论文部分内容阅读
一
共同贪污犯罪不同于单独贪污犯罪,因为在共同贪污犯罪中,参与贪污的两个以上行为人可以是单一的特殊主体(国家工作人员)与一般主体(非国家工作人员),也可以是特殊主体与一般主体并存的混合体。两个以上行为人均为国家工作人员利用职务上的便利共同实施贪污犯罪的,认定为贪污罪并无异议,但是,当特殊主体与一般主体共同实施贪污犯罪时,该如何确定罪名,则有两种不同观点。第一种观点认为内外勾结的共同贪污犯罪案件应按照主犯的行为性质确定罪名。即主犯是国家工作人员的,各共同犯罪人均按主犯所实施的贪污犯罪认定;主犯是非国家工作人员,各共同犯罪人应按主犯所实施的非贪污犯罪定罪。第二种观点认为按共同犯罪的性质确定罪名,只要共同犯罪人的整体行为符合贪污罪构成要件,不论谁是主犯,共同犯罪人均应定贪污罪。
不论主从犯均定贪污罪的观点是目前我国刑法学界的通说,理由有三:
1、依据共同犯罪的性质确定罪名,符合刑事立法精神。刑法第382条第3款规定:“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”从逻辑角度分析这一规定可以看出,勾结“国家工作人员”和 “受委托管理、经营国有财产的人员”,只能是非国家工作人员。所以,从立法原意可见,非国家工作人员与国家工作人员勾结,共同故意实施贪污犯罪的,不论谁主谁从,都应按贪污罪共犯处理。
2、依据共同犯罪的性质确定罪名,符合共同犯罪的基本理论。刑法基本原理告诉我们,定罪取决于犯罪人实施的犯罪行为的性质。对共同犯罪而言,共同犯罪中实行犯的行为性质决定着共同犯罪的性质。在内外勾结的共同贪污犯罪案件中,各共同犯罪人尽管分工不同,地位和作用不同,但是他们都基于共同的犯罪目标,即为非法占有公共财物而利用国家工作人员的职务便利,相互配合,共同实施贪污犯罪行为,特别是他们共同利用了共犯中某一行为人是国家工作人员的职务便利,达到了非法占有公共财物的目的。如果非法占有公共财物没有利用职务上的便利,这时参与共同犯罪的某一行为人虽然是国家工作人员,也不能定为贪污罪。因此,内外勾结共同犯罪人只要利用了某一行为人的职务便利,共同故意实施非法占有公共财物的行为,这一共同犯罪整体行为就具备了贪污罪的本质特征,各共同犯罪人也理所应当地按照贪污罪定罪处罚。
3、从司法实践看,“主犯决定论”的观点也很难具体适用。在内外勾结的共同贪污案件中,国家工作人员和非国家工作人员都是主犯,如果定罪决定于主犯的行为性质,则可能根据主犯身份特征的不同而分别构成不同的罪名,适用刑罚尺度也会不一致,这样将给司法实践带来混乱,不利于打击贪污犯罪。因此,在国家工作人员与非国家工作人员相勾结的共同犯罪中,只要是具备了共同贪污犯罪构成要件,不论谁是主犯,对所有共同犯罪人均应以共同实施的贪污罪定罪处罚。
二
1979年刑法颁行后,司法界对共同贪污犯罪中存在国家工作人员与非国家工作人员混合主体的情形如何定罪处罚基本上是无所适从。而刑法学界通行观点是分别定罪说。例如,国家工作人员与非国家工作人员共同盗窃国家仓库财产,国家工作人员应以贪污罪论处;而非国家工作人员实际上属于想像竞合犯,即一行为既触犯盗窃罪的罪名,又触犯贪污罪的帮助犯的罪名。就非国家工作人员与国家工作人员相勾结,使国家工作人员的贪污得以完成来说,非国家工作人员的行为具有帮助贪污的性质,是国家工作人员贪污罪的帮助犯,但由于非国家工作人员的盗窃行为本身构成盗窃罪,因此,其行为又具有盗窃的性质。在这种一行为触犯两个罪名的情况下,按照以重罪名定罪的原则,盗窃罪( 实行犯)重于贪污罪的帮助犯,因此应以盗窃罪论处,即对国家工作人员与非国家工作人员分别定罪。
1985年7月最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》对内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪案件如何定罪所作解释是采用 “主犯决定论”的基本观点。这就是:内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪(包括一般共同犯罪和犯罪集團),应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污,同案犯中不具有贪污罪主体身份的人,应以贪污罪共犯论处。例如:国家工作人员某甲与社会上某乙内外勾结,由甲利用职务上的便利,侵吞、盗窃或者骗取公共财物,乙在共同犯罪中起次要、辅助作用,甲定贪污罪,乙虽然不是国家工作人员,也以贪污罪共犯论处。售货员某甲与社会上某乙、某丙内外勾结,由甲利用职务上的便利,采取付货不收款、多付货少收款,或者伪开退货票交由乙、丙到收款台领取现金等手段,共同盗骗国家财物,三人共同分赃,甲定贪污罪,乙、丙也以贪污罪共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃,同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利,应以盗窃罪共犯论处。例如:社会上的盗窃罪犯某甲、某乙为主犯,企业内仓库保管员某丙值夜班,工人某丁共同为某甲、某乙充当内线,于夜间引甲、乙潜入仓库盗窃国家财物,四人分赃。甲、乙、丁均定盗窃罪,丙虽是国家工作人员,在参与盗窃活动时也曾利用其仓库保管员职务上的便利,但因他在共同犯罪中起次要或辅助的作用,仍以盗窃罪的共犯论处。
面对司法实践中存在的对不同性质的主体参与共同贪污犯罪如何定罪处罚问题,更重要的是为了惩腐倡廉,1988年1月全国人大常委会通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,其中第1条第2款对内外勾结的共同犯罪作出规定,即“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。” 1997年3月新刑法保留该条款内容,但在主体上有差异,这就是刑法第382条第3款规定:与国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。该条款表明:在共同贪污的犯罪案件中,参与犯罪的国家工作人员与非国家工作人员不分主从,只要是相互勾结而共同实施贪污犯罪的,均构成贪污共同犯罪;本条款所规定的内外勾结、不分主从犯而构成共同犯罪的情形,仅限于共同贪污犯罪案件中,对于除此以外的其他共同犯罪案件不能适用。总之,该种贪污共犯的特别规定,对于统一认定贪污犯罪中共同犯罪的成立,以及惩治国家工作人员贪污犯罪行为,均具有重要意义。
三
我国刑法规定的贪污犯罪中不分主从犯均以贪污罪论处的特别规定,是否与一般共同犯罪认定中所遵循的“主犯决定论”相矛盾呢?换言之,既然刑法中有不分主从犯均定贪污罪的特别规定,是否就等于否定了“ 主犯决定论”呢?相反,若坚持采用 “主犯决定论”,则是不是就不能在刑法中有不分主从犯均定贪污罪的特别规定呢?在我国刑法学界,坚持两者矛盾观点的学者尚不在少数。笔者认为,贪污犯罪中不分主从犯均以贪污罪论处作为刑法中的一项特别规定,与一般共同犯罪中确定犯罪性质时采取主犯决定论两者是一般与特殊的关系,而非矛盾关系,并且贪污共犯中不分主从犯均以贪污罪论处的内容,有很重要的一部分就是主犯决定论。具体而言:
(一)主犯决定论的合理性
在一般共同犯罪中,根据主犯的行为性质、身份等条件确定共犯的犯罪性质,其余的从犯跟着主犯确定,即主犯属于何种性质的犯罪,从犯也为何种性质的犯罪。该种主犯决定论的合理性在于,主犯在共同犯罪中起组织、领导、策划、指挥等主要作用,其本人的犯罪行为性质无可厚非地对整个共同犯罪起着决定作用,而其他从犯则主要是帮助主犯实现共同犯罪。他们在整个共同犯罪中起的是次要或辅助性作用,不能改变、影响主犯所确定或实施的犯罪行为性质。因而,只能根据主犯而不能根据从犯的行为性质确定整个共同犯罪的性质。
在司法实践中,是否会出现“ 主犯决定论”难以适用的情形呢?例如:在内外勾结的共同贪污案件中,国家工作人员与非国家工作人员都是主犯,究竟应依据哪一个主犯的身份确定该共同犯罪的性质?笔者否认“主犯决定论”会出现难以适用的情形,因为如果在共同犯罪中出现几个(三个以上)主犯,则几个主犯之间肯定不会平起平坐,总会出现一个首要分子协调几个主犯之间的共同犯罪关系,以便实施共同犯罪。于此情形,根据首要分子确定整个共同犯罪的性质,这是符合“ 主犯决定论”观点的,因为首要分子肯定是主犯。如果两个主犯难以再分出主从关系,例如在内外勾结的共同贪污案件中,国家工作人员与非国家工作人员都是主犯,彼此不能再进一步划分主次,于此情形可在立法中特别规定,以是国家工作人员的主犯确定整个共同犯罪行为的性质,这同样是不违背“主犯决定论”观点的。
(二)贪污共犯的特别规定包含“ 主犯决定论”内容
贪污共犯的特别规定,即上述刑法第382条第3款规定,从共同犯罪中行为人之间的关系而言,实务中可能出现两种情形:国家工作人员在共同贪污犯罪中是主犯,而勾结国家工作人员伙同贪污犯罪的非国家工作人员在共同贪污犯罪中是从犯;国家工作人员在共同贪污犯罪中是从犯,而勾结国家工作人员伙同贪污犯罪的非国家工作人员在共同贪污犯罪中是主犯。按照刑法的特别规定,对这两种情形均以贪污共犯论处。第一种情形,由于国家工作人员在共同贪污中是主犯,而非国家工作人员是从犯,因而对此情形确定为贪污共犯,这实际上是按照国家工作人员是主犯而确定贪污犯罪性质的,无疑属于“主犯决定论”。第二种情形,非国家工作人员在共同贪污犯罪中是主犯,而国家工作人员是从犯,在此情形下也确定为贪污共犯,这并非是“ 主犯决定论”,而是依据从犯的国家工作人员特殊身份所认定的犯罪性质,应真正属于刑法中对贪污共犯的特别规定。
(三)司法解释中仍有肯定“ 主犯决定论”观点的内容
2006年6月27日最高人民法院作出的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》共有三条规定,可分为两项内容:
1、不分主从仅依照身份确定共犯。即第1条与第2条规定:当行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处;而当行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。
2、肯定“主犯决定论”。即第3条规定:“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”该条按照主犯决定共同犯罪性质的规定,是对刑法第271条第2款所作的限制性解释。因为按照刑法第271条第2款规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,依照刑法第382条、第383条规定的贪污罪定罪处罚。对此情形,如果是共同犯罪,包括在公司、企业或者其他单位中具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结以及不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结两种类型,按照刑法第382条第3款规定的 “与前两款人员勾结伙同贪污的”,都无疑应当以贪污罪确定共同犯罪性质,但该司法解释第3条却作出限制性规定,当不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有时,如果不具有国家工作人员身份的人在共同犯罪中是主犯,国家工作人员在共同犯罪中是从犯,则以职务侵占罪确定共同犯罪性质;相反,如果国家工作人员在共同犯罪中是主犯,不具有国家工作人员身份的人在共同犯罪中是从犯,则应以贪污罪确定共同犯罪性质。
四
在国家工作人员与非国家工作人员共同参与而构成的贪污共犯中,不论谁是主犯均定性为贪污,该种立法上的特别规定有利又有弊。
(一)贪污共犯特别规定的有利之处
1、简化认定犯罪的程序。在共同贪污犯罪案件中,对国家工作人员与非国家工作人员共同参与犯罪的情况,如果细加区分谁是主犯谁是从犯,势必增加认定方面的困难,甚至有的情形也难以区分主从犯。因而,在共同贪污犯罪案件中不论主从犯,只要有国家工作人员与非国家工作人员参与共同贪污犯罪,均以贪污罪定罪处罚,这就非常便于认定贪污共犯的行为性质。
2、统一认定犯罪性质。在贪污共犯中,无论国家工作人员是主犯还是从犯,也无论非国家工作人员是主犯还是从犯,只要能够确认有国家工作人员与非国家工作人员共同参与实施贪污犯罪,就认定为构成贪污共犯,该种规定有利于认定犯罪性质的一致性、统一性,从而避免了区分主从犯时分别认定为不同性质的犯罪的不一致情况出现。
(二)贪污共犯特别规定的弊端
贪污共犯可分为四种:国家工作人员是主犯与从犯两种和非国家工作人员是主犯与从犯两种。在考虑刑罚轻重方面,当国家工作人员是主犯而以贪污罪处罚时,不涉及其刑罚轻重差异问题。但是,当国家工作人员是从犯和非国家工作人员是主犯与是从犯这三种情况下,对他们是按贪污罪处罚,还是按盗窃罪处罚,则存在刑罚方面的轻重差异。其具体表现是:
1、当国家工作人员与非国家工作人员均是从犯时,按照贪污罪处罚比按照盗窃罪处罚量刑要轻。这主要是依据两罪的数额的立案标准不同所得出的结论:最高人民法院于1997年11月作出的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,盗窃罪数额较大的立案标准是500元至2000元以上;贪污罪的立案标准则是5000元以上。盗窃数额500元至2000元以上不满5000元的,按贪污罪数额规定,则根本不能定罪處罚。
2、当非国家工作人员是主犯时,按照贪污罪处罚要比按照盗窃罪处罚重。这主要是依据刑法第383条规定:贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。其中,适用死刑的条件是数额在十万元以上且情节特别严重。而刑法第264条盗窃罪具有数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,仅处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或没收财产。只有具备盗窃金融机构数额特别巨大与盗窃珍贵文物情节严重两种情形下,才可适用死刑。该盗窃罪规定的死刑条件范围窄于贪污罪。即在一般情况下,盗窃数额在10万元以上,即使具有其他特别严重情节的,依照盗窃罪处罚,最高刑只能到无期徒刑;而按照贪污罪处罚,则有可能判处死刑。
共同贪污犯罪不同于单独贪污犯罪,因为在共同贪污犯罪中,参与贪污的两个以上行为人可以是单一的特殊主体(国家工作人员)与一般主体(非国家工作人员),也可以是特殊主体与一般主体并存的混合体。两个以上行为人均为国家工作人员利用职务上的便利共同实施贪污犯罪的,认定为贪污罪并无异议,但是,当特殊主体与一般主体共同实施贪污犯罪时,该如何确定罪名,则有两种不同观点。第一种观点认为内外勾结的共同贪污犯罪案件应按照主犯的行为性质确定罪名。即主犯是国家工作人员的,各共同犯罪人均按主犯所实施的贪污犯罪认定;主犯是非国家工作人员,各共同犯罪人应按主犯所实施的非贪污犯罪定罪。第二种观点认为按共同犯罪的性质确定罪名,只要共同犯罪人的整体行为符合贪污罪构成要件,不论谁是主犯,共同犯罪人均应定贪污罪。
不论主从犯均定贪污罪的观点是目前我国刑法学界的通说,理由有三:
1、依据共同犯罪的性质确定罪名,符合刑事立法精神。刑法第382条第3款规定:“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”从逻辑角度分析这一规定可以看出,勾结“国家工作人员”和 “受委托管理、经营国有财产的人员”,只能是非国家工作人员。所以,从立法原意可见,非国家工作人员与国家工作人员勾结,共同故意实施贪污犯罪的,不论谁主谁从,都应按贪污罪共犯处理。
2、依据共同犯罪的性质确定罪名,符合共同犯罪的基本理论。刑法基本原理告诉我们,定罪取决于犯罪人实施的犯罪行为的性质。对共同犯罪而言,共同犯罪中实行犯的行为性质决定着共同犯罪的性质。在内外勾结的共同贪污犯罪案件中,各共同犯罪人尽管分工不同,地位和作用不同,但是他们都基于共同的犯罪目标,即为非法占有公共财物而利用国家工作人员的职务便利,相互配合,共同实施贪污犯罪行为,特别是他们共同利用了共犯中某一行为人是国家工作人员的职务便利,达到了非法占有公共财物的目的。如果非法占有公共财物没有利用职务上的便利,这时参与共同犯罪的某一行为人虽然是国家工作人员,也不能定为贪污罪。因此,内外勾结共同犯罪人只要利用了某一行为人的职务便利,共同故意实施非法占有公共财物的行为,这一共同犯罪整体行为就具备了贪污罪的本质特征,各共同犯罪人也理所应当地按照贪污罪定罪处罚。
3、从司法实践看,“主犯决定论”的观点也很难具体适用。在内外勾结的共同贪污案件中,国家工作人员和非国家工作人员都是主犯,如果定罪决定于主犯的行为性质,则可能根据主犯身份特征的不同而分别构成不同的罪名,适用刑罚尺度也会不一致,这样将给司法实践带来混乱,不利于打击贪污犯罪。因此,在国家工作人员与非国家工作人员相勾结的共同犯罪中,只要是具备了共同贪污犯罪构成要件,不论谁是主犯,对所有共同犯罪人均应以共同实施的贪污罪定罪处罚。
二
1979年刑法颁行后,司法界对共同贪污犯罪中存在国家工作人员与非国家工作人员混合主体的情形如何定罪处罚基本上是无所适从。而刑法学界通行观点是分别定罪说。例如,国家工作人员与非国家工作人员共同盗窃国家仓库财产,国家工作人员应以贪污罪论处;而非国家工作人员实际上属于想像竞合犯,即一行为既触犯盗窃罪的罪名,又触犯贪污罪的帮助犯的罪名。就非国家工作人员与国家工作人员相勾结,使国家工作人员的贪污得以完成来说,非国家工作人员的行为具有帮助贪污的性质,是国家工作人员贪污罪的帮助犯,但由于非国家工作人员的盗窃行为本身构成盗窃罪,因此,其行为又具有盗窃的性质。在这种一行为触犯两个罪名的情况下,按照以重罪名定罪的原则,盗窃罪( 实行犯)重于贪污罪的帮助犯,因此应以盗窃罪论处,即对国家工作人员与非国家工作人员分别定罪。
1985年7月最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》对内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪案件如何定罪所作解释是采用 “主犯决定论”的基本观点。这就是:内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪(包括一般共同犯罪和犯罪集團),应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污,同案犯中不具有贪污罪主体身份的人,应以贪污罪共犯论处。例如:国家工作人员某甲与社会上某乙内外勾结,由甲利用职务上的便利,侵吞、盗窃或者骗取公共财物,乙在共同犯罪中起次要、辅助作用,甲定贪污罪,乙虽然不是国家工作人员,也以贪污罪共犯论处。售货员某甲与社会上某乙、某丙内外勾结,由甲利用职务上的便利,采取付货不收款、多付货少收款,或者伪开退货票交由乙、丙到收款台领取现金等手段,共同盗骗国家财物,三人共同分赃,甲定贪污罪,乙、丙也以贪污罪共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃,同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利,应以盗窃罪共犯论处。例如:社会上的盗窃罪犯某甲、某乙为主犯,企业内仓库保管员某丙值夜班,工人某丁共同为某甲、某乙充当内线,于夜间引甲、乙潜入仓库盗窃国家财物,四人分赃。甲、乙、丁均定盗窃罪,丙虽是国家工作人员,在参与盗窃活动时也曾利用其仓库保管员职务上的便利,但因他在共同犯罪中起次要或辅助的作用,仍以盗窃罪的共犯论处。
面对司法实践中存在的对不同性质的主体参与共同贪污犯罪如何定罪处罚问题,更重要的是为了惩腐倡廉,1988年1月全国人大常委会通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,其中第1条第2款对内外勾结的共同犯罪作出规定,即“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。” 1997年3月新刑法保留该条款内容,但在主体上有差异,这就是刑法第382条第3款规定:与国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。该条款表明:在共同贪污的犯罪案件中,参与犯罪的国家工作人员与非国家工作人员不分主从,只要是相互勾结而共同实施贪污犯罪的,均构成贪污共同犯罪;本条款所规定的内外勾结、不分主从犯而构成共同犯罪的情形,仅限于共同贪污犯罪案件中,对于除此以外的其他共同犯罪案件不能适用。总之,该种贪污共犯的特别规定,对于统一认定贪污犯罪中共同犯罪的成立,以及惩治国家工作人员贪污犯罪行为,均具有重要意义。
三
我国刑法规定的贪污犯罪中不分主从犯均以贪污罪论处的特别规定,是否与一般共同犯罪认定中所遵循的“主犯决定论”相矛盾呢?换言之,既然刑法中有不分主从犯均定贪污罪的特别规定,是否就等于否定了“ 主犯决定论”呢?相反,若坚持采用 “主犯决定论”,则是不是就不能在刑法中有不分主从犯均定贪污罪的特别规定呢?在我国刑法学界,坚持两者矛盾观点的学者尚不在少数。笔者认为,贪污犯罪中不分主从犯均以贪污罪论处作为刑法中的一项特别规定,与一般共同犯罪中确定犯罪性质时采取主犯决定论两者是一般与特殊的关系,而非矛盾关系,并且贪污共犯中不分主从犯均以贪污罪论处的内容,有很重要的一部分就是主犯决定论。具体而言:
(一)主犯决定论的合理性
在一般共同犯罪中,根据主犯的行为性质、身份等条件确定共犯的犯罪性质,其余的从犯跟着主犯确定,即主犯属于何种性质的犯罪,从犯也为何种性质的犯罪。该种主犯决定论的合理性在于,主犯在共同犯罪中起组织、领导、策划、指挥等主要作用,其本人的犯罪行为性质无可厚非地对整个共同犯罪起着决定作用,而其他从犯则主要是帮助主犯实现共同犯罪。他们在整个共同犯罪中起的是次要或辅助性作用,不能改变、影响主犯所确定或实施的犯罪行为性质。因而,只能根据主犯而不能根据从犯的行为性质确定整个共同犯罪的性质。
在司法实践中,是否会出现“ 主犯决定论”难以适用的情形呢?例如:在内外勾结的共同贪污案件中,国家工作人员与非国家工作人员都是主犯,究竟应依据哪一个主犯的身份确定该共同犯罪的性质?笔者否认“主犯决定论”会出现难以适用的情形,因为如果在共同犯罪中出现几个(三个以上)主犯,则几个主犯之间肯定不会平起平坐,总会出现一个首要分子协调几个主犯之间的共同犯罪关系,以便实施共同犯罪。于此情形,根据首要分子确定整个共同犯罪的性质,这是符合“ 主犯决定论”观点的,因为首要分子肯定是主犯。如果两个主犯难以再分出主从关系,例如在内外勾结的共同贪污案件中,国家工作人员与非国家工作人员都是主犯,彼此不能再进一步划分主次,于此情形可在立法中特别规定,以是国家工作人员的主犯确定整个共同犯罪行为的性质,这同样是不违背“主犯决定论”观点的。
(二)贪污共犯的特别规定包含“ 主犯决定论”内容
贪污共犯的特别规定,即上述刑法第382条第3款规定,从共同犯罪中行为人之间的关系而言,实务中可能出现两种情形:国家工作人员在共同贪污犯罪中是主犯,而勾结国家工作人员伙同贪污犯罪的非国家工作人员在共同贪污犯罪中是从犯;国家工作人员在共同贪污犯罪中是从犯,而勾结国家工作人员伙同贪污犯罪的非国家工作人员在共同贪污犯罪中是主犯。按照刑法的特别规定,对这两种情形均以贪污共犯论处。第一种情形,由于国家工作人员在共同贪污中是主犯,而非国家工作人员是从犯,因而对此情形确定为贪污共犯,这实际上是按照国家工作人员是主犯而确定贪污犯罪性质的,无疑属于“主犯决定论”。第二种情形,非国家工作人员在共同贪污犯罪中是主犯,而国家工作人员是从犯,在此情形下也确定为贪污共犯,这并非是“ 主犯决定论”,而是依据从犯的国家工作人员特殊身份所认定的犯罪性质,应真正属于刑法中对贪污共犯的特别规定。
(三)司法解释中仍有肯定“ 主犯决定论”观点的内容
2006年6月27日最高人民法院作出的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》共有三条规定,可分为两项内容:
1、不分主从仅依照身份确定共犯。即第1条与第2条规定:当行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处;而当行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。
2、肯定“主犯决定论”。即第3条规定:“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”该条按照主犯决定共同犯罪性质的规定,是对刑法第271条第2款所作的限制性解释。因为按照刑法第271条第2款规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,依照刑法第382条、第383条规定的贪污罪定罪处罚。对此情形,如果是共同犯罪,包括在公司、企业或者其他单位中具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结以及不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结两种类型,按照刑法第382条第3款规定的 “与前两款人员勾结伙同贪污的”,都无疑应当以贪污罪确定共同犯罪性质,但该司法解释第3条却作出限制性规定,当不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有时,如果不具有国家工作人员身份的人在共同犯罪中是主犯,国家工作人员在共同犯罪中是从犯,则以职务侵占罪确定共同犯罪性质;相反,如果国家工作人员在共同犯罪中是主犯,不具有国家工作人员身份的人在共同犯罪中是从犯,则应以贪污罪确定共同犯罪性质。
四
在国家工作人员与非国家工作人员共同参与而构成的贪污共犯中,不论谁是主犯均定性为贪污,该种立法上的特别规定有利又有弊。
(一)贪污共犯特别规定的有利之处
1、简化认定犯罪的程序。在共同贪污犯罪案件中,对国家工作人员与非国家工作人员共同参与犯罪的情况,如果细加区分谁是主犯谁是从犯,势必增加认定方面的困难,甚至有的情形也难以区分主从犯。因而,在共同贪污犯罪案件中不论主从犯,只要有国家工作人员与非国家工作人员参与共同贪污犯罪,均以贪污罪定罪处罚,这就非常便于认定贪污共犯的行为性质。
2、统一认定犯罪性质。在贪污共犯中,无论国家工作人员是主犯还是从犯,也无论非国家工作人员是主犯还是从犯,只要能够确认有国家工作人员与非国家工作人员共同参与实施贪污犯罪,就认定为构成贪污共犯,该种规定有利于认定犯罪性质的一致性、统一性,从而避免了区分主从犯时分别认定为不同性质的犯罪的不一致情况出现。
(二)贪污共犯特别规定的弊端
贪污共犯可分为四种:国家工作人员是主犯与从犯两种和非国家工作人员是主犯与从犯两种。在考虑刑罚轻重方面,当国家工作人员是主犯而以贪污罪处罚时,不涉及其刑罚轻重差异问题。但是,当国家工作人员是从犯和非国家工作人员是主犯与是从犯这三种情况下,对他们是按贪污罪处罚,还是按盗窃罪处罚,则存在刑罚方面的轻重差异。其具体表现是:
1、当国家工作人员与非国家工作人员均是从犯时,按照贪污罪处罚比按照盗窃罪处罚量刑要轻。这主要是依据两罪的数额的立案标准不同所得出的结论:最高人民法院于1997年11月作出的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,盗窃罪数额较大的立案标准是500元至2000元以上;贪污罪的立案标准则是5000元以上。盗窃数额500元至2000元以上不满5000元的,按贪污罪数额规定,则根本不能定罪處罚。
2、当非国家工作人员是主犯时,按照贪污罪处罚要比按照盗窃罪处罚重。这主要是依据刑法第383条规定:贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。其中,适用死刑的条件是数额在十万元以上且情节特别严重。而刑法第264条盗窃罪具有数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,仅处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或没收财产。只有具备盗窃金融机构数额特别巨大与盗窃珍贵文物情节严重两种情形下,才可适用死刑。该盗窃罪规定的死刑条件范围窄于贪污罪。即在一般情况下,盗窃数额在10万元以上,即使具有其他特别严重情节的,依照盗窃罪处罚,最高刑只能到无期徒刑;而按照贪污罪处罚,则有可能判处死刑。