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摘 要 公民在看病就医的同时不可避免地会留下自己的个人信息，这在一定程度上有利于医生更好地了解患者的病情对症下药但同时也埋下了患者的个人信息被泄露被非法买卖的伏笔。本文从我国《刑法修正案七》第253 条之一出售非法提供公民个人信息罪为切入点浅谈一下目前我国患者个人信息的法律保护现状及其存在的问题并提出自己的建设性的意见。
关键词 患者个人信息 刑法保护 出售非法提供 完善建议
一、患者个人医疗信息的界定
关于个人信息， 我国学界也有不同的称谓。有学者称为个人信息，有学者 称为个人隐私 ，也有学者称为个人资料或个人数据。个人信息是一个我们中国人习惯使用的概念。个人信息是指为自然人所生成和拥有的，能够直接或间接识别该自然人的信号、符号、消息、声音、影像的总称，包括民族、种族、姓名、性别、肖像、年龄、身份证号、出生日期 、住址、爱好血型、指纹、病史、职业经历、通讯方式、婚姻状况、财产状况、家庭情况、受教育情况、宗教信仰、思想观点、政治主张、政治倾向等资料，无论该资料是文档、声音或图像，也无论该信息是否有载体。患者個人的医疗信息是个人信息的重要组成部分，主要是指在疾病控制、体检、诊断、治疗、医学研究过程中涉及到的个人肌体特征、健康状况、遗传基因、病史病历等信息。个人医疗信息属于敏感个人信息，其主要由信息本人的生理或心理健康、医疗状况等信息组成。
二、患者个人医疗信息的特征
（一）个人医疗信息的主体为患者本人
个人医疗信息来自于患者本人，所以患者是其个人信息的所有者，对其享有控制权。无法定事由或情形，任何自然人和组织获取个人医疗信息必须经过患者本人或其法定代理人或其他授权的人同意。
（二）个人医疗信息具有可识别性
患者个人信息的可识别性是指根据一定的信息将某一个特定的个体从群体中区别出来。个人医疗信息当中包含的个人健康状况、病史、基因图谱等等可以把个人从人群中识别出来。
（三）个人医疗信息具有特殊性
患者个人的医疗信息主要是在患者看病的过程中提供的自己的个人信息。其特殊性体现在：第一，在控制权方面，医疗信息主体对信息的控制权没有一般信息主体大。因为患者在看病时必然要让度一部分隐私权的控制权。第二，对医疗信息的保护要比对一般信息的保护更有力。医疗信息多为敏感性信息，而且医疗领域的特殊性，如果按一般信息进行保护必然会有所纰漏。第三，对主体来说，医疗信息比一般信息对其更有意义。虽然一般人愿意向他人透露自己的姓名、年龄、电话等，但一般不愿意透露自己患有某种疾病。
（四）个人医疗信息具有双重属性
个人信息具有具有双重属性，医疗信息属于个人信息的一部分，具有一般个人信息的基本特征，所以既具有人格属性，也具有财产属性。个人医疗信息，系统反应个人信息主体的个人属性。个人信息是一种社会资源，可以产生财富并用以交换，所以具有财产属性。
（五）个人医疗信息的权利具有可拆分性
个人医疗信息控制权的存在并不排斥对个人医疗信息的合理使用，其有权授权其他主体使用、管理自己的个人信息，当主体授权其所信任的其他机构收集、管理、使用其个医疗信息时个人医疗信息是可以拆分的。
三、对患者个人医疗信息保护的法律规定
目前有关个人医疗信息的法律规定主要在宪法和一些民事、刑事、医事法规中有一些散见的依据。
宪法方面：《宪法》第38条、2004 年宪法修正案都有规定。
医事法规方面：我国《医务人员医德规范及实施办法》第3条第五项、《执业医师法》第37条、《护士条例》第31条第3款、《医疗机构病历管理规定》、《医疗事故处理条例》、《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第43条、《关于对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理意见》、《母婴保护法》、《医疗美容服务管理办法》第21条、《中医医院信息化建设基本规范（试行）》第53条等都对患者的个人医疗信息的保护及受到侵害时责任进行了规定。
民事法律方面：虽然我国《民法通则》在民事权利第四节人格权中并没有明确承认隐私权为一项独立的权利。但《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》中第 140 条第一款将侵犯个人隐私的作为侵犯名誉权进行保护。《侵权责任法》第62条、《合同法》第 60 条对其也有规定。
刑事法律方面：“刑法修正案（七）”在《刑法》253 条后增加一条，作为 253 条之一，罪名为出售非法提供公民个人信息罪，该修正案对严重侵害医疗信息的行为进行了刑法上的惩罚，虽然此罪名的立法具有一定争议性和不足之处但毕竟属于我国刑法立法上的进步。
四、刑法中出售非法提供患者个人信息罪存在的法律问题分析及建议
对于侵犯患者个人信息犯罪法律适用问题还存在以下争议问题，需要尽快出台相应的司法解释予以完善。
（一）出售、非法提供患者个人信息罪的犯罪对象方面
本罪的犯罪对象为公民个人信息，这里具体指患者的个人医疗信息。
“履行职责中获得的个人信息”指国家机关或单位中的工作人员按照法律规定和职业要求行使职权的过程中所采集的公民个人信息情况，例如患者的医疗卡信息、病历信息。这样的规定不利于患者个人医疗信息的保护，因为若是国家工作人员超越职权或者通过其他非法途径获得的个人信息就不能认定为履行职责过程中获得的，就不能认定为出售、非法提供公民个人信息罪，而只能按非法获取公民个人信息罪来处罚。将侵犯个人信息安全犯罪的犯罪对象局限于已经依照法律的规定和保密制度采取了相应的保密措施的个人信息，实属立法的不完善。本人认为，刑法规定侵犯个人信息安全犯罪的目的就是保护公民的个人信息安全，所以不应该将犯罪对象局限在履行职责或提供服务的过程中获得的并采取了相应保密制度的个人医疗信息。 （二）行为方式方面
我国《刑法修正案（七）》中新增的出售、非法提供公民个人信息罪规定了两种行为方式，即出售和非法提供。关于本罪中“非法提供”的内涵的理解：首先，关于非法提供是否以牟利为目的的问题。本人认为非法提供不需要以营利为目的，因为从字面意义上来说，“非法提供”一词不仅有非法有偿提供的意义，还包含非法免费提供的意义。为公民免费提供个人信息的行为同样对公民的个人权利造成严重的侵害，所以应该受到严惩。其次，关于“非法出售”与“非法提供”的关系问题。我认为非法出售应包括在非法提供行为当中，刑法之所以把出售行为单列出来只是因为这种形式更为典型，所以罪名定为非法提供个人信息更为合适，非法出售”、“非法提供“不是交叉关系，是包含和被包含关系。最后，非法提供包不包括过失泄露的情形问题。非法提供可以是以营利为目的的有偿买卖，也可以是无偿的给予。因为刑法具有谦抑性，在能采取其他法律规定能够保护公民的前提下是不主张动用刑法予以保护的，也就是说刑法不将所有的违法行为都规定为犯罪，刑法只在不得已时才动用刑罚，刑法是保护生活利益的最后手段 。所以本人认为，在此处不应该对非法提供做扩大解释， 医护人员违反规定， 过失或者是无意识泄露他人隐私， 造成他人权益受到侵害的，不应当认定为非法提供。
（四）“情节严重”的界定问题
出售和非法提供公民个人信息的行为并非一经实施就构成犯罪，必须情节严重才能构成出售和非法提供公民个人信息罪。情节严重与否是界定罪与非罪的界限，也是承担民事或刑事责任的界限，如果情节尚不严重，即使有出售和非法提供公民个人信息的行为也不能以本罪论处。所以对情节严重的理解不能过于简单，应从多方面进行全面性把握，这是因为并不是所有侵犯个人信息罪都是牟利的，有的犯罪根本不存在获利金额；另外，判断入罪标准应严格遵循犯罪本质，本罪侵害的法益是公民的人身权利安全，那么把握情节严重的标准也应该围绕法益展开。张明楷教授曾经指出，“情节是否严重， 要通过分析案件的全部情况进行综合判断” 。本人认为，可以考虑从质与量两个方面来把握：
“情节严重”的质，具体指个人在其医疗信息受非法披露后受到损害的程度。所以即使只出卖一条信息，只要其严重侵害公民合法权益，就应当构成犯罪。如导致被害人人身伤害或死亡的，严重干扰被害人的正常生活或严重影响被害人名誉 （包括致使受害者精神失常或自杀）。刑法是只处罚对社会造成严重危害性的行为，并不是所有的精神困扰都能达到严重社会危害性的程度，本人认为，要判断行为人的精神困扰是否达到情节严重的程度，从两方面考虑：第一，通过出售、非法提供公民个人信息的行为使被害人患上严重的精神疾病。第二，被害人因为精神困扰而发生自身受伤或者致残、致死等结果。另外，“情节严重”还要考虑信息的用途：行为人出卖非法提供的信息如果用于违法犯罪活动，将直接对他权益造成损害；或者导致50 条以上公民个人信息流向境外的，这些都符合情节严重的本质。
“情节严重”的量，是泄露公民医疗信息侵害的广度、人群的范围大小、实施犯罪行为的次数、犯罪嫌疑人获利多少和受害人的财产损失。关于人数多少、规模大小的问题，目前还没有一致的认识和标准。本人认为以 100人作为量的起点，只要行为侵害了至少 100 人的个人信息，造成了伤害，就达到了情节严重 ；实施犯罪行为的次数应以出售、非法提供公民个人信息5 次以上的，就达到了情节严重；关于获利金额及给个人造成经济损失本人认为应结合刑法典相关犯罪的规定，以1万元作为犯罪起点。
只要满足上述质、量标准的一个标准的就可以认定为情节严重，成立出售、非法提供公民个人信息罪。出售、非法提供患者的医疗信息的定罪标准也应该参照此标准进行把握。
五、小结
鉴于大量侵犯患者个人医疗信息的犯罪，我国的法律在目前对其保护是不够的，尽管《刑法修正案七》“针对这种现象增加出售、非法提供公民个人信息罪，但存在很多立法缺陷，需要改进。正如上面提到的，中国目前的法律体系对《刑法修正案七》支持是有限的，我国宪法、民法和其他法律来保护公民个人信息的有关规定过于原则，在司法实践中可操作性不强。2012年12月28日通过的全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》是我国保护个人信息的进步。我国现有的涉及患者个人信息保护的《宪法》、《民法通则》、《中华人民共和国执业医师法》、《医疗事故处理条例》、《医疗机构病历管理规定》和《病历书 写规范》等相关的法律法规，不仅仅体现在整体过于原则，可操作性不强，其规定的相对分散，缺乏系统性，各部门之间协调性不强，造成患者个人信息安全保护相关法律功能的交叉和遗漏，同时，还有缺乏统一的个人信息主管部门等不足之处。所以，及时出台《中华人民共和国个人信息保护法》，协调好涉及保护患者个人信息權利的宪法、刑法、民法、行政法等各个部门法之间的关系，在法律上进行统一的规制，在整个法律系统之中建立一个统一协调的保护机制和违法制裁机制，有利于刑法更好的对侵犯公民个人信息安全的犯罪进行刑事规制，以及更好的发挥刑法作为其他法律部门对公民个人信息安全保护的最后屏障的作用。
我国《个人信息保护法》的早日出台有利于明确 “个人信息”、“非法提供”等概念，利用立法的形式将这些概念和行为的内涵外延予以明确界定，并且将“个人信息”所包含的范围比照刑法修正案（七）之规定，进行适度的扩张，摆脱侵犯个人信息安全犯罪所保护的法益方面的限制。尽早明确出售与非法提供的关系问题以及情节严重认定的具体明确的标准问题。在我国《个人信息保护法》出台之前，应早日通过相关的司法解释对于司法实践中存在的难题予以明确界定。如明确规定患者个人信息的范围、非法提供与出售的关系界定、情节严重的具体标准等。
参考文献：
[1]高麟. 出售、非法提供公民个人信息罪客观要件研究[D]. 湘潭大学， 2010 .
[2] 张亚宁. 个人医疗信息的法律保护[D]. 西北师范大学， 2010
[3] 陶爱军. 论个人医疗信息的隐私保护[D]. 西南政法大学， 2010
[4]冯军， 肖中华. 刑法总论[M]. 北京： 中国人民大学出版社.2008 年7 版.71 页
[5]王秋杰. 侵犯公民个人信息犯罪法律适用问题研究[J]. 法制与经济（下旬刊）， 2012，（08） .
[6] 张明楷. 论刑法分则中作为构成要件的 “情节严重”[J].法商研究—中南政法学院学报，1995 （1） .
[7]张磊. 司法实践中侵犯公民个人信息犯罪的疑难问题及其对策[J]. 当代法学， 2011，（01） .
关键词 患者个人信息 刑法保护 出售非法提供 完善建议
一、患者个人医疗信息的界定
关于个人信息， 我国学界也有不同的称谓。有学者称为个人信息，有学者 称为个人隐私 ，也有学者称为个人资料或个人数据。个人信息是一个我们中国人习惯使用的概念。个人信息是指为自然人所生成和拥有的，能够直接或间接识别该自然人的信号、符号、消息、声音、影像的总称，包括民族、种族、姓名、性别、肖像、年龄、身份证号、出生日期 、住址、爱好血型、指纹、病史、职业经历、通讯方式、婚姻状况、财产状况、家庭情况、受教育情况、宗教信仰、思想观点、政治主张、政治倾向等资料，无论该资料是文档、声音或图像，也无论该信息是否有载体。患者個人的医疗信息是个人信息的重要组成部分，主要是指在疾病控制、体检、诊断、治疗、医学研究过程中涉及到的个人肌体特征、健康状况、遗传基因、病史病历等信息。个人医疗信息属于敏感个人信息，其主要由信息本人的生理或心理健康、医疗状况等信息组成。
二、患者个人医疗信息的特征
（一）个人医疗信息的主体为患者本人
个人医疗信息来自于患者本人，所以患者是其个人信息的所有者，对其享有控制权。无法定事由或情形，任何自然人和组织获取个人医疗信息必须经过患者本人或其法定代理人或其他授权的人同意。
（二）个人医疗信息具有可识别性
患者个人信息的可识别性是指根据一定的信息将某一个特定的个体从群体中区别出来。个人医疗信息当中包含的个人健康状况、病史、基因图谱等等可以把个人从人群中识别出来。
（三）个人医疗信息具有特殊性
患者个人的医疗信息主要是在患者看病的过程中提供的自己的个人信息。其特殊性体现在：第一，在控制权方面，医疗信息主体对信息的控制权没有一般信息主体大。因为患者在看病时必然要让度一部分隐私权的控制权。第二，对医疗信息的保护要比对一般信息的保护更有力。医疗信息多为敏感性信息，而且医疗领域的特殊性，如果按一般信息进行保护必然会有所纰漏。第三，对主体来说，医疗信息比一般信息对其更有意义。虽然一般人愿意向他人透露自己的姓名、年龄、电话等，但一般不愿意透露自己患有某种疾病。
（四）个人医疗信息具有双重属性
个人信息具有具有双重属性，医疗信息属于个人信息的一部分，具有一般个人信息的基本特征，所以既具有人格属性，也具有财产属性。个人医疗信息，系统反应个人信息主体的个人属性。个人信息是一种社会资源，可以产生财富并用以交换，所以具有财产属性。
（五）个人医疗信息的权利具有可拆分性
个人医疗信息控制权的存在并不排斥对个人医疗信息的合理使用，其有权授权其他主体使用、管理自己的个人信息，当主体授权其所信任的其他机构收集、管理、使用其个医疗信息时个人医疗信息是可以拆分的。
三、对患者个人医疗信息保护的法律规定
目前有关个人医疗信息的法律规定主要在宪法和一些民事、刑事、医事法规中有一些散见的依据。
宪法方面：《宪法》第38条、2004 年宪法修正案都有规定。
医事法规方面：我国《医务人员医德规范及实施办法》第3条第五项、《执业医师法》第37条、《护士条例》第31条第3款、《医疗机构病历管理规定》、《医疗事故处理条例》、《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第43条、《关于对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理意见》、《母婴保护法》、《医疗美容服务管理办法》第21条、《中医医院信息化建设基本规范（试行）》第53条等都对患者的个人医疗信息的保护及受到侵害时责任进行了规定。
民事法律方面：虽然我国《民法通则》在民事权利第四节人格权中并没有明确承认隐私权为一项独立的权利。但《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》中第 140 条第一款将侵犯个人隐私的作为侵犯名誉权进行保护。《侵权责任法》第62条、《合同法》第 60 条对其也有规定。
刑事法律方面：“刑法修正案（七）”在《刑法》253 条后增加一条，作为 253 条之一，罪名为出售非法提供公民个人信息罪，该修正案对严重侵害医疗信息的行为进行了刑法上的惩罚，虽然此罪名的立法具有一定争议性和不足之处但毕竟属于我国刑法立法上的进步。
四、刑法中出售非法提供患者个人信息罪存在的法律问题分析及建议
对于侵犯患者个人信息犯罪法律适用问题还存在以下争议问题，需要尽快出台相应的司法解释予以完善。
（一）出售、非法提供患者个人信息罪的犯罪对象方面
本罪的犯罪对象为公民个人信息，这里具体指患者的个人医疗信息。
“履行职责中获得的个人信息”指国家机关或单位中的工作人员按照法律规定和职业要求行使职权的过程中所采集的公民个人信息情况，例如患者的医疗卡信息、病历信息。这样的规定不利于患者个人医疗信息的保护，因为若是国家工作人员超越职权或者通过其他非法途径获得的个人信息就不能认定为履行职责过程中获得的，就不能认定为出售、非法提供公民个人信息罪，而只能按非法获取公民个人信息罪来处罚。将侵犯个人信息安全犯罪的犯罪对象局限于已经依照法律的规定和保密制度采取了相应的保密措施的个人信息，实属立法的不完善。本人认为，刑法规定侵犯个人信息安全犯罪的目的就是保护公民的个人信息安全，所以不应该将犯罪对象局限在履行职责或提供服务的过程中获得的并采取了相应保密制度的个人医疗信息。 （二）行为方式方面
我国《刑法修正案（七）》中新增的出售、非法提供公民个人信息罪规定了两种行为方式，即出售和非法提供。关于本罪中“非法提供”的内涵的理解：首先，关于非法提供是否以牟利为目的的问题。本人认为非法提供不需要以营利为目的，因为从字面意义上来说，“非法提供”一词不仅有非法有偿提供的意义，还包含非法免费提供的意义。为公民免费提供个人信息的行为同样对公民的个人权利造成严重的侵害，所以应该受到严惩。其次，关于“非法出售”与“非法提供”的关系问题。我认为非法出售应包括在非法提供行为当中，刑法之所以把出售行为单列出来只是因为这种形式更为典型，所以罪名定为非法提供个人信息更为合适，非法出售”、“非法提供“不是交叉关系，是包含和被包含关系。最后，非法提供包不包括过失泄露的情形问题。非法提供可以是以营利为目的的有偿买卖，也可以是无偿的给予。因为刑法具有谦抑性，在能采取其他法律规定能够保护公民的前提下是不主张动用刑法予以保护的，也就是说刑法不将所有的违法行为都规定为犯罪，刑法只在不得已时才动用刑罚，刑法是保护生活利益的最后手段 。所以本人认为，在此处不应该对非法提供做扩大解释， 医护人员违反规定， 过失或者是无意识泄露他人隐私， 造成他人权益受到侵害的，不应当认定为非法提供。
（四）“情节严重”的界定问题
出售和非法提供公民个人信息的行为并非一经实施就构成犯罪，必须情节严重才能构成出售和非法提供公民个人信息罪。情节严重与否是界定罪与非罪的界限，也是承担民事或刑事责任的界限，如果情节尚不严重，即使有出售和非法提供公民个人信息的行为也不能以本罪论处。所以对情节严重的理解不能过于简单，应从多方面进行全面性把握，这是因为并不是所有侵犯个人信息罪都是牟利的，有的犯罪根本不存在获利金额；另外，判断入罪标准应严格遵循犯罪本质，本罪侵害的法益是公民的人身权利安全，那么把握情节严重的标准也应该围绕法益展开。张明楷教授曾经指出，“情节是否严重， 要通过分析案件的全部情况进行综合判断” 。本人认为，可以考虑从质与量两个方面来把握：
“情节严重”的质，具体指个人在其医疗信息受非法披露后受到损害的程度。所以即使只出卖一条信息，只要其严重侵害公民合法权益，就应当构成犯罪。如导致被害人人身伤害或死亡的，严重干扰被害人的正常生活或严重影响被害人名誉 （包括致使受害者精神失常或自杀）。刑法是只处罚对社会造成严重危害性的行为，并不是所有的精神困扰都能达到严重社会危害性的程度，本人认为，要判断行为人的精神困扰是否达到情节严重的程度，从两方面考虑：第一，通过出售、非法提供公民个人信息的行为使被害人患上严重的精神疾病。第二，被害人因为精神困扰而发生自身受伤或者致残、致死等结果。另外，“情节严重”还要考虑信息的用途：行为人出卖非法提供的信息如果用于违法犯罪活动，将直接对他权益造成损害；或者导致50 条以上公民个人信息流向境外的，这些都符合情节严重的本质。
“情节严重”的量，是泄露公民医疗信息侵害的广度、人群的范围大小、实施犯罪行为的次数、犯罪嫌疑人获利多少和受害人的财产损失。关于人数多少、规模大小的问题，目前还没有一致的认识和标准。本人认为以 100人作为量的起点，只要行为侵害了至少 100 人的个人信息，造成了伤害，就达到了情节严重 ；实施犯罪行为的次数应以出售、非法提供公民个人信息5 次以上的，就达到了情节严重；关于获利金额及给个人造成经济损失本人认为应结合刑法典相关犯罪的规定，以1万元作为犯罪起点。
只要满足上述质、量标准的一个标准的就可以认定为情节严重，成立出售、非法提供公民个人信息罪。出售、非法提供患者的医疗信息的定罪标准也应该参照此标准进行把握。
五、小结
鉴于大量侵犯患者个人医疗信息的犯罪，我国的法律在目前对其保护是不够的，尽管《刑法修正案七》“针对这种现象增加出售、非法提供公民个人信息罪，但存在很多立法缺陷，需要改进。正如上面提到的，中国目前的法律体系对《刑法修正案七》支持是有限的，我国宪法、民法和其他法律来保护公民个人信息的有关规定过于原则，在司法实践中可操作性不强。2012年12月28日通过的全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》是我国保护个人信息的进步。我国现有的涉及患者个人信息保护的《宪法》、《民法通则》、《中华人民共和国执业医师法》、《医疗事故处理条例》、《医疗机构病历管理规定》和《病历书 写规范》等相关的法律法规，不仅仅体现在整体过于原则，可操作性不强，其规定的相对分散，缺乏系统性，各部门之间协调性不强，造成患者个人信息安全保护相关法律功能的交叉和遗漏，同时，还有缺乏统一的个人信息主管部门等不足之处。所以，及时出台《中华人民共和国个人信息保护法》，协调好涉及保护患者个人信息權利的宪法、刑法、民法、行政法等各个部门法之间的关系，在法律上进行统一的规制，在整个法律系统之中建立一个统一协调的保护机制和违法制裁机制，有利于刑法更好的对侵犯公民个人信息安全的犯罪进行刑事规制，以及更好的发挥刑法作为其他法律部门对公民个人信息安全保护的最后屏障的作用。
我国《个人信息保护法》的早日出台有利于明确 “个人信息”、“非法提供”等概念，利用立法的形式将这些概念和行为的内涵外延予以明确界定，并且将“个人信息”所包含的范围比照刑法修正案（七）之规定，进行适度的扩张，摆脱侵犯个人信息安全犯罪所保护的法益方面的限制。尽早明确出售与非法提供的关系问题以及情节严重认定的具体明确的标准问题。在我国《个人信息保护法》出台之前，应早日通过相关的司法解释对于司法实践中存在的难题予以明确界定。如明确规定患者个人信息的范围、非法提供与出售的关系界定、情节严重的具体标准等。
参考文献：
[1]高麟. 出售、非法提供公民个人信息罪客观要件研究[D]. 湘潭大学， 2010 .
[2] 张亚宁. 个人医疗信息的法律保护[D]. 西北师范大学， 2010
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[4]冯军， 肖中华. 刑法总论[M]. 北京： 中国人民大学出版社.2008 年7 版.71 页
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