论文部分内容阅读
内容摘要：针对我国目前反商业贿赂活动中民众的“无讼”心理态度，实行公益私人诉讼制度可谓一种新的选择。其法理基础在于商业贿赂犯罪侵犯法益的复杂性，即主要侵害了公平的市场竞争秩序，同时也侵害了其他竞争者和消费者的利益。在此基础上，对商业贿赂犯罪中公益私人诉讼制度应结合实际具体设计，以期对推动当前反商业贿赂活动有所裨益。
关键词：商业贿赂 法益 制度设计
近日，中央治理商业贿赂小组印发了《关于深入推进治理商业贿赂专项工作的意见》，标志着我国反商业贿赂正式进入攻坚阶段。然而仔细观察，不难发现，与中央反商业贿赂坚强决心相比，民众似乎对商业贿赂具有较强的公众认同感。[1]从目前已经处治的商业贿赂犯罪案件来看，几乎都是检察机关主动出击的结果，而民众大多对商业贿赂持“无讼”的心理态度。这使得大量的商业贿赂行为未能进入司法视野，严重妨害了对商业贿赂犯罪的整体治理。事实上，针对商业贿赂犯罪这种侵害社会公益的犯罪，很多西方国家都提倡实行公益私人诉讼制度，[2]以动员公民个人和社会组织的力量来反商业贿赂。其中最具代表性的就是美国政府在1863年所颁布的《虚假索取法》。该法是规制与政府交易中商业贿赂行为的重要法律，它规定私人可以向犯有虚假索取行为的人提起民事诉讼，而代表国家的司法部可以决定是否加入该诉讼。不论是否有司法部的加入，一旦法庭判定国家胜诉，提起诉讼的公益私人诉讼人就可以得到国家所得到的赔偿数额的15％～30％。事实证明，这种公益私人诉讼制度极大的鼓励知情者的诉讼热情，达到了良好的违法预防效果，并形成了公共机构与私人合作的有效诉讼机制，成为各国效仿的典范。[3]
本文所要关注和研究的正是这一制度在我国当前反商业贿赂活动中的实现，并提出了商业贿赂犯罪中的公益私人诉讼制度的具体措施，以期对推动我国反商业贿赂活动有所裨益。
一、商业贿赂犯罪中公益私人诉讼制度的概念与特征
商业贿赂犯罪中的公益私人诉讼制度是指因商业贿赂行为而使公平的市场竞争秩序和其他经营者的利益以及消费者的利益遭受侵害或有侵害之虞时，法律允许相关利益人为维护市场竞争秩序而向法院提起诉讼的制度。它具有以下特征：
（一）它主要是为了维护社会公共利益，即为了维护公平的市场竞争秩序
在普通的民事、行政诉讼中，作为原告的公民、法人或其他组织认为自身的合法利益受到直接侵害时，可以要求法院行使审判权，制止他人的侵害行为，恢复自身权益，是为“私利”而诉。但对来源于《竞争法》规定的商业贿赂犯罪而言，则主要是为了保护公平的市场竞争秩序这种“公益”而诉。“对市场进行规制的法律手段主要是以国家干预私权的形式出现的，其初衷并不关心受到公权干预的主体在此过程中的最终结局是受益或是受损，而是为了市场交易场所的井然有序—自由、公平、有序竞争。”[4]的确，良好的竞争秩序是商业竞争形成良性循环的前提条件，因而现在大多数国家的竞争法都规定公平的市场竞争秩序是竞争法首要保护的法益。这就决定了在商业贿赂犯罪中，其首要保护的是公平的市场竞争秩序，凡是对市场竞争秩序具有维护义务的市场主体都可能参与到诉讼中来，即使是利益没有受损的其他竞争者和社会组织。
（二）原告范围的广泛性
在一般的民事、行政诉讼中，原告必须是和案件有直接利害关系的人。但在商业贿赂犯罪场中，由于公平的市场竞争秩序是法律首要保护的，因而只要是危害竞争秩序的贿赂行为，任何组织和个人都有权对其进行起诉，既可以是贿赂行为直接侵犯的其他竞争者和其他消费者，也可以是利益没有受损的其他竞争者，还可以是法律规定的维护竞争秩序的社会组织。可见，相对于其他诉讼类型而言，商业贿赂犯罪中的公益诉讼人的范围更为广泛，不以利益直接受损为必要。
（三）原告地位的限制性
很多人认为公益诉讼是指同被诉行为无法律上的利害关系的公民、法人或其他组织，以与自己在法律上的利益无关的资格提起的，直接以维护公共利益为目的的一种诉讼制度。这样，公益诉讼中的原告可以是无任何限制的人，只要存在侵害公共利益的行为，都允许进行公益诉讼。而笔者认为，对于公益诉讼而言，不能无限制的放宽诉讼资格，否则会因为滥诉而影响司法的严肃性和导致司法资源的浪费。在商业贿赂犯罪中，只有对竞争秩序有维护义务的市场主体和因贿赂行为而利益受损的人才有诉讼资格，主要包括其他竞争者、法律规定的维护市场竞争秩序的社会组织和因贿赂行为而受损的广大消费者。
二、商业贿赂犯罪中公益私人诉讼制度的法理基础
笔者认为，商业贿赂犯罪中公益私人诉讼制度的法理基础在于其侵害法益的复杂性，即主要侵害了公平的市场竞争秩序这种社会法益，同时也侵害了其他竞争者、消费者的个人法益。被害法益的复杂性不仅决定了立法上的差异，而且决定了司法制度的具体实施，尤其是法益保护如何实现问题，由此产生了公益私人诉讼制度。
我国《竞争法》认为禁止商业贿赂旨在保护公平的市场竞争秩序，这是没有争议的。但其他竞争者的合法权益和消费者的合法权益也是反商业贿赂的应有之意。因为商业行贿行为“利己难免损人”，必然会剥夺其他竞争者的竞争机会，同时行贿行为使得产品或者服务的成本增加，最终导致商品价格上涨而损害消费者的合法权益。这与当今大多数国家竞争法的保护法益的三元结构是相吻合的，即保护（1）消费者利益；（2）竞争者利益；（3）竞争秩序。因为从历史渊源来看，竞争法起源于民法中的特别侵权法，必然注重对私权的保护。随着市场经济的发展，自由竞争的消极破坏作用日益暴露，加强对竞争秩序这种社会法益的保护以维持经济的持续发展便成为大多数国家的通行做法，因此，竞争秩序也成为竞争法法益目标的一部分。[5]如德国《反不正当竞争法》的规定，禁止商业贿赂首先旨在保护其他诚实竞争者的合法权益，使行贿者不能获得优于其他诚实竞争者的竞争利益；其次，还间接保护公众利益，避免因商业贿赂行为猖獗而使伪劣商品泛滥和因贿赂而导致的商品价格上涨；最后，还保护公平、正当的竞争机制发挥作用。[6]与此同时，美国反不正当竞争法近年来也将商业贿赂的法益目标定位于：（1）保护竞争者；（2）保护消费者；（3）在维系竞争方面保护公共利益。[7]
然而，不同国家对商业贿赂犯罪保护法益的排序并不相同，由此导致了立法模式和司法制度上的差异。因为从法益分类的角度讲，市场竞争秩序是社会法益，而其他竞争者的合法权益和消费者的合法权益是个人法益。各国立法根据法益排序位阶的不同存在两种不同的立法模式：第一种是以保护个人法益为主而以保护社会法益为辅，如德国的《反不正当竞争法》中的规定；第二种是以社会法益为主而以保护个人法益为辅，如我国刑法关于商业贿赂犯罪的规定。法益的排序并不单是法益罗列上的随机，而是和各国的法律制度紧密相联，并决定了法益保护如何实现以及能否实现的问题，是立法者价值取向的体现。
在采用前一种立法模式的国家中，反不正当竞争法被认为是特别侵权法，因而属于私法的范畴。制止不正当竞争，旨在保护诚实竞争者的合法权益。因此，这一任务也主要由竞争者自己来承担，[8]法律规定对商业贿赂等不正当竞争行为赋予私人诉讼权利。其优点在于通过竞争对手之间的相互监督和经济界的自律来实现对法益的保护。一方面，法律赋予受不正当竞争行为直接损害的经营者以诉权，并通过多种途径鼓励其同不正当竞争行为作斗争，以实现自己的合法权益。另一方面，法律同时也赋予特定的经济团体和组织以及消费者协会以诉权，以便调动社会力量监督和制止不正当竞争。实践证明，这种私人诉讼制度对保护诚实经营者的合法权益，确保公平竞争机制的正常运行，起到了良好的作用。[9]它能极大的调动民众积极参与到司法中来，在维护自己合法权益的同时更好的维护国家的经济秩序。而在采用后一种立法模式的国家中，如我国，《反不正当竞争法》从一开始就是作为经济法的一个主要部门来设计的，是为补充市场自身调节不足而出现的，更多的带有公法性质。禁止商业贿赂的保护法益首先是公平的市场竞争秩序，对法益的维护也必须由国家机关来承担，不可能实行自诉制度。这种司法制度的反射效果就是民众往往认为治理商业贿赂应该是国家机关的职责而非民众的义务，因此很难自觉地加入到诉讼中来。这就更要求我们在商业贿赂犯罪中提倡公益私人诉讼制度，鼓励相关的社会组织和公民对危害公平市场竞争秩序的贿赂行为进行诉讼，以弥补单纯依靠国家力量来应对商业贿赂犯罪的不足。
三、商业贿赂犯罪中公益私人诉讼制度的具体设计
笔者在参考各国公益私人诉讼制度的情况下，对商业贿赂犯罪中公益私人诉讼制度的具体设计提出以下建议：
（一）实施多元化的诉讼启动模式
一般认为，“不告不理”是各国民事、行政诉讼的一个基本原则，诉讼程序的启动一般由原告引起，法院不主动启动诉讼程序。而在公益诉讼中，从原告提起诉讼的资格角度，可以将其启动方式可分为一元和多元的两种形式。所谓“一元式的启动模式”，也叫国家诉讼，是指只有国家才有权提起公益诉讼。国家进行诉讼时，只能由特定的国家机关代表，一般是由检察机关。而“多元式的启动模式”，是指法律规定两个或两个以上的主体可以分别单独提起公益诉讼，即除国家公诉外，其他一些主体也可以提起公益诉讼，如社会组织和公民个人等。
商业贿赂犯罪中公益私人诉讼采取何种启动方式，直接关系到起诉权的分配和诉讼渠道的宽窄，进而影响到被破坏的公平市场竞争秩序能否及时恢复。如果采用一元式的诉讼模式，意味着只赋予国家检察机关诉权，这虽然有利于维护国家司法的严肃性，但诉权过分集中会因检察机关的人力、物力、财力的局限，对大量的商业贿赂案件力不从心，无法满足治理商业贿赂的社会需求。而多元式的诉讼模式，则可以在检察机关之外，赋予社会团体和相关的公民个人诉权，通过国家、社会组织和公民三个渠道对市场竞争秩序和公民个人权益进行司法救济，动员社会各阶层、各方面共同向商业贿赂开战，从而实现国家公诉与社会组织及公民诉讼紧密相结合，这无疑是最佳的启动模式。因而，笔者主张在商业贿赂犯罪的公益私人诉讼制度中，应采取多元式的诉讼启动模式。[10]
（二）选择诉讼前置模式
以公民提起诉讼要不要经过有关机关审查为准，可将公益诉讼模式分为公民直接起诉模式和前置审查起诉模式。大陆法系国家多采取直接起诉模式，即由公民以原告身份直接向法院起诉，起诉前，不需要任何国家机关的批准。这种模式的最大好处就是便民。而英美法系国家大都采取前置审查起诉模式，即公民提起公益诉讼之前，必须通知并要求有关国家机关制止损害社会公共利益的违法行为或者提起诉讼，当有国家机关不提起诉讼时，公民才可以提起诉讼。如美国的《虚假索取法》规定，公民个人提起诉讼时，需要将诉状密封后送交美国司法部，该部在收到诉状后60天之内必须作出是否参与并为主要原告的决定。如果司法部决定不参与，个人原告可以自己公诉到底；如果司法部参与，个人仍是原告之一。
笔者认为，由于商业贿赂犯罪并非仅侵犯了公民的个人法益，而且主要侵犯了公平的市场竞争秩序这种公共利益，尤其是当国家工作人员构成商业贿赂犯罪时，同时还侵犯了国家利益，因而采取前置式的诉讼模式比较合适。具体说来，公民在起诉前必须通知相关司法行政机关，该机关在接到通知后的一定时间内作出是否参与诉讼的决定。如果司法行政机关放弃诉讼权利，公民可以自行起诉。以此来实现司法行政机关诉讼和公民诉讼的互相制约和互相补充，使各种侵犯法益范围不同的商业贿赂犯罪都受到法律的应有处罚。
（三）实行举证责任倒置原则
传统的民事诉讼大多实行“谁主张，谁举证”的原则，因而，举证责任一般由原告承担。而在商业贿赂犯罪中，由于市场经济条件下的被告都是有一定的经济实力者或者属国家工作人员，而原告则是力量较小的弱势者，如其他竞争者和消费者，由此导致诉讼中原、被告双方的力量并不均衡，此时如果由原告承担举证责任，必将造成诉讼上的困难，打击原告的诉讼热情。此外，由于商业贿赂行为往往是一对一发生的，因而在证据的收集和采纳上都有相当难度，容易因为证据不足而无法制裁犯罪嫌疑人。对腐败犯罪在某种情况下实行举证责任倒置是国际上通常采纳的一种做法，它通过腐败推定将举证责任转移到犯罪可能性的嫌疑人一方来解决证据问题。具体说来，在商业贿赂犯罪中，原告只需提出被告有侵犯其个人法益或者侵犯公平的市场竞争秩序的行为的初步证据，即可得到司法机关的支持，至于侵害事实是否存在，侵害行为与侵害结果之间是否具有因果关系等举证责任都由被告承担。
（四）实施诉讼激励模式
即对进行公益私人诉讼的个人给予一定的经济奖励。每个人都热衷于维护自己的切身利益，而对于公共利益，则较为冷淡。在商业贿赂犯罪案件中，私人提起诉讼，并非仅为了自己的切身利益，更是出于维护公平的市场竞争秩序的社会正义感，对这种追求社会正义和秩序的善良公民，国家应该给予一定的经济鼓励，以彰显惩恶扬善的善良风俗。此外，私人诉讼需花费原告大量的时间、金钱和精力，也应该在胜诉后得到补偿。古罗马的罚金诉讼就是对公益诉讼的一种激励，这种罚金诉讼是为“那些为维护公共利益的诉讼而设置的”，胜诉后原告可以从被告的罚金中分得一部分。这种激励模式一直为后人所称道，美国的《虚假索取法》就规定，原告胜诉后，可以从法院判定被告支付的罚款中得到15％～30％的奖励。[1１]
四、结语
一般认为商业贿赂犯罪行为对内是一种无被害人的犯罪，因为行贿者与受贿者都从贿赂行为中获得好处而无利益损害。但是贿赂行为对外却具有社会危害性，它主要侵害了公平的市场竞争秩序，其次还侵害了其他竞争者的合法权益和消费者的利益。在我国目前的经济转型的背景下，由于商业贿赂往往是作为行业的“潜规则”而存在，因此很少有利益受损的其他竞争者愿意突破行规而走上诉讼的道路。至于广大的消费者，由于商业贿赂往往是在商品或服务进入市场之前发生的，因而很少能为广大的消费者所知，更谈不上为维护自己的利益而诉了。这些都导致了公众对商业贿赂犯罪的无讼心理，进而导致了大量的商业贿赂犯罪未能进入司法机关的视野，因而单纯的依靠国家行政司法力量并不能彻底有效的整治商业贿赂犯罪，只有鼓励与商业贿赂行为有关的公民或社会组织积极提起诉讼，才能使法网严密而不致放纵犯罪。
注释：
［１］2006年3月，南开大学与中央党校进行的一项问卷调查。调查统计表明，有72.72%的被访者认为，在中国做生意，给回扣、好处费和请客送礼的现象很普遍。当被问及在做生意时是否会选择给回扣、好处费和请客送礼的行销手段时，76.64%的被访者选择会。而被问及如果不行贿、不请客送礼，生意能否做好时，9.79%的人认为能做好，72.03%认为做不好、只能勉强维持，18.18%认为肯定要做垮。参见http://news.xinhuanet.com/fortune/2006-09/10/content_5072585.htm
［２］公益私人诉讼（qui tam）来自于古代法，其拉丁语义为：“同时代表国王和自己而起诉”，即允许私人代表国家向侵犯国家利益的人提起民事诉讼，并从赔偿额中得到一定回报。传统的诉讼制度采取“国家—行政权力—社会公益；公民——司法手段—私人利益”的权力架构模式，即对于危害社会公共利益的行为，应该由国家运用公权力来追究其法律责任，公民无权介入；公民个体只能就私人之间的利益纠纷进行诉讼。然而随着社会的发展，社会生活日益复杂化和利益关系日益多元化，继续倡导“行政万能论”而单纯依靠国家机器这一主体，已远远不能满足维护社会公益的需求。在很多情况下，要恢复被破坏了的社会秩序，除了运用国家行政权之外，还必须补充性的允许私人力量运用司法手段来维护社会公益。张明华：《消费者公益诉讼若干问题研究》，载《杭州商学院学报》2003年第1期。
［３］程宝库：《商业贿赂－全球治理的立法与实践》，法律出版社2006年版，第89～90页。
［４］刘大洪、廖建求：《论市场规制法的价值》，载《中国发现》2004年第2期。
［５］参见郑友德、杨国云：《现代反不正当竞争法中“竞争关系”之界定》，载《法商研究》2002年第6期。
［６］邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第225页
［７］IP Bulletin,1998,p.102.
［８］邵建东：《论私法在维护正当竞争秩序中的作用》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》，2003年第3期。
［９］同前注［6］，第372页。
［１０］赵许明：《公益诉讼模式比较与选择》，载《比较法研究》2003年第2期。
［１１］同前注［10］。
关键词：商业贿赂 法益 制度设计
近日，中央治理商业贿赂小组印发了《关于深入推进治理商业贿赂专项工作的意见》，标志着我国反商业贿赂正式进入攻坚阶段。然而仔细观察，不难发现，与中央反商业贿赂坚强决心相比，民众似乎对商业贿赂具有较强的公众认同感。[1]从目前已经处治的商业贿赂犯罪案件来看，几乎都是检察机关主动出击的结果，而民众大多对商业贿赂持“无讼”的心理态度。这使得大量的商业贿赂行为未能进入司法视野，严重妨害了对商业贿赂犯罪的整体治理。事实上，针对商业贿赂犯罪这种侵害社会公益的犯罪，很多西方国家都提倡实行公益私人诉讼制度，[2]以动员公民个人和社会组织的力量来反商业贿赂。其中最具代表性的就是美国政府在1863年所颁布的《虚假索取法》。该法是规制与政府交易中商业贿赂行为的重要法律，它规定私人可以向犯有虚假索取行为的人提起民事诉讼，而代表国家的司法部可以决定是否加入该诉讼。不论是否有司法部的加入，一旦法庭判定国家胜诉，提起诉讼的公益私人诉讼人就可以得到国家所得到的赔偿数额的15％～30％。事实证明，这种公益私人诉讼制度极大的鼓励知情者的诉讼热情，达到了良好的违法预防效果，并形成了公共机构与私人合作的有效诉讼机制，成为各国效仿的典范。[3]
本文所要关注和研究的正是这一制度在我国当前反商业贿赂活动中的实现，并提出了商业贿赂犯罪中的公益私人诉讼制度的具体措施，以期对推动我国反商业贿赂活动有所裨益。
一、商业贿赂犯罪中公益私人诉讼制度的概念与特征
商业贿赂犯罪中的公益私人诉讼制度是指因商业贿赂行为而使公平的市场竞争秩序和其他经营者的利益以及消费者的利益遭受侵害或有侵害之虞时，法律允许相关利益人为维护市场竞争秩序而向法院提起诉讼的制度。它具有以下特征：
（一）它主要是为了维护社会公共利益，即为了维护公平的市场竞争秩序
在普通的民事、行政诉讼中，作为原告的公民、法人或其他组织认为自身的合法利益受到直接侵害时，可以要求法院行使审判权，制止他人的侵害行为，恢复自身权益，是为“私利”而诉。但对来源于《竞争法》规定的商业贿赂犯罪而言，则主要是为了保护公平的市场竞争秩序这种“公益”而诉。“对市场进行规制的法律手段主要是以国家干预私权的形式出现的，其初衷并不关心受到公权干预的主体在此过程中的最终结局是受益或是受损，而是为了市场交易场所的井然有序—自由、公平、有序竞争。”[4]的确，良好的竞争秩序是商业竞争形成良性循环的前提条件，因而现在大多数国家的竞争法都规定公平的市场竞争秩序是竞争法首要保护的法益。这就决定了在商业贿赂犯罪中，其首要保护的是公平的市场竞争秩序，凡是对市场竞争秩序具有维护义务的市场主体都可能参与到诉讼中来，即使是利益没有受损的其他竞争者和社会组织。
（二）原告范围的广泛性
在一般的民事、行政诉讼中，原告必须是和案件有直接利害关系的人。但在商业贿赂犯罪场中，由于公平的市场竞争秩序是法律首要保护的，因而只要是危害竞争秩序的贿赂行为，任何组织和个人都有权对其进行起诉，既可以是贿赂行为直接侵犯的其他竞争者和其他消费者，也可以是利益没有受损的其他竞争者，还可以是法律规定的维护竞争秩序的社会组织。可见，相对于其他诉讼类型而言，商业贿赂犯罪中的公益诉讼人的范围更为广泛，不以利益直接受损为必要。
（三）原告地位的限制性
很多人认为公益诉讼是指同被诉行为无法律上的利害关系的公民、法人或其他组织，以与自己在法律上的利益无关的资格提起的，直接以维护公共利益为目的的一种诉讼制度。这样，公益诉讼中的原告可以是无任何限制的人，只要存在侵害公共利益的行为，都允许进行公益诉讼。而笔者认为，对于公益诉讼而言，不能无限制的放宽诉讼资格，否则会因为滥诉而影响司法的严肃性和导致司法资源的浪费。在商业贿赂犯罪中，只有对竞争秩序有维护义务的市场主体和因贿赂行为而利益受损的人才有诉讼资格，主要包括其他竞争者、法律规定的维护市场竞争秩序的社会组织和因贿赂行为而受损的广大消费者。
二、商业贿赂犯罪中公益私人诉讼制度的法理基础
笔者认为，商业贿赂犯罪中公益私人诉讼制度的法理基础在于其侵害法益的复杂性，即主要侵害了公平的市场竞争秩序这种社会法益，同时也侵害了其他竞争者、消费者的个人法益。被害法益的复杂性不仅决定了立法上的差异，而且决定了司法制度的具体实施，尤其是法益保护如何实现问题，由此产生了公益私人诉讼制度。
我国《竞争法》认为禁止商业贿赂旨在保护公平的市场竞争秩序，这是没有争议的。但其他竞争者的合法权益和消费者的合法权益也是反商业贿赂的应有之意。因为商业行贿行为“利己难免损人”，必然会剥夺其他竞争者的竞争机会，同时行贿行为使得产品或者服务的成本增加，最终导致商品价格上涨而损害消费者的合法权益。这与当今大多数国家竞争法的保护法益的三元结构是相吻合的，即保护（1）消费者利益；（2）竞争者利益；（3）竞争秩序。因为从历史渊源来看，竞争法起源于民法中的特别侵权法，必然注重对私权的保护。随着市场经济的发展，自由竞争的消极破坏作用日益暴露，加强对竞争秩序这种社会法益的保护以维持经济的持续发展便成为大多数国家的通行做法，因此，竞争秩序也成为竞争法法益目标的一部分。[5]如德国《反不正当竞争法》的规定，禁止商业贿赂首先旨在保护其他诚实竞争者的合法权益，使行贿者不能获得优于其他诚实竞争者的竞争利益；其次，还间接保护公众利益，避免因商业贿赂行为猖獗而使伪劣商品泛滥和因贿赂而导致的商品价格上涨；最后，还保护公平、正当的竞争机制发挥作用。[6]与此同时，美国反不正当竞争法近年来也将商业贿赂的法益目标定位于：（1）保护竞争者；（2）保护消费者；（3）在维系竞争方面保护公共利益。[7]
然而，不同国家对商业贿赂犯罪保护法益的排序并不相同，由此导致了立法模式和司法制度上的差异。因为从法益分类的角度讲，市场竞争秩序是社会法益，而其他竞争者的合法权益和消费者的合法权益是个人法益。各国立法根据法益排序位阶的不同存在两种不同的立法模式：第一种是以保护个人法益为主而以保护社会法益为辅，如德国的《反不正当竞争法》中的规定；第二种是以社会法益为主而以保护个人法益为辅，如我国刑法关于商业贿赂犯罪的规定。法益的排序并不单是法益罗列上的随机，而是和各国的法律制度紧密相联，并决定了法益保护如何实现以及能否实现的问题，是立法者价值取向的体现。
在采用前一种立法模式的国家中，反不正当竞争法被认为是特别侵权法，因而属于私法的范畴。制止不正当竞争，旨在保护诚实竞争者的合法权益。因此，这一任务也主要由竞争者自己来承担，[8]法律规定对商业贿赂等不正当竞争行为赋予私人诉讼权利。其优点在于通过竞争对手之间的相互监督和经济界的自律来实现对法益的保护。一方面，法律赋予受不正当竞争行为直接损害的经营者以诉权，并通过多种途径鼓励其同不正当竞争行为作斗争，以实现自己的合法权益。另一方面，法律同时也赋予特定的经济团体和组织以及消费者协会以诉权，以便调动社会力量监督和制止不正当竞争。实践证明，这种私人诉讼制度对保护诚实经营者的合法权益，确保公平竞争机制的正常运行，起到了良好的作用。[9]它能极大的调动民众积极参与到司法中来，在维护自己合法权益的同时更好的维护国家的经济秩序。而在采用后一种立法模式的国家中，如我国，《反不正当竞争法》从一开始就是作为经济法的一个主要部门来设计的，是为补充市场自身调节不足而出现的，更多的带有公法性质。禁止商业贿赂的保护法益首先是公平的市场竞争秩序，对法益的维护也必须由国家机关来承担，不可能实行自诉制度。这种司法制度的反射效果就是民众往往认为治理商业贿赂应该是国家机关的职责而非民众的义务，因此很难自觉地加入到诉讼中来。这就更要求我们在商业贿赂犯罪中提倡公益私人诉讼制度，鼓励相关的社会组织和公民对危害公平市场竞争秩序的贿赂行为进行诉讼，以弥补单纯依靠国家力量来应对商业贿赂犯罪的不足。
三、商业贿赂犯罪中公益私人诉讼制度的具体设计
笔者在参考各国公益私人诉讼制度的情况下，对商业贿赂犯罪中公益私人诉讼制度的具体设计提出以下建议：
（一）实施多元化的诉讼启动模式
一般认为，“不告不理”是各国民事、行政诉讼的一个基本原则，诉讼程序的启动一般由原告引起，法院不主动启动诉讼程序。而在公益诉讼中，从原告提起诉讼的资格角度，可以将其启动方式可分为一元和多元的两种形式。所谓“一元式的启动模式”，也叫国家诉讼，是指只有国家才有权提起公益诉讼。国家进行诉讼时，只能由特定的国家机关代表，一般是由检察机关。而“多元式的启动模式”，是指法律规定两个或两个以上的主体可以分别单独提起公益诉讼，即除国家公诉外，其他一些主体也可以提起公益诉讼，如社会组织和公民个人等。
商业贿赂犯罪中公益私人诉讼采取何种启动方式，直接关系到起诉权的分配和诉讼渠道的宽窄，进而影响到被破坏的公平市场竞争秩序能否及时恢复。如果采用一元式的诉讼模式，意味着只赋予国家检察机关诉权，这虽然有利于维护国家司法的严肃性，但诉权过分集中会因检察机关的人力、物力、财力的局限，对大量的商业贿赂案件力不从心，无法满足治理商业贿赂的社会需求。而多元式的诉讼模式，则可以在检察机关之外，赋予社会团体和相关的公民个人诉权，通过国家、社会组织和公民三个渠道对市场竞争秩序和公民个人权益进行司法救济，动员社会各阶层、各方面共同向商业贿赂开战，从而实现国家公诉与社会组织及公民诉讼紧密相结合，这无疑是最佳的启动模式。因而，笔者主张在商业贿赂犯罪的公益私人诉讼制度中，应采取多元式的诉讼启动模式。[10]
（二）选择诉讼前置模式
以公民提起诉讼要不要经过有关机关审查为准，可将公益诉讼模式分为公民直接起诉模式和前置审查起诉模式。大陆法系国家多采取直接起诉模式，即由公民以原告身份直接向法院起诉，起诉前，不需要任何国家机关的批准。这种模式的最大好处就是便民。而英美法系国家大都采取前置审查起诉模式，即公民提起公益诉讼之前，必须通知并要求有关国家机关制止损害社会公共利益的违法行为或者提起诉讼，当有国家机关不提起诉讼时，公民才可以提起诉讼。如美国的《虚假索取法》规定，公民个人提起诉讼时，需要将诉状密封后送交美国司法部，该部在收到诉状后60天之内必须作出是否参与并为主要原告的决定。如果司法部决定不参与，个人原告可以自己公诉到底；如果司法部参与，个人仍是原告之一。
笔者认为，由于商业贿赂犯罪并非仅侵犯了公民的个人法益，而且主要侵犯了公平的市场竞争秩序这种公共利益，尤其是当国家工作人员构成商业贿赂犯罪时，同时还侵犯了国家利益，因而采取前置式的诉讼模式比较合适。具体说来，公民在起诉前必须通知相关司法行政机关，该机关在接到通知后的一定时间内作出是否参与诉讼的决定。如果司法行政机关放弃诉讼权利，公民可以自行起诉。以此来实现司法行政机关诉讼和公民诉讼的互相制约和互相补充，使各种侵犯法益范围不同的商业贿赂犯罪都受到法律的应有处罚。
（三）实行举证责任倒置原则
传统的民事诉讼大多实行“谁主张，谁举证”的原则，因而，举证责任一般由原告承担。而在商业贿赂犯罪中，由于市场经济条件下的被告都是有一定的经济实力者或者属国家工作人员，而原告则是力量较小的弱势者，如其他竞争者和消费者，由此导致诉讼中原、被告双方的力量并不均衡，此时如果由原告承担举证责任，必将造成诉讼上的困难，打击原告的诉讼热情。此外，由于商业贿赂行为往往是一对一发生的，因而在证据的收集和采纳上都有相当难度，容易因为证据不足而无法制裁犯罪嫌疑人。对腐败犯罪在某种情况下实行举证责任倒置是国际上通常采纳的一种做法，它通过腐败推定将举证责任转移到犯罪可能性的嫌疑人一方来解决证据问题。具体说来，在商业贿赂犯罪中，原告只需提出被告有侵犯其个人法益或者侵犯公平的市场竞争秩序的行为的初步证据，即可得到司法机关的支持，至于侵害事实是否存在，侵害行为与侵害结果之间是否具有因果关系等举证责任都由被告承担。
（四）实施诉讼激励模式
即对进行公益私人诉讼的个人给予一定的经济奖励。每个人都热衷于维护自己的切身利益，而对于公共利益，则较为冷淡。在商业贿赂犯罪案件中，私人提起诉讼，并非仅为了自己的切身利益，更是出于维护公平的市场竞争秩序的社会正义感，对这种追求社会正义和秩序的善良公民，国家应该给予一定的经济鼓励，以彰显惩恶扬善的善良风俗。此外，私人诉讼需花费原告大量的时间、金钱和精力，也应该在胜诉后得到补偿。古罗马的罚金诉讼就是对公益诉讼的一种激励，这种罚金诉讼是为“那些为维护公共利益的诉讼而设置的”，胜诉后原告可以从被告的罚金中分得一部分。这种激励模式一直为后人所称道，美国的《虚假索取法》就规定，原告胜诉后，可以从法院判定被告支付的罚款中得到15％～30％的奖励。[1１]
四、结语
一般认为商业贿赂犯罪行为对内是一种无被害人的犯罪，因为行贿者与受贿者都从贿赂行为中获得好处而无利益损害。但是贿赂行为对外却具有社会危害性，它主要侵害了公平的市场竞争秩序，其次还侵害了其他竞争者的合法权益和消费者的利益。在我国目前的经济转型的背景下，由于商业贿赂往往是作为行业的“潜规则”而存在，因此很少有利益受损的其他竞争者愿意突破行规而走上诉讼的道路。至于广大的消费者，由于商业贿赂往往是在商品或服务进入市场之前发生的，因而很少能为广大的消费者所知，更谈不上为维护自己的利益而诉了。这些都导致了公众对商业贿赂犯罪的无讼心理，进而导致了大量的商业贿赂犯罪未能进入司法机关的视野，因而单纯的依靠国家行政司法力量并不能彻底有效的整治商业贿赂犯罪，只有鼓励与商业贿赂行为有关的公民或社会组织积极提起诉讼，才能使法网严密而不致放纵犯罪。
注释：
［１］2006年3月，南开大学与中央党校进行的一项问卷调查。调查统计表明，有72.72%的被访者认为，在中国做生意，给回扣、好处费和请客送礼的现象很普遍。当被问及在做生意时是否会选择给回扣、好处费和请客送礼的行销手段时，76.64%的被访者选择会。而被问及如果不行贿、不请客送礼，生意能否做好时，9.79%的人认为能做好，72.03%认为做不好、只能勉强维持，18.18%认为肯定要做垮。参见http://news.xinhuanet.com/fortune/2006-09/10/content_5072585.htm
［２］公益私人诉讼（qui tam）来自于古代法，其拉丁语义为：“同时代表国王和自己而起诉”，即允许私人代表国家向侵犯国家利益的人提起民事诉讼，并从赔偿额中得到一定回报。传统的诉讼制度采取“国家—行政权力—社会公益；公民——司法手段—私人利益”的权力架构模式，即对于危害社会公共利益的行为，应该由国家运用公权力来追究其法律责任，公民无权介入；公民个体只能就私人之间的利益纠纷进行诉讼。然而随着社会的发展，社会生活日益复杂化和利益关系日益多元化，继续倡导“行政万能论”而单纯依靠国家机器这一主体，已远远不能满足维护社会公益的需求。在很多情况下，要恢复被破坏了的社会秩序，除了运用国家行政权之外，还必须补充性的允许私人力量运用司法手段来维护社会公益。张明华：《消费者公益诉讼若干问题研究》，载《杭州商学院学报》2003年第1期。
［３］程宝库：《商业贿赂－全球治理的立法与实践》，法律出版社2006年版，第89～90页。
［４］刘大洪、廖建求：《论市场规制法的价值》，载《中国发现》2004年第2期。
［５］参见郑友德、杨国云：《现代反不正当竞争法中“竞争关系”之界定》，载《法商研究》2002年第6期。
［６］邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第225页
［７］IP Bulletin,1998,p.102.
［８］邵建东：《论私法在维护正当竞争秩序中的作用》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》，2003年第3期。
［９］同前注［6］，第372页。
［１０］赵许明：《公益诉讼模式比较与选择》，载《比较法研究》2003年第2期。
［１１］同前注［10］。