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摘 要：长期的司法实践中，劳动合同的终结是以“达到法定退休年龄”还是以“享受养老保险待遇”为依据，一直是一个没有统一标准的难题。笔者经研究司法判例和相关理论发现，这两个规则并非非此即彼、相互冲突、无法共存的关系。作为退休的两个要件，“享受养老保险待遇”是根本和实质，满足此要件者，自然退出劳动合同关系；“达到法定退休年龄”是前提和形式（提前退休除外），基于当下现实社会实质要件的难以满足特性，亦可附条件的依据形式要件终止劳动合同关系。二者共同作为劳动合同终止之执行标准。
关键词：劳动合同终止；退休年龄；养老保险
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）26-0148-03
作者简介：李祥华，男，汉族，民商法硕士研究生，江苏省镇江市润州区人民法院审判员。
一、劳动合同终止的法律性质
我国劳动合同关系的终结有两种方式，一是终止，二是解除。我国《劳动合同法》第四十四条列举了劳动合同关系终止的六大情形：1、劳动合同期满的；2、劳动者开始享受基本养老保险待遇；3、劳动者死亡或者被人民法院宣告死亡或宣告失踪的；4、用人单位被依法宣告破产的；5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提起解散的；6、法律、行政法规规定的其他情形。《劳动合同法实施条例》（以下简称<条例>）第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。上述任一情形一旦成就，双方劳动关系是否即告终止，法律没有明确表述，但笔者认为依我国劳动合同法相关理论以及整个劳动法律法规规定而言，劳动合同的终止未附加任何前置程序，即使法律规定的用人单位转移社保、办理退休手续的义务，也是劳动合同关系终止后的后续义务。因此法律规定的条件一旦成就，双方劳动合同关系自动终结，劳动合同双方均可依此规定，退出劳动合同关系。至于达到劳动合同关系终止条件后，劳资双方均未行使退出权，一方继续提供劳动，另一方也未提出异议的，双方之间的法律关系则视劳资双方的资格条件以及实质用工关系而定。
劳动合同的解除与终止非为同一概念，劳动合同的解除是指在劳动合同生效后尚未全部履行前，当事人一方或双方依法提前解除劳动关系的法律行为。[1]劳动合同的终止是指劳动合同的自然终结。劳动合同的解除是以一方或双方提出解除之意向为前提，经法律准绳之衡量，划分双方权利义务之分配，而后对双方劳动关系契约予以解除。劳动关系的解除因双方负有的通知义务和附条件协商，对于处于劣势地位的劳动者而言，更能保障其权利以及寻求司法保障的机会，而劳动关系的终止基于法定条件的成就，比如《条例》规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，这个规定就意味着在劳动者达到退休年龄时，用人单位可直接终止劳动关系，且没有违法是由，无需支付经济补偿。但是在该退休劳动者未缴纳社会保险或缴纳期限未满，而不能享受养老保险待遇的情况下，作为社会责任一方主体的企业，如果有权依该条规定直接终结劳动关系，将可能致劳动者于老无所养之境地。
二、《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》的内在冲突
由于劳动合同关系终止的即时性以及劳动合同关系终结对劳资双方利益的巨大影响性，劳动合同关系终止的节点确定就显得尤为重要。我国《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，而《条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。然而，这两条确定的时间节点并不必然相同。作为审判劳动关系案件的两条重要法律依据，如何予以正确适用对劳动者权利保护影响甚大。如以《劳动合同法》规定为准绳，则劳动合同终止的时间节点定位于劳动者开始享受养老保险待遇之时。根据我国社会保险法规，享受养老保险需满足两个条件，一是达到法定退休年龄（提前退休不予考虑），二是社保缴费年限满十五年。但实践中，达到退休年龄但是未交社保或社保缴纳未满十五年的情况普遍存在，如严格遵照该规定，则用人单位特别是生产型企业无法依法终止与大部分达到退休年龄、劳动能力退化员工的劳动合同关系。用人单位将不可避免的为上游企业买单，承担过重的社会责任。如以《条例》规定为依据，则达到退休年龄的员工与用人单位再无劳动合同关系，即使用人单位继续使用该员工，双方之间存在的也仅是劳务用工关系，用人单位则免去诸多法定义务，对于尚未享受养老保险的员工而言，其合法利益难以得到有效保障。这与《劳动合同法》及其《条例》的立法原意不符。
由此看来，无论依哪种规定作为劳动合同关系终止的确定时间节点，都存在一定的不合理性，都将对另一方合法利益造成损害。
三、笔者的意见倾向
笔者认为，《劳动合同法》与《条例》并没有本质上的冲突，《条例》的颁布是对《劳动合同法》的补充，为了增加《劳动合同法》可执行性。现实社会上大量存在着用人单位不为劳动者办理社会保险的情况，特别是偏远地区和中小生产型企业。如果用人单位在此情况下必须长期保持与该类员工的劳动合同关系，对用人单位而言不具有公平性和可执行性。[2]笔者认为《劳动合同法》和《条例》的规定可并行不悖，劳动关系既可以终止于享受养老保险待遇时，也可以终止于达到法定退休年龄时。具体阐述如下：
（一）对于达到法定退休年龄并且办理了退休手续，享受基本养老保险待遇的劳动者，双方劳动合同关系自然终结。如该人员在享受基本养老保险的同时仍在原单位工作或者被其他单位聘请，其与用工单位之间存在的关系性质为劳务用工关系。根据2010年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享有基本养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应该按劳务关系处理”。从法理而言，已享受基本养老保险待遇或领取退休金的“劳动者”已经丧失了法律意义上作为劳动者的主体资格，而无法与用人单位建立劳动合同法律关系，产生的纠纷也无法适用相关劳动法律法规调整。 （二）对于达到退休年龄，依法具有享受基本养老保险待遇资格，但未办理退休手续，未开始享受养老保险待遇的劳动者，其与用人单位的关系视其未能享受养老保险待遇的原因而定。在此前提下存在两种情况：一是，劳动者自己要求不办理退休手续，仍在原单位工作。此种情况下，应认定为用人单位与劳动者之间的劳动合同关系自劳动者达到法定退休年龄而终止，此后双方形成的为劳务用工关系。二是，因单位原因未能及时为劳动者办理退休手续，劳动者在达到法定退休年龄后，继续在原单位工作。此种情况下，可视为是双方劳动关系的延续，双方在此期间发生的纠纷适用劳动法律法规的调整。笔者认为，《劳动合同法》及《条例》关于劳动合同终止的规定属于任意性规范，而不是强制性规范。在达到法定退休年龄或者享受养老保险待遇时，劳资双方均享有依此终止双方劳动合同关系的权利，也负有在对方提出终止劳动合同关系，自身应配合履行的义务。如劳动者已达到办理退休手续的条件，但其自身主动放弃享受养老保险待遇，继续工作，在认定双方关系时，不能将劳动者放弃自身权利所导致的不良后果转移到企业之上，让企业继续保障劳动者提供劳务期间享受与其他劳动者同等的福利待遇。如因单位原因，故意延迟、阻碍劳动者的正常退休，在达到法定退休年龄期限后的工作期间出现纠纷，出于保护处于弱势地位的劳动者考虑，理应认定为用人单位主动承担保证劳动者享受正常《劳动法》意义上劳动者合法权利之责任，将双方关系认定为劳动合同关系。
（三）劳动者达到法定退休年龄，但是因用人单位未为劳动者办理社保或社保年限未足，而不能享受养老保险待遇或不能领取养老金。此种前提下，亦可分为两种情况。
1.劳动者继续在原单位工作。在此期间，劳资双方的关系为劳动合同关系之延续，并不因劳动者达到法定退休年龄，双方劳动合同关系自然终止。盖因为，劳动法律法规之立法目的在于衡平劳资双方之权利义务关系，着重保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，如将法定退休年龄作为劳动合同关系终止的确定节点，将置劳动者权利于难以保护之困境，所以如前文所言《条例》的规定是对《劳动合同法》之补充，《劳动合同法》所规定的“享受养老保险待遇”才是劳动者退出劳动合同关系之本质要件。但是这并不意味着《条例》的规定没有意义，在劳动者达到法定退休年龄时，劳资双方均可依此要求终止劳动合同关系。用人单位只要履行其应尽义务，为劳动者缴纳或补缴应缴社保，用人单位可以终止双方劳动合同关系，而不需满足“享受基本养老保险待遇”的条件，为上游单位买单。劳动者也可在达到退休年龄时，提出终止双方劳动合同关系，要求用人单位补缴社保。“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，《条例》的规定也促使劳动者在解除与上个企业劳动合同关系时积极维权。
2.达到法定退休年龄后，劳动者初次到用人单位工作。有学者认为，此种情况下应根据劳动法有关成立劳动法律关系的规定，否定其劳动法律关系主体资格。但鉴于这类人员人具有劳动行为能力，所以，仍应当与用人单位签订合同，但这种合同应当视为只是以获得一定报酬为目的的劳务合同或雇佣合同，受民事合同法调整。[3]笔者同意此种情况劳资双方的关系应为劳务合同关系，但是却不认为此时的劳动者因丧失劳动法律关系主体资格而不能与用人单位签订劳动合同。劳动法律关系主体资格之丧失，应始于劳动者享受养老保险待遇之时。故此种情况之所以认定劳资双方之间为劳务合同关系，是因为依照我国法律规定，劳动者在达到法定退休年龄之时本应享有养老保险待遇，如未享有，责任在于劳动者原来工作单位和劳动者怠于行使权利。后续企业之所以雇佣老年人，一方面是因为其具有丰富经验，另一方面是老年人本应享受社会保障福利，其只需支付相应劳动报酬即可享有其劳动成果。如要求企业对该类人员承担法律意义上“劳动者”责任，无疑是将上游企业和劳动者自身过错导致的不良后果加诸与后续企业之上，也将对老年人再次参加工作带来不利影响。
实践中，对于雇佣达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇劳动者也有例外情形，最高院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》明确表示：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工人员，在工作时间内伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。此种情况是针对于农民工的特殊规定，不过该规定虽然赋予农民工适用《工伤保险条例》进行工伤认定的权利，但并不能以此反推出用人单位与达到法定退休年龄的农民工之间是劳动合同关系。另外，广东省高院和广东省劳动争议仲裁委联合下发的《关于使用劳动争议调解仲裁法，劳动合同法若干问题的指导意见》第17条规定“用人单位招用已达法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理”。[4]笔者认为，如上文所述这种认定有过分加重用人单位责任之嫌，其司法效果是否有利于劳动者权利保护和社会发展尚值得商榷。
四、结语
“达到法定退休年龄”与“享受基本养老保险待遇”并非冲突的两个准则，《条例》的规定也并非不当的扩大《劳动合同法》规定的外延。此种看似矛盾情况的出现，主要是因为《劳动合同法》第四十四条的规定是总纲、是实质，但是理想化的条文并不能完全适用于司法实践。因此《条例》第二十一条为劳动合同关系的终止提供了一个可选择、可执行的方法，也因此“达到法定退休年龄”并不会必然导致劳动合同关系的终结。二者共同组成判断劳资双方法律关系的双重体系。
[ 参 考 文 献 ]
[1]陈芳.德国劳动合同终止制度与我国劳动合同解除制度之比较[J].法学，1998.4.
[2]王国社，谢晖.已达法定退休年龄劳动关系是否自动终止[J].中国劳动，2010.01.
[3]藤威，陈艾健.已达法定退休年龄继续工作之性质[J].人民司法，2010.05.
[4]薛叶，徐丽.已达法定退休年龄情形下“劳动”关系浅析[J].法制与经济，2012.11.
关键词：劳动合同终止；退休年龄；养老保险
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）26-0148-03
作者简介：李祥华，男，汉族，民商法硕士研究生，江苏省镇江市润州区人民法院审判员。
一、劳动合同终止的法律性质
我国劳动合同关系的终结有两种方式，一是终止，二是解除。我国《劳动合同法》第四十四条列举了劳动合同关系终止的六大情形：1、劳动合同期满的；2、劳动者开始享受基本养老保险待遇；3、劳动者死亡或者被人民法院宣告死亡或宣告失踪的；4、用人单位被依法宣告破产的；5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提起解散的；6、法律、行政法规规定的其他情形。《劳动合同法实施条例》（以下简称<条例>）第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。上述任一情形一旦成就，双方劳动关系是否即告终止，法律没有明确表述，但笔者认为依我国劳动合同法相关理论以及整个劳动法律法规规定而言，劳动合同的终止未附加任何前置程序，即使法律规定的用人单位转移社保、办理退休手续的义务，也是劳动合同关系终止后的后续义务。因此法律规定的条件一旦成就，双方劳动合同关系自动终结，劳动合同双方均可依此规定，退出劳动合同关系。至于达到劳动合同关系终止条件后，劳资双方均未行使退出权，一方继续提供劳动，另一方也未提出异议的，双方之间的法律关系则视劳资双方的资格条件以及实质用工关系而定。
劳动合同的解除与终止非为同一概念，劳动合同的解除是指在劳动合同生效后尚未全部履行前，当事人一方或双方依法提前解除劳动关系的法律行为。[1]劳动合同的终止是指劳动合同的自然终结。劳动合同的解除是以一方或双方提出解除之意向为前提，经法律准绳之衡量，划分双方权利义务之分配，而后对双方劳动关系契约予以解除。劳动关系的解除因双方负有的通知义务和附条件协商，对于处于劣势地位的劳动者而言，更能保障其权利以及寻求司法保障的机会，而劳动关系的终止基于法定条件的成就，比如《条例》规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，这个规定就意味着在劳动者达到退休年龄时，用人单位可直接终止劳动关系，且没有违法是由，无需支付经济补偿。但是在该退休劳动者未缴纳社会保险或缴纳期限未满，而不能享受养老保险待遇的情况下，作为社会责任一方主体的企业，如果有权依该条规定直接终结劳动关系，将可能致劳动者于老无所养之境地。
二、《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》的内在冲突
由于劳动合同关系终止的即时性以及劳动合同关系终结对劳资双方利益的巨大影响性，劳动合同关系终止的节点确定就显得尤为重要。我国《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，而《条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。然而，这两条确定的时间节点并不必然相同。作为审判劳动关系案件的两条重要法律依据，如何予以正确适用对劳动者权利保护影响甚大。如以《劳动合同法》规定为准绳，则劳动合同终止的时间节点定位于劳动者开始享受养老保险待遇之时。根据我国社会保险法规，享受养老保险需满足两个条件，一是达到法定退休年龄（提前退休不予考虑），二是社保缴费年限满十五年。但实践中，达到退休年龄但是未交社保或社保缴纳未满十五年的情况普遍存在，如严格遵照该规定，则用人单位特别是生产型企业无法依法终止与大部分达到退休年龄、劳动能力退化员工的劳动合同关系。用人单位将不可避免的为上游企业买单，承担过重的社会责任。如以《条例》规定为依据，则达到退休年龄的员工与用人单位再无劳动合同关系，即使用人单位继续使用该员工，双方之间存在的也仅是劳务用工关系，用人单位则免去诸多法定义务，对于尚未享受养老保险的员工而言，其合法利益难以得到有效保障。这与《劳动合同法》及其《条例》的立法原意不符。
由此看来，无论依哪种规定作为劳动合同关系终止的确定时间节点，都存在一定的不合理性，都将对另一方合法利益造成损害。
三、笔者的意见倾向
笔者认为，《劳动合同法》与《条例》并没有本质上的冲突，《条例》的颁布是对《劳动合同法》的补充，为了增加《劳动合同法》可执行性。现实社会上大量存在着用人单位不为劳动者办理社会保险的情况，特别是偏远地区和中小生产型企业。如果用人单位在此情况下必须长期保持与该类员工的劳动合同关系，对用人单位而言不具有公平性和可执行性。[2]笔者认为《劳动合同法》和《条例》的规定可并行不悖，劳动关系既可以终止于享受养老保险待遇时，也可以终止于达到法定退休年龄时。具体阐述如下：
（一）对于达到法定退休年龄并且办理了退休手续，享受基本养老保险待遇的劳动者，双方劳动合同关系自然终结。如该人员在享受基本养老保险的同时仍在原单位工作或者被其他单位聘请，其与用工单位之间存在的关系性质为劳务用工关系。根据2010年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享有基本养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应该按劳务关系处理”。从法理而言，已享受基本养老保险待遇或领取退休金的“劳动者”已经丧失了法律意义上作为劳动者的主体资格，而无法与用人单位建立劳动合同法律关系，产生的纠纷也无法适用相关劳动法律法规调整。 （二）对于达到退休年龄，依法具有享受基本养老保险待遇资格，但未办理退休手续，未开始享受养老保险待遇的劳动者，其与用人单位的关系视其未能享受养老保险待遇的原因而定。在此前提下存在两种情况：一是，劳动者自己要求不办理退休手续，仍在原单位工作。此种情况下，应认定为用人单位与劳动者之间的劳动合同关系自劳动者达到法定退休年龄而终止，此后双方形成的为劳务用工关系。二是，因单位原因未能及时为劳动者办理退休手续，劳动者在达到法定退休年龄后，继续在原单位工作。此种情况下，可视为是双方劳动关系的延续，双方在此期间发生的纠纷适用劳动法律法规的调整。笔者认为，《劳动合同法》及《条例》关于劳动合同终止的规定属于任意性规范，而不是强制性规范。在达到法定退休年龄或者享受养老保险待遇时，劳资双方均享有依此终止双方劳动合同关系的权利，也负有在对方提出终止劳动合同关系，自身应配合履行的义务。如劳动者已达到办理退休手续的条件，但其自身主动放弃享受养老保险待遇，继续工作，在认定双方关系时，不能将劳动者放弃自身权利所导致的不良后果转移到企业之上，让企业继续保障劳动者提供劳务期间享受与其他劳动者同等的福利待遇。如因单位原因，故意延迟、阻碍劳动者的正常退休，在达到法定退休年龄期限后的工作期间出现纠纷，出于保护处于弱势地位的劳动者考虑，理应认定为用人单位主动承担保证劳动者享受正常《劳动法》意义上劳动者合法权利之责任，将双方关系认定为劳动合同关系。
（三）劳动者达到法定退休年龄，但是因用人单位未为劳动者办理社保或社保年限未足，而不能享受养老保险待遇或不能领取养老金。此种前提下，亦可分为两种情况。
1.劳动者继续在原单位工作。在此期间，劳资双方的关系为劳动合同关系之延续，并不因劳动者达到法定退休年龄，双方劳动合同关系自然终止。盖因为，劳动法律法规之立法目的在于衡平劳资双方之权利义务关系，着重保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，如将法定退休年龄作为劳动合同关系终止的确定节点，将置劳动者权利于难以保护之困境，所以如前文所言《条例》的规定是对《劳动合同法》之补充，《劳动合同法》所规定的“享受养老保险待遇”才是劳动者退出劳动合同关系之本质要件。但是这并不意味着《条例》的规定没有意义，在劳动者达到法定退休年龄时，劳资双方均可依此要求终止劳动合同关系。用人单位只要履行其应尽义务，为劳动者缴纳或补缴应缴社保，用人单位可以终止双方劳动合同关系，而不需满足“享受基本养老保险待遇”的条件，为上游单位买单。劳动者也可在达到退休年龄时，提出终止双方劳动合同关系，要求用人单位补缴社保。“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，《条例》的规定也促使劳动者在解除与上个企业劳动合同关系时积极维权。
2.达到法定退休年龄后，劳动者初次到用人单位工作。有学者认为，此种情况下应根据劳动法有关成立劳动法律关系的规定，否定其劳动法律关系主体资格。但鉴于这类人员人具有劳动行为能力，所以，仍应当与用人单位签订合同，但这种合同应当视为只是以获得一定报酬为目的的劳务合同或雇佣合同，受民事合同法调整。[3]笔者同意此种情况劳资双方的关系应为劳务合同关系，但是却不认为此时的劳动者因丧失劳动法律关系主体资格而不能与用人单位签订劳动合同。劳动法律关系主体资格之丧失，应始于劳动者享受养老保险待遇之时。故此种情况之所以认定劳资双方之间为劳务合同关系，是因为依照我国法律规定，劳动者在达到法定退休年龄之时本应享有养老保险待遇，如未享有，责任在于劳动者原来工作单位和劳动者怠于行使权利。后续企业之所以雇佣老年人，一方面是因为其具有丰富经验，另一方面是老年人本应享受社会保障福利，其只需支付相应劳动报酬即可享有其劳动成果。如要求企业对该类人员承担法律意义上“劳动者”责任，无疑是将上游企业和劳动者自身过错导致的不良后果加诸与后续企业之上，也将对老年人再次参加工作带来不利影响。
实践中，对于雇佣达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇劳动者也有例外情形，最高院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》明确表示：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工人员，在工作时间内伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。此种情况是针对于农民工的特殊规定，不过该规定虽然赋予农民工适用《工伤保险条例》进行工伤认定的权利，但并不能以此反推出用人单位与达到法定退休年龄的农民工之间是劳动合同关系。另外，广东省高院和广东省劳动争议仲裁委联合下发的《关于使用劳动争议调解仲裁法，劳动合同法若干问题的指导意见》第17条规定“用人单位招用已达法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理”。[4]笔者认为，如上文所述这种认定有过分加重用人单位责任之嫌，其司法效果是否有利于劳动者权利保护和社会发展尚值得商榷。
四、结语
“达到法定退休年龄”与“享受基本养老保险待遇”并非冲突的两个准则，《条例》的规定也并非不当的扩大《劳动合同法》规定的外延。此种看似矛盾情况的出现，主要是因为《劳动合同法》第四十四条的规定是总纲、是实质，但是理想化的条文并不能完全适用于司法实践。因此《条例》第二十一条为劳动合同关系的终止提供了一个可选择、可执行的方法，也因此“达到法定退休年龄”并不会必然导致劳动合同关系的终结。二者共同组成判断劳资双方法律关系的双重体系。
[ 参 考 文 献 ]
[1]陈芳.德国劳动合同终止制度与我国劳动合同解除制度之比较[J].法学，1998.4.
[2]王国社，谢晖.已达法定退休年龄劳动关系是否自动终止[J].中国劳动，2010.01.
[3]藤威，陈艾健.已达法定退休年龄继续工作之性质[J].人民司法，2010.05.
[4]薛叶，徐丽.已达法定退休年龄情形下“劳动”关系浅析[J].法制与经济，2012.11.