实现其利益为特质，无请求债务人清偿的内容，何谈受偿？实际上，是抵押权担保的债权在受偿，而且是优先受偿，而非抵押权本身优先受偿。”《物权法》第一百七十九条第一款亦予以确认。因此，所谓的抵押权顺位实为所担保债权的优先受偿效力的次序，所谓的顺位的竞争仅为债权人求偿权间的竞争。依次逻辑，当先顺位的担保债权因清偿等原因消灭后，回归所有人的仅可能为标的物的价值支配权，即所有人仅有对抵押物进行变价而不具受偿之功能。后顺位抵押权已备实现之条件，在承认抵押权不可分性的前提下，所有人以何对抗需就抵押物全部价值进行受偿的后顺位担保债权？当然，瑞士的空白担保位置亦不可采，因为变价权没有顺位，故没有债权就不可能有空白顺位留存。
至于防止因后顺位抵押权升进而导致所有人的不利益的立法政策理由亦不合理，因为获得标的物抵押权的所有人本对其标的物上后顺位的担保债权有以全部价值担保之责，此责任属于设定抵押权的意思自治的考量范围内，故不存在所谓的不利益。
3. 顺位保留制度
基于实践中债务人因无法立即确定第一顺位抵押权人，为实现债务人融资利益最大化，顺位保留制度允许债务人与投资人达成受保留登记限制的第二顺位抵押权，受保留利益的权利直接登记于受保留负担的权利之后可发生顺位迁移。⑨该制度我国亦难以纳入。除同因上述无债权即无顺位之理由外，更为该制度的相对性顺位问题。依照德国法，当顺位保留负担与受利益的抵押权之间，设立了不受优先顺位保留负担的中间权利时，受优先顺位保留利益的权利人仅能在顺位后移的权利限额内优先于中间权利，顺位后移的权利人对超出顺位保留额的负担额不受限制。⑩如此设计，极易发生标的物所有人为善意第三人设置中间抵押权，而损害第二顺位抵押权人预期利益的问题。如债务人A以价值为100万的房子与投资人B设立一项80万的第二顺位抵押担保债权且约定为C保留20万抵押债权顺位。本B、C二人在抵押权实现时均可债权均可得到完全清偿。但后因A特意与D串通，在C之前为D登记了5万元的抵押担保债权，致使B最后在抵押权实现时只能受偿75万元。
（五）建议
笔者认为，我国有必要破除现行立法体系将标的物交换价值支配权与担保功能的捆绑设置。明确标的物交换价值的利用是所有人支配权的内容，而抵押担保只是其一类利用方式。从而实现标的物交换价值的充分实现及增长，促进价值权的证券化。
另外，与其重设我国现有的物权理论，以纳入不保有债权之后发所有人抵押和顺位保留制度，不如承认抵押权在设立时的可分性，发展部分价值抵押权。即允许所有人就标的物一定份额的价值设定抵押，或就该份额价值的剩余额设定担保。其效果与需以顺位固定及担保范围确定为前提条件的不保有债权之后发所有人抵押和顺位保留差别不大，都可实现就一标的物多次设定抵押担保，以发挥其融资功能。况且总括抵押权制度的存在以为其打好基础，突破的理论难题就相对较少。
注释：
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王利明.抵押权若干问题探讨.法学.2001.41.
孙宪忠.德国当代物权法.法律出版社.1997.257-304.
谢在全.民法物权论：下册.中国政法大学出版社.1999.551.
梁慧星，陈华彬.物权法.法律出版社.1997.319.
常鹏翱.物权程序的建构与效应（第 1 版）.中国人民大学出版社.2005.227.
邹海林，常敏.债权担保的方式和应用.法律出版社.1998.167.
郑玉波.论抵押权之不可分性.民法论文选辑（下）.五南图书出版公司.1984.608，612.
[德]鲍尔/施蒂尔纳著.张双根译.德国物权法（上册）.法律出版社.2004.353-356页。.
《德国民法典》第880条第5款，第881条第4款.