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摘 要：役权是传统大陆法系物权法上的一项重要制度，在英美财产法上也占有重要地位。遗憾的是，学界对英美财产法上的役权制度没有给予应有的关注，因此亟须进行深入研究。在美国，作为私益限制的役权变得越来越重要，主要分为三类，即地役权、不动产契据权和衡平地役权。《美国财产法第三次重述：役权》就是英美财产法上役权制度的集中规定和体现。《美国财产法第三次重述：役权》对传统役权制度的各个方面进行了简化和明晰化，其规定体现了役权的发展趋势。相关的具体制度设计对我国不无借鉴意义。
关键词：役权；地役权；不动产契据权；获益权；法律重述
作者简介：耿卓，男，法学博士，中南财经政法大学《法商研究》编辑部副编审，从事民法、农村土地法律制度研究。
中图分类号：D923.5 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）02-0100-08
一、为什么要关注《美国财产法第三次重述：役权》
役权是指土地权利人在其权利上为某一特定主体设定某种负担以约束自己及其受让人的一种权利[1]（P127），是传统民法物权中的一种重要类型。英美法称这种权利为地役权（easement）；大陆法则称之为役权（servitude）。[1]（P127）作为用益物权的一种，我国《物权法》专章规定了地役权。这是地役权首次进入我国立法，值得深入研究。我国学界对地役权的专题研究还比较薄弱，主要以大陆法系国家和地区的民法典文本以及部分经典物权法著作为基础展开研究。1虽然整个法学学界掌握的外语主要为英语，但遗憾的是英语世界中的地役权研究文献并没有得到充分重视，学界对英美法系国家的立法和理论缺乏充分关注。例如，美国财产法重述中的地役权规定就没有引起学者们的应有注意。笔者之所以以《美国财产法第三次重述：役权》（以下简称《役权重述》）为中心加以展开，除学界对此研究较为薄弱这一原因外，更是由法律重述在美国法体系中的地位决定的。美国法律重述是美国法学会把美国法律的主要分支，特别是那些仍主要依靠判例的法律部门进行明确化、系统化后出版的一种法律汇编。美国法律重述虽然非为制定法，但可以说是每一法律领域理论成果与司法实践的总结，体现了该法律领域的发展水平，因而在理论界和实务界备受重视，颇具权威性，被认为具有一定的法源地位，被部分州的法律或法院所采纳。美国法律重述主要集中在私法领域，如合同法、侵权法、财产法等10余种法律。《役权重述》是《美国财产法第三次重述》的一个组成部分，于2000年出版，相关内容在此前已重述一次。为此，笔者不揣简陋，就此进行评介，以期对相关理论和实践有所裨益。
二、美国法上役权的发展
从美国法来看，地役权（easement）1、不动产契据权（real covenant）2和衡平地役权（equitable servitude）3，作为私益限制的役权变得越来越重要。工业革命带来了铁路、航行及进入水域的权利的需求。所有人需要积极利用邻人土地开掘或方便操作设备的权利。同时，（对土地利用的）限制开始变得紧要起来，以保护居住区作为庇护人类的港湾免受工商业利用的侵扰。随着经济、社会的快速发展，甚少有用的土地变得有用了，城市和郊区的扩张不断对交通网络提出考验，互相依赖的土地所有人之间在地理上越来越接近了，几无规划的发展带来的后果越来越严重。开发商用地役权、不动产契据权和衡平地役权提升土地利用的便利度，营造出近邻化的氛围，促成邻居间的合作与纠纷解决，并增强了所有人的满意度。居住的细分化发展使所有人取得对共有部分使用的权利，限制建设和各种利用行为，要求对所有人所支付的维持费用进行评估，从而创建所有人的私人政府，执行并监督居住规划。地役权、不动产契据权用于购物中心、工业和公立公园以限制商业开发、控制建设、创设相互性权利、分担公共设施及维护方面的支出。上述土地利用与限制的复杂化现实使得这些权利在20世纪更是发挥着无比重要的作用。而20世纪出现的分区制（zoning）不仅没有也无意取代土地利用的私人化制度安排，反而更像是一种刺激人们习惯于作为土地利用管制替代措施的契据和地役权的广泛应用。[2]（P1）
面对上述权利过于复杂、模糊，难以区分，且功能上又有诸多交叉重叠实务的弊病，《役权重述》便应运而生。4《役权重述》为役权制度提供了一个容易理解的现代处理方式，从根本上简化、明晰化了这个20世纪美国法中最为复杂和陈旧的法律部门。地役权、不动产契据权和衡平役权5以及不可撤销的许可（license），在《役权重述》中则被统合到役权名下。[3]这样，《役权重述》就根除了不必要的区分、陈旧的术语和不合时宜的规范要求，以期在传统与创新的土地开发实践中对役权的利用免受强加的人为约束或恣意约束的限制。[3]同时，《役权重述》还坚持发挥法官在实现土地资源社会利益最大化过程中保护公共利益的传统作用。[4]（Introduction）由于《役权重述》侧重于财产权利用的私法安排，因此与地役权相关的公法性质的部分内容——规制土地和其他自然资源的公法原则及工具，如公共航行役权、区划、细分控制、河岸利用权、在先占用和水法的地下水权原则——并没有包含其中。[4]（§1-Introductory Note）
《役权重述》除“前言”外，共由8章组成：第1章为定义，第2章为役权的设立，第3章为役权协议的效力，第4章为役权的解释，第5章为役权利益与负担的继受，第6章为共同利益之集合体（集体役权），第7章为役权的变更与终止，第8章为役权的实施。
三、役权的基本构造：以与大陆法上的役权比较为中心
（一）内涵
在美国法上，役权是这样一个法律工具，它设定随地（或土地上利益）而动的权利或义务。[4]（Introduction， § 1.1）其中，随地而动是指权利或义务自动移转给继受的土地所有者或占用人，或者随土地上的利益而动；随地而动的权利被称为便益1，对应的土地或土地上的利益则被称为需役地（役使地）；随地而动的义务被称为负担，对应的土地或土地上的利益则被称为供役地（服役地）。一般来说，役权是指使用他人占有的不动产的非占有性2的不动产权益性质的权利。3所有附着于土地并约束未来所有权人的私人土地使用协议都定义为役权，其效力在某些领域具有一定的排他性4，并适用共同的强制执行和终止规则。 从基本内涵来看，美国法的役权与大陆法上的役权基本相似。这从一个侧面说明两大法系在具体制度安排上的相通之处，也反映出不同民族在处理相似问题时采取的相似措施。这也使得相关制度的参考借鉴成为可能。
（二）权利变动
1. 设立
从役权的设立来看，通常的设立方式有：文字明示授予、默认、必需地役权或时效取得。详而言之：（1）文字明示授予地役权仅在不动产所有人同意其不动产承受负担时产生，相当于意定地役权或任意地役权，是最常见的设立方式。5这种明示无须特别的形式。（2）当土地被进一步分割时，为小片土地利益实现之需要，法院常常根据法律承认默示设立的地役权，因而不以所有人同意为条件。[4]（§§2.11-2.14）虽然当事人往往根本就没有任何意向，但法院会以关注当事人为借口设立默示地役。根本原因在于对地役之需要是如此迫切以至于正常的人不会否认之。默示地役权具有如下特征：一是“明显的”，但不等于可视的，即使埋设在底下的管道也可以是“明显的”；二是长久、持续，而非单纯临时或意外的；三是必要、受益，在司法实践中对必要性的要求是很严格的。[5]（P176-184）（3）必需役权一般由法院判决认定。但是，在当事人明确表示反对时，不得成立必需役权。[4]（§2.15）普通法上的必需役权早在久远的13世纪就已经出现了。（4）时效役权，要构成时效取得役权，在开始使用时必须未经同意或授权；在其他情况下，也可以根据必要性认定时效役权的存在。[4]（§§2.16-2.17）
上述役权的设立方式在大陆法系国家的民事立法中几乎都可以找到。遗憾的是，我国物权法只承认第一种设立方式，即合同设立。这种单一式规定虽然彰显出对当事人自由意志的尊重，但从经济的角度看，无疑会增加当事人谈判的交易成本，因为任何役权需求的满足都必须通过合意设立，在当事人无法达成合意时更是有碍役权制度本身目的的实现。因此，我们应借鉴比较法的经验，丰富役权的设立方式，以满足实际需要。
2. 变更和终止
随着社会环境及具体条件的变化，役权的作用也可能会随之发生变化，如从有益到有害。这要求对役权进行合理的变更。除当事人协商一致进行变更和终止外，这种变更和终止的权力一般由法官专享。役权变更和终止的共同事由主要有以下情形：（1）役权可以依据设立役权的文件变更或消灭，如需役地人没有如约支付对价，只要不违反法律和公共利益即可。[4]（§7.1）（2）免除（release）。[4]（§7.3）权利人免除义务人之义务既可以是全部的也可以是部分的。在有些情况下，免除大致等同于抛弃。（3）抛弃（abandonment），是一种单方的自愿行为，证明标准更高，往往表现为全部的、绝对的。[4]（§7.4）从经济分析的角度看，在役权对供役地课加的负担难以忍受或者成本大于收益时，应允许对役权进行变更或终止。[4]（§7.11）役权重置制度就体现了这一点。《役权重述》采用了《路易斯安那州民法典》就同一问题形成的规则——在役权负担变得难以忍受或影响不动产更好利用时允许供役地所有人自行负担费用重置役权，即只要提供了同样的役权1；而且从1998年以来，实行普通法的四个州（科罗拉多州、南达科塔州、纽约州和马萨诸塞州）的法院已经接受了《役权重述》从《路易斯安那州民法典》借来的这一规则。[6]（P359-360）（4）禁反言（estoppel）。[4]（§7.6）这种意思既可以通过行为、言词明示表现出来，也可以是使相对人合理信赖并采取了相应措施的沉默和意图。（5）时效。[4]（§7.7）当事人的行为影响役权的利益或负担且在时间上符合时效法的规定时，即产生变更和终止役权利益或负担的效果。（6）征收。[4]（§7.8）此外，某些具体种类的役权在变更和终止事由上有其特别的规定，在此不一一赘述。
以上役权变更和终止的事由大都明确见于大陆法系国家相关立法。禁反言原则虽然源于英美信托法，但已呈普遍化趋势；其内容在大陆法上往往通过法官对法律、合同条款或当事人行为进行解释表现出来。第二、三、四种事由也同样需要通过法官的解释得以施行。就我国而言，在法律未作明确具体规定的现实条件下，可以考虑由最高人民法院总结各地司法实践经验作出相应的司法解释。
（三）效力
《役权重述》对役权效力的规定意在使役权法消除、摆脱陈旧的“触及并关涉”原则和“非直接限制疏远”原则所带来的混乱与约束，推动土地所有者致力于运用役权创新土地开发实践，实现其所寻找的有益目标。同时，《役权重述》也保留了法官在保护土地资源上的社会利益免受随地而动的协议侵害的传统作用。[4]（§3， Introductory Note）也就是说，《役权重述》既继承了法官在法律运作中居于主导地位的历史传统，又体现出尽力在私人利益与社会利益之间寻求平衡的精神。一般而言，役权原则上有效，除非非法、违宪或破坏公共政策。其中，破坏公共政策的情形包括但不限于以下内容：（1）役权的行使是随意、恶意或反复无常的；（2）役权不合理地课加在基本的宪法权利上；（3）役权被强加了“非直接限制疏远”原则；（4）役权被强行用于贸易或竞争的限制；（5）役权的内容是过分的。[4]（§3.1）
大陆法系国家对役权的有效性虽然有所规定，但不够系统，对实质具体内容缺乏应有的关注，往往使用“依诚实信用原则为之”之类的原则性表述，失之空泛。我国物权立法更是连原则性表述都尚付阙如。这既不利于为当事人的自由行为划定边界，也不利于法官进行妥当裁判。
四、役权的基本类型
如前所述，《役权重述》对原有的各种役权作了简化，如消除平行相对性之要求，对利益使用的限制或禁止的消除，从而消除了存在于不动产契据与衡平役权、消极役权与限制性契据之间的差别，并且还使得一个不可撤销的土地利用许可作为一项役权成为可能。这样，地役权可以分为三类：地役权、不动产契据权和获益权。1 （一）地役权
1.基本定位
地役权是一种进入和利用他人所占有土地的非占有性权利，同时使占有人负有不得妨碍由地役权授权的这种利用行为。地役权对他人不动产所课加的“负担”总是附属的（appurtenant），而享有的“便益”既可以是附属的，也可以是独立的。[4]（§1.2， 1）
地役权与许可、获益权、不动产契据权和衡平役权既有联系又有区别。对比罗马法上的“于作为不成立役权”原则，美国法的规定更为原则和彻底。当对需役地权利人课加积极作为义务时，被称为虚假地役权（spurious easements）。也就是说，它根本就不是一个地役权，其得以实行的理论依据更在于其他而非役权法本身。法院不允许私法当事人在土地上创设一种“新的利益”，而是把这种权力留诸立法者和法官本人。[5]（P125）
地役权与许可既有联系又有区别。许可只是所有权人允许他人进入该土地或在该土地上进行某种行为。这种许可，具有属人性、临时性、口头性和可撤销性等特点；如前所述，在许可不可撤销时，即被认为构成一个地役权。
2. 分类
（1）从权利人的作为方式看，地役权分为积极地役权（affirmative easements）和消极地役权（negative easements）。积极地役权就是给予权利人方便使用他人土地的权利，通行权为其典型。由于积极地役权的内容包括进入他人土地的积极行为，为维护供役地权利人的财产自由与自主，因此是属地地役权，即附着于土地之上，随地而动。消极地役权主要发生于生活居住，特别是空间逼仄的高层公寓中，一般“用来限制那些符合一切法规而且没有达到妨害程度的土地使用行为”，以期建立稳定有序的相邻关系。其作用机理主要是通过规制每个区分所有人，包括未来入住的所有人的行为，达到强化保障现有所有人生活利益及不动产投资价值。消极地役权不仅在利用居住阶段发挥作用，而且也可以基于促进和确保共同的发展计划而用于房屋建设开发。[7]
（2）当今社会最为常见的地役权为管道、电缆铺设权及公共通行权。其中，有些地役权如供私人车路之地役附属于毗邻财产；而有些地役权如为公共电缆之地役则附属于人。从具体构成看，前者为属地地役权（easement appurtenant），后者为属人地役权（easement in gross）。属地地役权正如其名称一样，附属于需役地，随地而动，因而为典型的地役权，类似于大陆法上的地役权。属人地役权则是附属于权利人，权利人是否拥有土地在所不问，因此在这一权利构造中不存在需役地，大致相当于大陆法系的人役权。判断一个地役权是属地还是属人的主要根据是当事人的意图，即根据当事人在设定地役权的合同中所明确表示的意思。因此，这种分类主要存在于文字明示设立的地役权。当事人因没有明确约定或约定不明而发生争执时，法院主要根据设立地役权时的各种具体情况作出认定。为提高不动产的利用效率、保障当事人的财产自由，法院一般会倾向于认定为属地地役权。[5]（P509）因此，与属地地役权相比，属人地役权设立数量较少。
（3）从便益之具体内容与构造来看，《役权重述》对此的规定是极为宽泛的。其中，有两种役权值得关注：其一，专门为保护自然生态、农地及历史文化遗产而成立的保存地役权（conservation easements）。这是一种由慈善组织基于保存或保育目的而设立的地役权；保育对象主要包括保持土地的自然状态、景观或开放价值，确保用于农业、森林、开放利用的土地的可获得性，包括野生动植物栖息（生长）地以及生态系统等自然资源的保护，保有或增进空气的质量和水资源的供应；保存目的则包括对财产的历史、建筑、考古或文化方面的价值的保持。[4]（§1.6）在这个方面，美国最早在东北部与西岸地区发展出类似“保存地役权”的农地保育与利用限制的发展权购买计划（purchase of development right）。这项制度在20世纪70年代兴起于纽约州，并逐渐被美国各州郡所采纳，用以避免农地与牧场的流失，以维系稳定的农业生产。为实施此计划，不少州特别是新泽西州和宾夕法尼亚州投入了大量的财政资金。[8]《役权重述》规定的保育地役权，尤其值得我国重视。这是美国在面临农田保护与利用以及农民利益维护这一难题时，理论界、立法者在这方面所作的积极探索，并在实践中取得了显著成效[9]（P425-426），对我国有一定的借鉴意义。其二，共同利益团体（common-interest communities）制度。这种共同利益的共同体一般是一块不动产开发区或街区。在这些开发区或街区中被各个体区分所有的各个单元负有役权所课加的义务，即使这些单元没有使用（闲置）或退出，也不能免除，同时享有使用或分享共同体中其他个体所有的财产；或者，支付会费或额定的费用给以公共财产或私人财产提供服务或便利的协会，或者执行其他设定在开发或毗邻财产上的役权。[4]（§6.2， 1）例如，湖滨房地产被分成20个不动产单元，其中10个在湖前，另10个在湖后。第5个仅为其他19个单元的利益而用于公共停车场和湖滨沙滩。每个单元之间达成的房产契约使其在第5个单元上各自享有不可分的1/19份利益，作为附属于其他每个单元的享受第5个单元的地役权。为使所有单元平等分担第5个单元作为公共停车场和湖滨沙滩的运营成本，可由司法判决决定。湖滨房地产就是一个具有共同利益的共同体。[4]（§6.2， 1. Illustrations 1）
（二）不动产契据权
产生不动产契据权的契据为一种对任何占有土地的人均具有拘束力的契约，只要契据中的役权利益或负担随地而动，即为不动产契据权。不动产契据权是允许允诺在一定情况下针对继受所有人强制执行的工具，反映了法律协调个人自由与有效利用土地政策的努力。[10]（P554）不动产契据权以明示、要式为必要。该权利像属地地役权一样附着于土地之上，与土地相关联，即坚持“直接物权关系”——同一财产权的当事人之间的关系——要求。在发展过程中，衡平役权弥补了不动产契据权在强制执行上的不足，两者的差别在现代美国已不复存在。不动产契据权又分为限制性不动产契据权与衡平性不动产契据权。其中，前者等同于消极地役权[4]（§1.3， 3），后者有随着衡平役权被整合到单一简化的役权中去的趋势。也就是说，不动产契据权越来越失去其独立性，仅在个别方面保留着历史发展中形成的独特之处。虽然如此，不动产契据权的价值并未全部流失，其由当事人自由创设、内容多样的优势得到了扬弃，丰富了役权。 （三）获益权
获益权是一种赋予权利人进入他人占有的土地并取走木材、矿石、石油、天然气或其他物品，进行游玩的权利，是一种特殊形式的地役权，是一个地役权加上一个从他人土地上取走某物的权利。获益权对他人不动产所课加的“负担”总是附属的，而享有的“便益”既可以是附属的，也可以是独立的。[4]（§1.2， 3）进入他人土地谋取某种利益的获益权，是基于某种转让的使用权或占有权，是谋取利润的行为。这有别于地役权，因为地役权通常是给予他人方便的一种权利。
尽管获益权有其特殊性，但其与地役权更多体现在共同性上，因此，在创设、解释、转让和终止等方面，一般由适用于地役权的“同一规则予以调整”。[10]（P535）
五、评论与借鉴
美国法继受英国法的历史事实，使得其关于役权的理解及规定与英国法相似，甚至在很多方面是相同的。从发展趋势来看，不动产契据权以及衡平役权被统合到地役权中，加以简化；获益权在美国法上作为一种特别的地役权对待。1从美国的立法情况来看，法律史上的古老原则在现代社会逐渐丧失了其应有的价值，变得不合时宜[11]；现有的复杂的普通法，往往需要通过具体立法加以整合、简化，从而实现方便法律适用的目的。役权的改革方案在役权的变更与消灭以及救济上强化了法官的权力。虽然公权力深深地介入役权的构建与运行，但这都是以对私人间土地利用的私法制度安排为基础和前提的。
从域外立法因应社会需求的情况看，我们在面临或将来面临社会需求时应该发挥后发优势，根据现实国情，参考西方经验，解决中国问题。
罗马法法谚云：于作为不成立役权。也就是说，地役权在本质上以义务人的不作为为限。但基于实用和现实的考量，不动产契据权这一英美法历史传统的产物，在特定场合表现出要求义务人为特定行为的特色，服从现实逻辑，满足现实需求。这要求我们既立足原有框架又不自我设限，遵从现实逻辑来认识和理解，甚至改造地役权。
从地役权的发展来看，美国法上的役权源于土地权利人在土地转让后继续加以控制的需求，大陆法上的役权则源于土地权利人提高土地耕作便利的需求。这两类权利在此后漫长的发展历程中趋向一致，虽然在体系安排和功能定位上不尽一致，但在基本架构和制度构造上表现出相当的一致性。前文所述的获益权这一役权种类在大陆法上则是另一番面目，以另类的形式存在。狩猎权被认为是进入他人土地进行狩猎的权利，狩猎权的实现依赖于对私人所有土地进入的权利。[12]
从地役权的设立方式来看，美国法认可了文字明示授予、默认、必需地役权或时效取得至少四种情况。这与大陆法系国家的立法具有类似性。根据《法国民法典》第639条的规定，产生于现场的自然情况者为自然的地役权，产生于法定义务者为法定地役权，产生于所有权人之间协议者为意定地役权。除此之外，根据《法国民法典》第690—693条的规定，地役权的设立方式还有权利证书设定、取得时效及前所有权人的指定。《意大利民法典》第1031条也规定，地役权可以强制设立或者任意设立，还可以因时效取得或者由家父指定设立。设立方式的增加可以为当事人提供更多选择，而强制性设立方式则有助于降低交易成本，因而均有其价值。我国《物权法》第156条只承认地役权的合意设立，即意定地役权。这虽然从形式上有助于地役权与相邻关系的区分，但两者毕竟在本质上有别，难以互相替代，因此，仍有增加地役权设立方式之必要。
从地役权的得丧变更来看，虽然我国《物权法》第160条规定了地役权行使的原则——依诚信原则对供役地施加最小的限制，但由于过于原则而不易理解，在实践中难以操作。为弥补我国立法之不足，应参酌外国立法例，总结我国司法实践，遵循基本法理，综合考量地役权设立的目的、供役地人的权利义务、需役地人行使权利的方式，对我国《物权法》第160条的规定加以细化。例如，需役地部分转让的，在不影响地役权行使的前提下，可以对供役地承受的负担进行相应缩减。又如，在役权所造成的负担（远远）超出供役地人享有的利益时，允许供役地人进行役权重置；当然，在役权无意义时也应当允许需役地人通过抛弃得以解脱。我国《物权法》只在第168条通过规定地役权合同的解除事由对地役权的消灭作了间接规定，明显存在疏漏，还需要明确抛弃等因地役权目的不能或客体消灭产生的消灭事由。
从地役权的具体种类来看，美国法上关于农田、湿地、景观等保护而保存地役权制度对于以严格保护耕地为基本国策的中国，无疑具有重要的参考价值。[13]而且在我国，土地非农用途的收益与农业用途的收益相差较大，但又必须继续保持农地的农业或环境生态用途，法律赋予农村集体经济组织及其成员（农民）因经营农业而获得相应补偿权利的意义在于 “保护粮食安全与环境生态安全”、“增加农民收入，提高种田积极性”、“壮大农村集体经济，更好地服务‘三农’”和“缩小城乡差别”1，最终保障农民权益的实现，推动农村集体经济发展和城乡统筹改革。美国法上共同利益团体制度就因应了城市不动产大规模开发的需要，对市民的生活秩序和环境起到了积极作用。在建筑物区分所有权成为城镇住房主流的当代中国，共同利益团体制度对于规范复杂多样的小区业主之行为2，调节处于同一空间的众多业主之间的关系、建设和谐住宅小区，具有重要的借鉴意义。
从法官的作用来看，美国法在役权变更、消灭及救济上对法官权力的强化，在我国并没有什么参考价值。美国法之所以出现这一发展趋势，主要是因为依据判例法形成的地役权规则具有模糊、复杂、过时等不足，法官享有比大陆法系国家法官更大的自由裁量权。这迥异于我国的现实情况，同时我国也缺乏移植、参考美国法的土壤。
总之，美国法上的役权制度内容丰富，判例纷繁复杂，作为英美法上的一项制度，更是具有法系本身的特色，因此还有待更加深入、全面的研究。
参 考 文 献
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[责任编辑 李宏弢]
关键词：役权；地役权；不动产契据权；获益权；法律重述
作者简介：耿卓，男，法学博士，中南财经政法大学《法商研究》编辑部副编审，从事民法、农村土地法律制度研究。
中图分类号：D923.5 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）02-0100-08
一、为什么要关注《美国财产法第三次重述：役权》
役权是指土地权利人在其权利上为某一特定主体设定某种负担以约束自己及其受让人的一种权利[1]（P127），是传统民法物权中的一种重要类型。英美法称这种权利为地役权（easement）；大陆法则称之为役权（servitude）。[1]（P127）作为用益物权的一种，我国《物权法》专章规定了地役权。这是地役权首次进入我国立法，值得深入研究。我国学界对地役权的专题研究还比较薄弱，主要以大陆法系国家和地区的民法典文本以及部分经典物权法著作为基础展开研究。1虽然整个法学学界掌握的外语主要为英语，但遗憾的是英语世界中的地役权研究文献并没有得到充分重视，学界对英美法系国家的立法和理论缺乏充分关注。例如，美国财产法重述中的地役权规定就没有引起学者们的应有注意。笔者之所以以《美国财产法第三次重述：役权》（以下简称《役权重述》）为中心加以展开，除学界对此研究较为薄弱这一原因外，更是由法律重述在美国法体系中的地位决定的。美国法律重述是美国法学会把美国法律的主要分支，特别是那些仍主要依靠判例的法律部门进行明确化、系统化后出版的一种法律汇编。美国法律重述虽然非为制定法，但可以说是每一法律领域理论成果与司法实践的总结，体现了该法律领域的发展水平，因而在理论界和实务界备受重视，颇具权威性，被认为具有一定的法源地位，被部分州的法律或法院所采纳。美国法律重述主要集中在私法领域，如合同法、侵权法、财产法等10余种法律。《役权重述》是《美国财产法第三次重述》的一个组成部分，于2000年出版，相关内容在此前已重述一次。为此，笔者不揣简陋，就此进行评介，以期对相关理论和实践有所裨益。
二、美国法上役权的发展
从美国法来看，地役权（easement）1、不动产契据权（real covenant）2和衡平地役权（equitable servitude）3，作为私益限制的役权变得越来越重要。工业革命带来了铁路、航行及进入水域的权利的需求。所有人需要积极利用邻人土地开掘或方便操作设备的权利。同时，（对土地利用的）限制开始变得紧要起来，以保护居住区作为庇护人类的港湾免受工商业利用的侵扰。随着经济、社会的快速发展，甚少有用的土地变得有用了，城市和郊区的扩张不断对交通网络提出考验，互相依赖的土地所有人之间在地理上越来越接近了，几无规划的发展带来的后果越来越严重。开发商用地役权、不动产契据权和衡平地役权提升土地利用的便利度，营造出近邻化的氛围，促成邻居间的合作与纠纷解决，并增强了所有人的满意度。居住的细分化发展使所有人取得对共有部分使用的权利，限制建设和各种利用行为，要求对所有人所支付的维持费用进行评估，从而创建所有人的私人政府，执行并监督居住规划。地役权、不动产契据权用于购物中心、工业和公立公园以限制商业开发、控制建设、创设相互性权利、分担公共设施及维护方面的支出。上述土地利用与限制的复杂化现实使得这些权利在20世纪更是发挥着无比重要的作用。而20世纪出现的分区制（zoning）不仅没有也无意取代土地利用的私人化制度安排，反而更像是一种刺激人们习惯于作为土地利用管制替代措施的契据和地役权的广泛应用。[2]（P1）
面对上述权利过于复杂、模糊，难以区分，且功能上又有诸多交叉重叠实务的弊病，《役权重述》便应运而生。4《役权重述》为役权制度提供了一个容易理解的现代处理方式，从根本上简化、明晰化了这个20世纪美国法中最为复杂和陈旧的法律部门。地役权、不动产契据权和衡平役权5以及不可撤销的许可（license），在《役权重述》中则被统合到役权名下。[3]这样，《役权重述》就根除了不必要的区分、陈旧的术语和不合时宜的规范要求，以期在传统与创新的土地开发实践中对役权的利用免受强加的人为约束或恣意约束的限制。[3]同时，《役权重述》还坚持发挥法官在实现土地资源社会利益最大化过程中保护公共利益的传统作用。[4]（Introduction）由于《役权重述》侧重于财产权利用的私法安排，因此与地役权相关的公法性质的部分内容——规制土地和其他自然资源的公法原则及工具，如公共航行役权、区划、细分控制、河岸利用权、在先占用和水法的地下水权原则——并没有包含其中。[4]（§1-Introductory Note）
《役权重述》除“前言”外，共由8章组成：第1章为定义，第2章为役权的设立，第3章为役权协议的效力，第4章为役权的解释，第5章为役权利益与负担的继受，第6章为共同利益之集合体（集体役权），第7章为役权的变更与终止，第8章为役权的实施。
三、役权的基本构造：以与大陆法上的役权比较为中心
（一）内涵
在美国法上，役权是这样一个法律工具，它设定随地（或土地上利益）而动的权利或义务。[4]（Introduction， § 1.1）其中，随地而动是指权利或义务自动移转给继受的土地所有者或占用人，或者随土地上的利益而动；随地而动的权利被称为便益1，对应的土地或土地上的利益则被称为需役地（役使地）；随地而动的义务被称为负担，对应的土地或土地上的利益则被称为供役地（服役地）。一般来说，役权是指使用他人占有的不动产的非占有性2的不动产权益性质的权利。3所有附着于土地并约束未来所有权人的私人土地使用协议都定义为役权，其效力在某些领域具有一定的排他性4，并适用共同的强制执行和终止规则。 从基本内涵来看，美国法的役权与大陆法上的役权基本相似。这从一个侧面说明两大法系在具体制度安排上的相通之处，也反映出不同民族在处理相似问题时采取的相似措施。这也使得相关制度的参考借鉴成为可能。
（二）权利变动
1. 设立
从役权的设立来看，通常的设立方式有：文字明示授予、默认、必需地役权或时效取得。详而言之：（1）文字明示授予地役权仅在不动产所有人同意其不动产承受负担时产生，相当于意定地役权或任意地役权，是最常见的设立方式。5这种明示无须特别的形式。（2）当土地被进一步分割时，为小片土地利益实现之需要，法院常常根据法律承认默示设立的地役权，因而不以所有人同意为条件。[4]（§§2.11-2.14）虽然当事人往往根本就没有任何意向，但法院会以关注当事人为借口设立默示地役。根本原因在于对地役之需要是如此迫切以至于正常的人不会否认之。默示地役权具有如下特征：一是“明显的”，但不等于可视的，即使埋设在底下的管道也可以是“明显的”；二是长久、持续，而非单纯临时或意外的；三是必要、受益，在司法实践中对必要性的要求是很严格的。[5]（P176-184）（3）必需役权一般由法院判决认定。但是，在当事人明确表示反对时，不得成立必需役权。[4]（§2.15）普通法上的必需役权早在久远的13世纪就已经出现了。（4）时效役权，要构成时效取得役权，在开始使用时必须未经同意或授权；在其他情况下，也可以根据必要性认定时效役权的存在。[4]（§§2.16-2.17）
上述役权的设立方式在大陆法系国家的民事立法中几乎都可以找到。遗憾的是，我国物权法只承认第一种设立方式，即合同设立。这种单一式规定虽然彰显出对当事人自由意志的尊重，但从经济的角度看，无疑会增加当事人谈判的交易成本，因为任何役权需求的满足都必须通过合意设立，在当事人无法达成合意时更是有碍役权制度本身目的的实现。因此，我们应借鉴比较法的经验，丰富役权的设立方式，以满足实际需要。
2. 变更和终止
随着社会环境及具体条件的变化，役权的作用也可能会随之发生变化，如从有益到有害。这要求对役权进行合理的变更。除当事人协商一致进行变更和终止外，这种变更和终止的权力一般由法官专享。役权变更和终止的共同事由主要有以下情形：（1）役权可以依据设立役权的文件变更或消灭，如需役地人没有如约支付对价，只要不违反法律和公共利益即可。[4]（§7.1）（2）免除（release）。[4]（§7.3）权利人免除义务人之义务既可以是全部的也可以是部分的。在有些情况下，免除大致等同于抛弃。（3）抛弃（abandonment），是一种单方的自愿行为，证明标准更高，往往表现为全部的、绝对的。[4]（§7.4）从经济分析的角度看，在役权对供役地课加的负担难以忍受或者成本大于收益时，应允许对役权进行变更或终止。[4]（§7.11）役权重置制度就体现了这一点。《役权重述》采用了《路易斯安那州民法典》就同一问题形成的规则——在役权负担变得难以忍受或影响不动产更好利用时允许供役地所有人自行负担费用重置役权，即只要提供了同样的役权1；而且从1998年以来，实行普通法的四个州（科罗拉多州、南达科塔州、纽约州和马萨诸塞州）的法院已经接受了《役权重述》从《路易斯安那州民法典》借来的这一规则。[6]（P359-360）（4）禁反言（estoppel）。[4]（§7.6）这种意思既可以通过行为、言词明示表现出来，也可以是使相对人合理信赖并采取了相应措施的沉默和意图。（5）时效。[4]（§7.7）当事人的行为影响役权的利益或负担且在时间上符合时效法的规定时，即产生变更和终止役权利益或负担的效果。（6）征收。[4]（§7.8）此外，某些具体种类的役权在变更和终止事由上有其特别的规定，在此不一一赘述。
以上役权变更和终止的事由大都明确见于大陆法系国家相关立法。禁反言原则虽然源于英美信托法，但已呈普遍化趋势；其内容在大陆法上往往通过法官对法律、合同条款或当事人行为进行解释表现出来。第二、三、四种事由也同样需要通过法官的解释得以施行。就我国而言，在法律未作明确具体规定的现实条件下，可以考虑由最高人民法院总结各地司法实践经验作出相应的司法解释。
（三）效力
《役权重述》对役权效力的规定意在使役权法消除、摆脱陈旧的“触及并关涉”原则和“非直接限制疏远”原则所带来的混乱与约束，推动土地所有者致力于运用役权创新土地开发实践，实现其所寻找的有益目标。同时，《役权重述》也保留了法官在保护土地资源上的社会利益免受随地而动的协议侵害的传统作用。[4]（§3， Introductory Note）也就是说，《役权重述》既继承了法官在法律运作中居于主导地位的历史传统，又体现出尽力在私人利益与社会利益之间寻求平衡的精神。一般而言，役权原则上有效，除非非法、违宪或破坏公共政策。其中，破坏公共政策的情形包括但不限于以下内容：（1）役权的行使是随意、恶意或反复无常的；（2）役权不合理地课加在基本的宪法权利上；（3）役权被强加了“非直接限制疏远”原则；（4）役权被强行用于贸易或竞争的限制；（5）役权的内容是过分的。[4]（§3.1）
大陆法系国家对役权的有效性虽然有所规定，但不够系统，对实质具体内容缺乏应有的关注，往往使用“依诚实信用原则为之”之类的原则性表述，失之空泛。我国物权立法更是连原则性表述都尚付阙如。这既不利于为当事人的自由行为划定边界，也不利于法官进行妥当裁判。
四、役权的基本类型
如前所述，《役权重述》对原有的各种役权作了简化，如消除平行相对性之要求，对利益使用的限制或禁止的消除，从而消除了存在于不动产契据与衡平役权、消极役权与限制性契据之间的差别，并且还使得一个不可撤销的土地利用许可作为一项役权成为可能。这样，地役权可以分为三类：地役权、不动产契据权和获益权。1 （一）地役权
1.基本定位
地役权是一种进入和利用他人所占有土地的非占有性权利，同时使占有人负有不得妨碍由地役权授权的这种利用行为。地役权对他人不动产所课加的“负担”总是附属的（appurtenant），而享有的“便益”既可以是附属的，也可以是独立的。[4]（§1.2， 1）
地役权与许可、获益权、不动产契据权和衡平役权既有联系又有区别。对比罗马法上的“于作为不成立役权”原则，美国法的规定更为原则和彻底。当对需役地权利人课加积极作为义务时，被称为虚假地役权（spurious easements）。也就是说，它根本就不是一个地役权，其得以实行的理论依据更在于其他而非役权法本身。法院不允许私法当事人在土地上创设一种“新的利益”，而是把这种权力留诸立法者和法官本人。[5]（P125）
地役权与许可既有联系又有区别。许可只是所有权人允许他人进入该土地或在该土地上进行某种行为。这种许可，具有属人性、临时性、口头性和可撤销性等特点；如前所述，在许可不可撤销时，即被认为构成一个地役权。
2. 分类
（1）从权利人的作为方式看，地役权分为积极地役权（affirmative easements）和消极地役权（negative easements）。积极地役权就是给予权利人方便使用他人土地的权利，通行权为其典型。由于积极地役权的内容包括进入他人土地的积极行为，为维护供役地权利人的财产自由与自主，因此是属地地役权，即附着于土地之上，随地而动。消极地役权主要发生于生活居住，特别是空间逼仄的高层公寓中，一般“用来限制那些符合一切法规而且没有达到妨害程度的土地使用行为”，以期建立稳定有序的相邻关系。其作用机理主要是通过规制每个区分所有人，包括未来入住的所有人的行为，达到强化保障现有所有人生活利益及不动产投资价值。消极地役权不仅在利用居住阶段发挥作用，而且也可以基于促进和确保共同的发展计划而用于房屋建设开发。[7]
（2）当今社会最为常见的地役权为管道、电缆铺设权及公共通行权。其中，有些地役权如供私人车路之地役附属于毗邻财产；而有些地役权如为公共电缆之地役则附属于人。从具体构成看，前者为属地地役权（easement appurtenant），后者为属人地役权（easement in gross）。属地地役权正如其名称一样，附属于需役地，随地而动，因而为典型的地役权，类似于大陆法上的地役权。属人地役权则是附属于权利人，权利人是否拥有土地在所不问，因此在这一权利构造中不存在需役地，大致相当于大陆法系的人役权。判断一个地役权是属地还是属人的主要根据是当事人的意图，即根据当事人在设定地役权的合同中所明确表示的意思。因此，这种分类主要存在于文字明示设立的地役权。当事人因没有明确约定或约定不明而发生争执时，法院主要根据设立地役权时的各种具体情况作出认定。为提高不动产的利用效率、保障当事人的财产自由，法院一般会倾向于认定为属地地役权。[5]（P509）因此，与属地地役权相比，属人地役权设立数量较少。
（3）从便益之具体内容与构造来看，《役权重述》对此的规定是极为宽泛的。其中，有两种役权值得关注：其一，专门为保护自然生态、农地及历史文化遗产而成立的保存地役权（conservation easements）。这是一种由慈善组织基于保存或保育目的而设立的地役权；保育对象主要包括保持土地的自然状态、景观或开放价值，确保用于农业、森林、开放利用的土地的可获得性，包括野生动植物栖息（生长）地以及生态系统等自然资源的保护，保有或增进空气的质量和水资源的供应；保存目的则包括对财产的历史、建筑、考古或文化方面的价值的保持。[4]（§1.6）在这个方面，美国最早在东北部与西岸地区发展出类似“保存地役权”的农地保育与利用限制的发展权购买计划（purchase of development right）。这项制度在20世纪70年代兴起于纽约州，并逐渐被美国各州郡所采纳，用以避免农地与牧场的流失，以维系稳定的农业生产。为实施此计划，不少州特别是新泽西州和宾夕法尼亚州投入了大量的财政资金。[8]《役权重述》规定的保育地役权，尤其值得我国重视。这是美国在面临农田保护与利用以及农民利益维护这一难题时，理论界、立法者在这方面所作的积极探索，并在实践中取得了显著成效[9]（P425-426），对我国有一定的借鉴意义。其二，共同利益团体（common-interest communities）制度。这种共同利益的共同体一般是一块不动产开发区或街区。在这些开发区或街区中被各个体区分所有的各个单元负有役权所课加的义务，即使这些单元没有使用（闲置）或退出，也不能免除，同时享有使用或分享共同体中其他个体所有的财产；或者，支付会费或额定的费用给以公共财产或私人财产提供服务或便利的协会，或者执行其他设定在开发或毗邻财产上的役权。[4]（§6.2， 1）例如，湖滨房地产被分成20个不动产单元，其中10个在湖前，另10个在湖后。第5个仅为其他19个单元的利益而用于公共停车场和湖滨沙滩。每个单元之间达成的房产契约使其在第5个单元上各自享有不可分的1/19份利益，作为附属于其他每个单元的享受第5个单元的地役权。为使所有单元平等分担第5个单元作为公共停车场和湖滨沙滩的运营成本，可由司法判决决定。湖滨房地产就是一个具有共同利益的共同体。[4]（§6.2， 1. Illustrations 1）
（二）不动产契据权
产生不动产契据权的契据为一种对任何占有土地的人均具有拘束力的契约，只要契据中的役权利益或负担随地而动，即为不动产契据权。不动产契据权是允许允诺在一定情况下针对继受所有人强制执行的工具，反映了法律协调个人自由与有效利用土地政策的努力。[10]（P554）不动产契据权以明示、要式为必要。该权利像属地地役权一样附着于土地之上，与土地相关联，即坚持“直接物权关系”——同一财产权的当事人之间的关系——要求。在发展过程中，衡平役权弥补了不动产契据权在强制执行上的不足，两者的差别在现代美国已不复存在。不动产契据权又分为限制性不动产契据权与衡平性不动产契据权。其中，前者等同于消极地役权[4]（§1.3， 3），后者有随着衡平役权被整合到单一简化的役权中去的趋势。也就是说，不动产契据权越来越失去其独立性，仅在个别方面保留着历史发展中形成的独特之处。虽然如此，不动产契据权的价值并未全部流失，其由当事人自由创设、内容多样的优势得到了扬弃，丰富了役权。 （三）获益权
获益权是一种赋予权利人进入他人占有的土地并取走木材、矿石、石油、天然气或其他物品，进行游玩的权利，是一种特殊形式的地役权，是一个地役权加上一个从他人土地上取走某物的权利。获益权对他人不动产所课加的“负担”总是附属的，而享有的“便益”既可以是附属的，也可以是独立的。[4]（§1.2， 3）进入他人土地谋取某种利益的获益权，是基于某种转让的使用权或占有权，是谋取利润的行为。这有别于地役权，因为地役权通常是给予他人方便的一种权利。
尽管获益权有其特殊性，但其与地役权更多体现在共同性上，因此，在创设、解释、转让和终止等方面，一般由适用于地役权的“同一规则予以调整”。[10]（P535）
五、评论与借鉴
美国法继受英国法的历史事实，使得其关于役权的理解及规定与英国法相似，甚至在很多方面是相同的。从发展趋势来看，不动产契据权以及衡平役权被统合到地役权中，加以简化；获益权在美国法上作为一种特别的地役权对待。1从美国的立法情况来看，法律史上的古老原则在现代社会逐渐丧失了其应有的价值，变得不合时宜[11]；现有的复杂的普通法，往往需要通过具体立法加以整合、简化，从而实现方便法律适用的目的。役权的改革方案在役权的变更与消灭以及救济上强化了法官的权力。虽然公权力深深地介入役权的构建与运行，但这都是以对私人间土地利用的私法制度安排为基础和前提的。
从域外立法因应社会需求的情况看，我们在面临或将来面临社会需求时应该发挥后发优势，根据现实国情，参考西方经验，解决中国问题。
罗马法法谚云：于作为不成立役权。也就是说，地役权在本质上以义务人的不作为为限。但基于实用和现实的考量，不动产契据权这一英美法历史传统的产物，在特定场合表现出要求义务人为特定行为的特色，服从现实逻辑，满足现实需求。这要求我们既立足原有框架又不自我设限，遵从现实逻辑来认识和理解，甚至改造地役权。
从地役权的发展来看，美国法上的役权源于土地权利人在土地转让后继续加以控制的需求，大陆法上的役权则源于土地权利人提高土地耕作便利的需求。这两类权利在此后漫长的发展历程中趋向一致，虽然在体系安排和功能定位上不尽一致，但在基本架构和制度构造上表现出相当的一致性。前文所述的获益权这一役权种类在大陆法上则是另一番面目，以另类的形式存在。狩猎权被认为是进入他人土地进行狩猎的权利，狩猎权的实现依赖于对私人所有土地进入的权利。[12]
从地役权的设立方式来看，美国法认可了文字明示授予、默认、必需地役权或时效取得至少四种情况。这与大陆法系国家的立法具有类似性。根据《法国民法典》第639条的规定，产生于现场的自然情况者为自然的地役权，产生于法定义务者为法定地役权，产生于所有权人之间协议者为意定地役权。除此之外，根据《法国民法典》第690—693条的规定，地役权的设立方式还有权利证书设定、取得时效及前所有权人的指定。《意大利民法典》第1031条也规定，地役权可以强制设立或者任意设立，还可以因时效取得或者由家父指定设立。设立方式的增加可以为当事人提供更多选择，而强制性设立方式则有助于降低交易成本，因而均有其价值。我国《物权法》第156条只承认地役权的合意设立，即意定地役权。这虽然从形式上有助于地役权与相邻关系的区分，但两者毕竟在本质上有别，难以互相替代，因此，仍有增加地役权设立方式之必要。
从地役权的得丧变更来看，虽然我国《物权法》第160条规定了地役权行使的原则——依诚信原则对供役地施加最小的限制，但由于过于原则而不易理解，在实践中难以操作。为弥补我国立法之不足，应参酌外国立法例，总结我国司法实践，遵循基本法理，综合考量地役权设立的目的、供役地人的权利义务、需役地人行使权利的方式，对我国《物权法》第160条的规定加以细化。例如，需役地部分转让的，在不影响地役权行使的前提下，可以对供役地承受的负担进行相应缩减。又如，在役权所造成的负担（远远）超出供役地人享有的利益时，允许供役地人进行役权重置；当然，在役权无意义时也应当允许需役地人通过抛弃得以解脱。我国《物权法》只在第168条通过规定地役权合同的解除事由对地役权的消灭作了间接规定，明显存在疏漏，还需要明确抛弃等因地役权目的不能或客体消灭产生的消灭事由。
从地役权的具体种类来看，美国法上关于农田、湿地、景观等保护而保存地役权制度对于以严格保护耕地为基本国策的中国，无疑具有重要的参考价值。[13]而且在我国，土地非农用途的收益与农业用途的收益相差较大，但又必须继续保持农地的农业或环境生态用途，法律赋予农村集体经济组织及其成员（农民）因经营农业而获得相应补偿权利的意义在于 “保护粮食安全与环境生态安全”、“增加农民收入，提高种田积极性”、“壮大农村集体经济，更好地服务‘三农’”和“缩小城乡差别”1，最终保障农民权益的实现，推动农村集体经济发展和城乡统筹改革。美国法上共同利益团体制度就因应了城市不动产大规模开发的需要，对市民的生活秩序和环境起到了积极作用。在建筑物区分所有权成为城镇住房主流的当代中国，共同利益团体制度对于规范复杂多样的小区业主之行为2，调节处于同一空间的众多业主之间的关系、建设和谐住宅小区，具有重要的借鉴意义。
从法官的作用来看，美国法在役权变更、消灭及救济上对法官权力的强化，在我国并没有什么参考价值。美国法之所以出现这一发展趋势，主要是因为依据判例法形成的地役权规则具有模糊、复杂、过时等不足，法官享有比大陆法系国家法官更大的自由裁量权。这迥异于我国的现实情况，同时我国也缺乏移植、参考美国法的土壤。
总之，美国法上的役权制度内容丰富，判例纷繁复杂，作为英美法上的一项制度，更是具有法系本身的特色，因此还有待更加深入、全面的研究。
参 考 文 献
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[责任编辑 李宏弢]