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摘 要 居住权作为古罗马时代就产生的制度，一直是物权法领域学者们研究的一个重要命题。当前以大陆法系为主的众多国家已建立了居住权制度，我国《物权法（草案）》中规定要建立居住权制度，但是在最后通过的草案中否决了这一点。但本文认为当前我国建立居住权制度刻不容缓，原因有很多，主要是从婚姻法的角度出发，对居住权的内容进行研究。本文主要分为五部分，第一部分介绍居住权的基本概念，发展渊源，对居住权宏观的阐述；第二部分介绍了不同国家关于居住权制度的不同规定；第三部分分析了我国目前离婚案件中女性住房问题的现实状况及其产生原因；第四部分论述了我国建立居住权制度的必要性和可行性，主要是从居住权对离婚女性的重要性角度论述；最后一部分是对我国构建居住权制度提出几点建议。
关键词 居住权 离婚 女性住房
作者简介：刘巧玲，黑龙江省政法管理干部学院。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-016-02
一、居住权的概述
（一）居住权的概念
在我国传统法律上并没有明确有关居住权的内容，近年来也只是在婚姻法的有关司法解释上看到类似居住权的内容，笔者认为，居住权是指特定的权利人基于法律规定、当事人约定，基于自己及家属的需要对他人所有的全部或部分房屋及其附属设施享有占有、使用权及特殊情况下的收益权。
（二）居住权的特征
居住权的特征主要有以下几点：
1.居住权属于物权，具有物权的一般特征。首先，居住权具有物权上的支配性和排他性，居住权人可以依照自己的意思对居住的房屋加以占有、使用、收益，未经允许他人不得干涉居住权人行使居住权。其次，居住权是绝对权，可以排除其他人干涉自己权利行使的行为，任何人侵犯居住权时，居住权人享有物权法上的请求权，要求排除妨碍或请求赔偿损失。最后，居住权具有对抗性。当房屋所有权人将房屋转让给第三人，如果居住权人没有放弃居住权，则居住权人对该房屋的居住权不受影响。
2.居住权具有人身属性。居住权设立之初的目的就是为了保证妇女及解放的奴隶的基本生活，是法律对社会弱势群体的保障，具有鲜明的人身属性。居住权通常会涉及到家庭成员、夫妻配偶的利益，具有严格的人身专属性，居住权和权利人紧密联系，不能分离，因此居住权不能转让、继承。
3.居住权具有长期性、无偿性。居住权的人身专属性及伦理性决定了居住权具有长期性和无偿性。居住权具有生活保障作用，一旦权利人死亡，这一作用便不复存在，居住权自然应该消灭。居住权具有长期性，并不意味着它具有无期性。居住权如果永久存在就会使所有权成为虚设，损害所有权人的利益，这与居住权制度的本意不符。另外，居住权发生的条件通常是权利人生活困难，没有住所，不能实现买房或租房，具有扶危济困的道义性质和救助性质，所以不要求在居住期间支付费用，也不要求承担房屋重大修缮改造的费用，当然，如果权利人居住期间因此获得的利益可以依据当事人约定支付一定的费用。
二、我国离婚女性住房问题的现状及分析
住房是人类安家乐业的基础，当今社会，住房对夫妻双方的重要性不言而喻，然而在离婚时女性通常在住房问题上处于弱势地位。
（一）我国关于离婚时住宅问题的规定
1.离婚时房产分割的规定。《婚姻法》及其司法解释规定了夫妻离婚时房产的分割规则，如：
（1）婚前父母为子女出资购买的房屋，除父母明确表示赠与夫妻双方外，通常默认是对自己子女的赠与。
（2）婚后一方父母为子女出资购房时，且该房产登记在自己子女名下的，则该住房视为一方父母对自己子女的赠与，属于夫妻个人财产。
（3）婚后双方父母为子女出资购房时，如果只登记在一方子女名下，则夫妻双方要根据各自父母出资比例按份共有该房屋。
（4）夫妻一方婚前交纳首付款，婚后夫妻双方共同还贷购房的情况下，若产权登记在支付首付款一方名下，离婚时该房产的分割首先由当事人协商，协商不成的法院判决房产归房产登记者，而另一方只能获得共同还贷部分及其增值部分的补偿。
法律对离婚时房产分割的规定看似公平公正，实则不然。现实生活中，基于传统婚姻观念的影响，婚前父母为子女出资买房的一般是男方；婚前付首付款，进行房产登记的通常也是男方，所以实践中女性离婚时能获得住房的机会少之又少。
2.离婚女性居住权的保护规定。《婚姻法》第42条规定，离婚时一方生活比较困难的，可以要求另一方从住房等个人财产中给予帮助，此处“生活困难”司法解释为依靠个人财产及离婚时分得的财产无法维持当地的最低生活水平，包括离婚后没有住处的。而另一方在住宅方面的帮助形式可以是房屋的居住权或所有权。另外，法律还规定了离婚时生活困难一方有在对方婚前承租的公房内暂时居住的权利，但居住期间最长为两年，且要交纳与租金等额的使用费及其他必要费用。这些规定虽然出现了“居住权”、“暂住权”的名词，但这并不是真正的居住权制度。
（二）离婚女性住房困难的原因分析
上文中提到法律虽然规定了看似公正的房产分割规则，现实生活中，离婚女性在住房问题上始终处于不利地位，究其原因主要有两方面。
1.经济贫困是造成离婚女性住房困难的重要原因。女性在住房上处于弱势地位，最主要的原因是经济上的弱势。女性与男性生理上的区别易导致从事工作的范围有差异，另外女性需要更多的在家庭、生育、养育子女上付出。所以在工作时间、职位晋升等方面也没有男性有优势，通常女性在经济能力上不如男性。
在受教育程度上，现实中女性总体的受教育程度明显低于男性，教育程度也会影响到女性的经济能力。在社会就业观念上，当前仍然有很多单位招工时存在歧视，不招收女性，即使在类似工作岗位上，男女的薪资待遇也存在差别。 2.当前我国居住方式对女性住房产生不利影响。我国传统的“夫家”制度观念对夫妻选择婚姻住所具有重要影响。根据传统观念，女性出嫁，一般到男方家生活，并以（男方家）为家，夫妻婚后居住方式有两种，一是夫妻俩独立居住，另一种是与公婆同住，而且后者不在少数。这样的居住方式导致离婚时女性没法在公婆家继续居住，所以女性失去住房的几率大于男性。
三、居住权制度在我国设立的必要性及可行性
（一）居住权制度的必要性
居住权制度保障弱势家庭成员的基本住房问题，在稳定家庭关系方面具有重要意义。
1.对离婚女性住房的保障。我国婚姻制度的现实状况决定了居住权设立的必要性。女性在离婚时受现实所困，处于无家可归的尴尬境地，居住权制度的构建迫在眉睫。我国《婚姻法》及其司法解释中虽然有对离婚时生活困难一方的保障措施，但规定太过模糊，缺少具体的操作程序，司法实践中很难执行。
2.对老年人利益的保护。《老年人权益保障法》第13条，规定赡养人应该妥善安排老年人的住房，不能强迫老年人迁居低劣的房屋。该规定只是原则性的指出赡养人的义务，并没有解决老年人居住的问题。而居住权制度可以把赡养义务具体法律化，以法律的形式将居住权固定下来，保障老年人老有所居。
3.对未成年人利益的保护。现实生活中从照顾未成年子女成长角度考虑，法院通常在离婚时将子女的抚养权判决给母亲。这本是从保障未成年子女健康成长的目的出发，但由于住房分割的问题，很多孩子甚至面临居无定所的窘境。所以建立居住权制度不仅是对离婚女性权益的保护，更是对未成年人利益的保护。
（二）我国设立居住权制度的可行性分析
我国设立居住权制度建立有着充分而有力的实践操作性，分析如下：
1.我国已具备设立居住权的理论基础。“居住权”一词在我国法学界并不陌生，对该制度的研究与探讨从未停止过。我国《物权法》已经建立了一套比较完整的用益物权体系，居住权作为用益物权的内容之一，顺应物权法发展方向，必定会纳入到我国物权法领域中。此外，在最近的一次《物权法（草案）》中出现过居住权制度，虽然没有在最终实施的《物权法》中存留下来，但是表明该项制度已经得到法学界极大的关注。
2.我国已具备设立居住权的实践基础。虽然我国法律中还没有建立真正的居住权制度，但是在司法实践中，很多从事民事审判的法官在审理案件的过程中经常会用到居住权的内容，以保障家庭成员中弱势一方的权益。现实生活中众多的关于居住权内容的司法实践和社会实践为我国设立居住权制度提供了坚实的实践基础。
3.国外丰富的立法经验供我们借鉴。居住权制度源于罗马法，到今天，该项制度已经比较成熟，世界上很多国家采用了这项制度，并且取得了显著成效。这些国家在立法技术方面有相当丰富的经验，我国应当充分借鉴，并且结合我国的实际情况设立合适的居住权制度。
四、构建我国婚姻法视角下的居住权制度
在我国构建居住权制度是必要的也是可行的，保护婚姻家庭成员中的弱势群体需要居住权制度。我国应坚持扶贫济弱、照顾住房困难者的精神，结合我国的现实状况，借鉴国外的立法经验，构建科学、合理的居住权制度。
（一）居住权的取得
我国居住权的取得方式上可以采取法定、当事人意定及法院裁定三种方式。在我国，有以下几种情形可以设立法定的居住权：1.离婚时一方生活困难，无房可居者可以对另一方的住宅享有居住权；2.夫妻一方死亡，另一方因特殊原因没有继承权且无房可居，可以获得居住权；3.无房可居的老人可以对其子女的住房享有居住权；4.父母作为监护人，对未成年子女的住宅享有居住权。当然司法实践中总是有超出法律现有规定的状况，这就需要法官发挥一定的自由裁量权，裁定当事人的居住权。
（二）居住权的内容
居住权的内容主要是指居住权法律关系中当事人的权利义务分配。具体来说，居住权主要包括以下权利义务：1.居住权人对房屋的占有、使用权；2.居住权人一定程度内的收益权；3.居住权人享有排除所有权人和第三人妨碍的权利；4.居住权人要合理使用房屋的义务；5.居住权人有承担房屋日常维护的义务；6.居住权人到期归还房屋的义务。
（三）居住权的消灭
法定居住权消灭的情形应该包括以下几种：1.居住权人死亡，权利人死亡，而该权利又不能继承，所以居住权当然消灭；2.权利混同。这种情况主要是指居住权人取得了房屋的所有权，发生所有权和居住权混同，居住权自然应该消灭；3.居住权人资源放弃权利；4.居住权人滥用权利，损害所有权人的利益。居住权作为一项救济权虽然以保障居住权人利益为目的，但它的基本前提却是不能损害他人的利益；5.房屋灭失，其所承载的居住权当然也随之消灭，此处的灭失是指不可修复的情况，若是可修复或有其他赔偿、替代物则另作规定。
综上所述，一项制度的建立是一个复杂的过程，前进道路上必定会有很多阻碍，笔者希望自己浅薄的观点可以为居住权制度的构建贡献一份力量。
参考文献：
[1]江平、米健.罗马法基础.北京：中国政法大学出版社.2004年版.
[2]江平、刘智慧.确立中国居住权法律制度的若干思考——兼评《中华人民共和国物权法（草案）》的相关规定//中美物权法的现状与发展.北京：法律出版社.2004年版.
[3]陈军.论居住权的宪法地位.延安大学学报（社会科学版）.2008，4（2）.
[4]刘阅春.居住权的源泉及立法借鉴意义.现代法学.2004（6）.
关键词 居住权 离婚 女性住房
作者简介：刘巧玲，黑龙江省政法管理干部学院。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-016-02
一、居住权的概述
（一）居住权的概念
在我国传统法律上并没有明确有关居住权的内容，近年来也只是在婚姻法的有关司法解释上看到类似居住权的内容，笔者认为，居住权是指特定的权利人基于法律规定、当事人约定，基于自己及家属的需要对他人所有的全部或部分房屋及其附属设施享有占有、使用权及特殊情况下的收益权。
（二）居住权的特征
居住权的特征主要有以下几点：
1.居住权属于物权，具有物权的一般特征。首先，居住权具有物权上的支配性和排他性，居住权人可以依照自己的意思对居住的房屋加以占有、使用、收益，未经允许他人不得干涉居住权人行使居住权。其次，居住权是绝对权，可以排除其他人干涉自己权利行使的行为，任何人侵犯居住权时，居住权人享有物权法上的请求权，要求排除妨碍或请求赔偿损失。最后，居住权具有对抗性。当房屋所有权人将房屋转让给第三人，如果居住权人没有放弃居住权，则居住权人对该房屋的居住权不受影响。
2.居住权具有人身属性。居住权设立之初的目的就是为了保证妇女及解放的奴隶的基本生活，是法律对社会弱势群体的保障，具有鲜明的人身属性。居住权通常会涉及到家庭成员、夫妻配偶的利益，具有严格的人身专属性，居住权和权利人紧密联系，不能分离，因此居住权不能转让、继承。
3.居住权具有长期性、无偿性。居住权的人身专属性及伦理性决定了居住权具有长期性和无偿性。居住权具有生活保障作用，一旦权利人死亡，这一作用便不复存在，居住权自然应该消灭。居住权具有长期性，并不意味着它具有无期性。居住权如果永久存在就会使所有权成为虚设，损害所有权人的利益，这与居住权制度的本意不符。另外，居住权发生的条件通常是权利人生活困难，没有住所，不能实现买房或租房，具有扶危济困的道义性质和救助性质，所以不要求在居住期间支付费用，也不要求承担房屋重大修缮改造的费用，当然，如果权利人居住期间因此获得的利益可以依据当事人约定支付一定的费用。
二、我国离婚女性住房问题的现状及分析
住房是人类安家乐业的基础，当今社会，住房对夫妻双方的重要性不言而喻，然而在离婚时女性通常在住房问题上处于弱势地位。
（一）我国关于离婚时住宅问题的规定
1.离婚时房产分割的规定。《婚姻法》及其司法解释规定了夫妻离婚时房产的分割规则，如：
（1）婚前父母为子女出资购买的房屋，除父母明确表示赠与夫妻双方外，通常默认是对自己子女的赠与。
（2）婚后一方父母为子女出资购房时，且该房产登记在自己子女名下的，则该住房视为一方父母对自己子女的赠与，属于夫妻个人财产。
（3）婚后双方父母为子女出资购房时，如果只登记在一方子女名下，则夫妻双方要根据各自父母出资比例按份共有该房屋。
（4）夫妻一方婚前交纳首付款，婚后夫妻双方共同还贷购房的情况下，若产权登记在支付首付款一方名下，离婚时该房产的分割首先由当事人协商，协商不成的法院判决房产归房产登记者，而另一方只能获得共同还贷部分及其增值部分的补偿。
法律对离婚时房产分割的规定看似公平公正，实则不然。现实生活中，基于传统婚姻观念的影响，婚前父母为子女出资买房的一般是男方；婚前付首付款，进行房产登记的通常也是男方，所以实践中女性离婚时能获得住房的机会少之又少。
2.离婚女性居住权的保护规定。《婚姻法》第42条规定，离婚时一方生活比较困难的，可以要求另一方从住房等个人财产中给予帮助，此处“生活困难”司法解释为依靠个人财产及离婚时分得的财产无法维持当地的最低生活水平，包括离婚后没有住处的。而另一方在住宅方面的帮助形式可以是房屋的居住权或所有权。另外，法律还规定了离婚时生活困难一方有在对方婚前承租的公房内暂时居住的权利，但居住期间最长为两年，且要交纳与租金等额的使用费及其他必要费用。这些规定虽然出现了“居住权”、“暂住权”的名词，但这并不是真正的居住权制度。
（二）离婚女性住房困难的原因分析
上文中提到法律虽然规定了看似公正的房产分割规则，现实生活中，离婚女性在住房问题上始终处于不利地位，究其原因主要有两方面。
1.经济贫困是造成离婚女性住房困难的重要原因。女性在住房上处于弱势地位，最主要的原因是经济上的弱势。女性与男性生理上的区别易导致从事工作的范围有差异，另外女性需要更多的在家庭、生育、养育子女上付出。所以在工作时间、职位晋升等方面也没有男性有优势，通常女性在经济能力上不如男性。
在受教育程度上，现实中女性总体的受教育程度明显低于男性，教育程度也会影响到女性的经济能力。在社会就业观念上，当前仍然有很多单位招工时存在歧视，不招收女性，即使在类似工作岗位上，男女的薪资待遇也存在差别。 2.当前我国居住方式对女性住房产生不利影响。我国传统的“夫家”制度观念对夫妻选择婚姻住所具有重要影响。根据传统观念，女性出嫁，一般到男方家生活，并以（男方家）为家，夫妻婚后居住方式有两种，一是夫妻俩独立居住，另一种是与公婆同住，而且后者不在少数。这样的居住方式导致离婚时女性没法在公婆家继续居住，所以女性失去住房的几率大于男性。
三、居住权制度在我国设立的必要性及可行性
（一）居住权制度的必要性
居住权制度保障弱势家庭成员的基本住房问题，在稳定家庭关系方面具有重要意义。
1.对离婚女性住房的保障。我国婚姻制度的现实状况决定了居住权设立的必要性。女性在离婚时受现实所困，处于无家可归的尴尬境地，居住权制度的构建迫在眉睫。我国《婚姻法》及其司法解释中虽然有对离婚时生活困难一方的保障措施，但规定太过模糊，缺少具体的操作程序，司法实践中很难执行。
2.对老年人利益的保护。《老年人权益保障法》第13条，规定赡养人应该妥善安排老年人的住房，不能强迫老年人迁居低劣的房屋。该规定只是原则性的指出赡养人的义务，并没有解决老年人居住的问题。而居住权制度可以把赡养义务具体法律化，以法律的形式将居住权固定下来，保障老年人老有所居。
3.对未成年人利益的保护。现实生活中从照顾未成年子女成长角度考虑，法院通常在离婚时将子女的抚养权判决给母亲。这本是从保障未成年子女健康成长的目的出发，但由于住房分割的问题，很多孩子甚至面临居无定所的窘境。所以建立居住权制度不仅是对离婚女性权益的保护，更是对未成年人利益的保护。
（二）我国设立居住权制度的可行性分析
我国设立居住权制度建立有着充分而有力的实践操作性，分析如下：
1.我国已具备设立居住权的理论基础。“居住权”一词在我国法学界并不陌生，对该制度的研究与探讨从未停止过。我国《物权法》已经建立了一套比较完整的用益物权体系，居住权作为用益物权的内容之一，顺应物权法发展方向，必定会纳入到我国物权法领域中。此外，在最近的一次《物权法（草案）》中出现过居住权制度，虽然没有在最终实施的《物权法》中存留下来，但是表明该项制度已经得到法学界极大的关注。
2.我国已具备设立居住权的实践基础。虽然我国法律中还没有建立真正的居住权制度，但是在司法实践中，很多从事民事审判的法官在审理案件的过程中经常会用到居住权的内容，以保障家庭成员中弱势一方的权益。现实生活中众多的关于居住权内容的司法实践和社会实践为我国设立居住权制度提供了坚实的实践基础。
3.国外丰富的立法经验供我们借鉴。居住权制度源于罗马法，到今天，该项制度已经比较成熟，世界上很多国家采用了这项制度，并且取得了显著成效。这些国家在立法技术方面有相当丰富的经验，我国应当充分借鉴，并且结合我国的实际情况设立合适的居住权制度。
四、构建我国婚姻法视角下的居住权制度
在我国构建居住权制度是必要的也是可行的，保护婚姻家庭成员中的弱势群体需要居住权制度。我国应坚持扶贫济弱、照顾住房困难者的精神，结合我国的现实状况，借鉴国外的立法经验，构建科学、合理的居住权制度。
（一）居住权的取得
我国居住权的取得方式上可以采取法定、当事人意定及法院裁定三种方式。在我国，有以下几种情形可以设立法定的居住权：1.离婚时一方生活困难，无房可居者可以对另一方的住宅享有居住权；2.夫妻一方死亡，另一方因特殊原因没有继承权且无房可居，可以获得居住权；3.无房可居的老人可以对其子女的住房享有居住权；4.父母作为监护人，对未成年子女的住宅享有居住权。当然司法实践中总是有超出法律现有规定的状况，这就需要法官发挥一定的自由裁量权，裁定当事人的居住权。
（二）居住权的内容
居住权的内容主要是指居住权法律关系中当事人的权利义务分配。具体来说，居住权主要包括以下权利义务：1.居住权人对房屋的占有、使用权；2.居住权人一定程度内的收益权；3.居住权人享有排除所有权人和第三人妨碍的权利；4.居住权人要合理使用房屋的义务；5.居住权人有承担房屋日常维护的义务；6.居住权人到期归还房屋的义务。
（三）居住权的消灭
法定居住权消灭的情形应该包括以下几种：1.居住权人死亡，权利人死亡，而该权利又不能继承，所以居住权当然消灭；2.权利混同。这种情况主要是指居住权人取得了房屋的所有权，发生所有权和居住权混同，居住权自然应该消灭；3.居住权人资源放弃权利；4.居住权人滥用权利，损害所有权人的利益。居住权作为一项救济权虽然以保障居住权人利益为目的，但它的基本前提却是不能损害他人的利益；5.房屋灭失，其所承载的居住权当然也随之消灭，此处的灭失是指不可修复的情况，若是可修复或有其他赔偿、替代物则另作规定。
综上所述，一项制度的建立是一个复杂的过程，前进道路上必定会有很多阻碍，笔者希望自己浅薄的观点可以为居住权制度的构建贡献一份力量。
参考文献：
[1]江平、米健.罗马法基础.北京：中国政法大学出版社.2004年版.
[2]江平、刘智慧.确立中国居住权法律制度的若干思考——兼评《中华人民共和国物权法（草案）》的相关规定//中美物权法的现状与发展.北京：法律出版社.2004年版.
[3]陈军.论居住权的宪法地位.延安大学学报（社会科学版）.2008，4（2）.
[4]刘阅春.居住权的源泉及立法借鉴意义.现代法学.2004（6）.