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摘 要：性贿赂犯罪在行贿犯罪中已经相当常见，近两年的受社会关注度较高的案件，如雷政富案件、刘志军案件中，都牵涉进权色交易。性贿赂犯罪的危害性绝不亚于一般贿赂犯罪，但是对于性贿赂的处理是否需要纳入到刑法的视野中的问题上，却还存在争议。
关键词：贿赂 性贿赂 行贿 受贿 立法建议
一、性贿赂的定义
性贿赂作为贿赂的一种，比照刑法中关于贿赂的一般理论，可以明确的是，性贿赂当然包含性受贿、性行贿两个方面的内容。因此比照刑法理论中关于受贿与行贿的一般定义，我们可以将性受贿定义为"国家机关工作人员利用职务上的便利，索取或者接受他人提供非法性服务，为他人谋取利益的行为"；性行贿可以定义为"谋取不正当利益，给予国家工作人员不正当性服务的行为"。
性贿赂行为是一种权色交易，本质上等同于权钱交易，都是一种利益的交换，都是利用国家机关工作人员手中的权力。但关于贿赂的范围却存在几种不同的学说。学说之间最主要的争论就体现在非财产性利益是否应当归入贿赂的范围之内。如果认为非财产性利益不应当归入贿赂的范围，那么性贿赂作为一种非财产性利益就理所当然的只能认定为道德范畴的问题，而不是一个法律问题。①我们只能在道德上谴责，而不能动用法律的大棒进行打击。如果认为非财产性利益与财产性利益并无本质区别，那么性贿赂就应当被认定为是一种贿赂行为。由此可以看出来性贿赂本身还不是一个严谨的法律概念，其内容并不简单，所以在分析其是否属于贿赂的范围之前，应先理清性贿赂的内容与表现。
一般来说性贿赂的内容具体体现为以下几种：
第一种，直接性贿赂，即行为人自己直接向受贿人提供性服务，行为人获得不正当利益。
第二种，付费性贿赂，即由第三人向受贿人提供性服务，而该性服务的费用由行为人支付。常见的如行为人出钱请卖淫女向受贿人提供性服务。
第三种，间接性贿赂，即行为人与第三人约定，由第三人向受贿人提供性服务。
上述第二种与第三种类型看似都是通过他人提供性服务，但其最大的区别在于，第二种性贿赂是一种市场化的性交易，即支付金钱的性服务。而第一种、第三种性贿赂却没有相应的市场价格可以对应。这就导致了第二种性贿赂的特殊性，即虽然同其他两种性贿赂一样，都是提供性服务，但是其性服务却存在一个市场价格，因此这种性贿赂同一般意义的常见贿赂行为更加的相似，如行贿人代为支付受贿人的旅游费用等。因此第二种行为理所当然的属于刑法意义上贿赂的范围，但其他两种可能尚需要讨论。
二、性贿赂的国外立法现状
纵观各国立法，对性贿赂是否入罪的问题上，存在不同的看法。在《联合国反腐败公约》中，公职人员接受的"不正当利益"主要是指具有货币价值的物品，并没有包括性贿赂。在美国的《联邦贿赂法》等多部法律中，贿赂的内容也被限定为"任何有价之物"，并没有任何一个判例和解释认为性贿赂是可以包括在内的。同时在香港的《防止贿赂条例》中，贿赂内容被认定为"利益"，即佣金，礼物、贷款、茶钱、金币。也没有将性贿赂包括在内。意大利刑法典第319条规定，公务员对其不执行公务或延迟执行或违背职务之行为，而为自己或者第三人收受或期约金钱或其他利益者，可构成受贿罪。但值得注意的是，这些国家虽然没有明确在刑法上确定对性贿赂的处罚，但是如果政府官员触犯了性贿赂的红线，那么其实不用法律这架机器出动，社会的大众媒体就是大肆宣传这些出格的官员，按照当地的政治传统，这些违规的官员就会自动辞职。
而真正在立法上将性贿赂入罪，而且有判例的国家是日本。性贿赂被规定在日本《刑法》第197条，该条规定"公务员或仲裁人关于植物上的事情，收受、要求或约定贿赂是受贿罪"。从日本的司法实践上看，对于贿赂的定义十分宽泛，包括，满足人们需求、欲望的一切利益，艺妓的表演、男女间的交情等。1980年初，日本一个裁判所的法官，在担任一个盗窃案件的审理工作时，暗示女犯人提供性服务，事后该女子得到了较轻的处罚，尔后该法官被日本地方检察厅以濫用公务员职权及受贿罪判处有期徒刑一年。
因此纵观各国立法，对性贿赂的认识各有不同，但都可以明确的是，即是没有在刑法典中明确对性贿赂的处罚，也会在政治上使这些"违规"的国家机关工作人员付出相应的代价。
三、性贿赂的国内立法现状
我国《刑法》第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第三百八十九条规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
虽然我国没有明确的性贿赂规定，但在我国的《反不正当竞争法》中规定，"利用财物或者其他手段贿赂"，同时根据2005年全国人大批准加入的《联合国反腐败公约》第15条的规定来看，凡是直接或者间接向公职人员给予不正当好处，以影响该公职人员作为或不作为的都规定为犯罪行为。作为一部全国人大批准加入的国际公约，自然也是中国的法律渊源之一，这里其实是给性贿赂入罪留了一个口子。
故我国刑法条文中并没有明确对性贿赂单独立法进行处罚，但并没有完全的否定性贿赂入罪的可能性，尽管存在着刑法与其他法律在性贿赂问题上的冲突，但这其实也正体现出性贿赂问题的复杂，是否入罪没有一个统一看法。
但是就第二种形态的性贿赂来说，完全可以纳入到索取他人财物或者收受他人财物的范围中来。因为第一，付费性服务虽然不是具体性的财物，但是需要行贿人支付具体性的财物作为性服务的对价。第二，付费性服务与收受或者索取具体性财物在危害结果上没有区别，都侵害了国家机关工作人员的职务廉洁性。因此对于付费性的性贿赂完全可以按照行贿人对性服务支付的费用计算受贿金额，对该行为直接按受贿罪、行贿罪处罚。
但就其他类型的性贿赂是否入罪的问题来说，却存在着肯定说和否定说。否定说的理由主要集中在以下几点，第一，我国刑法明文规定的是财物，所以性贿赂不能认定为财物，也就无法纳入到贿赂范围，第二，性贿赂取证困难。性贿赂行为发生后，客观留下的证据较少，因此很大可能出现只有双方言词证据的情况，在付出大量的司法资源之后，可能收效甚微。② 对于性贿赂是否入罪的问题上，笔者持肯定说。理由如下：
第一，性贿赂具有严重的社会性。社会危害性是犯罪行为的本质，没有社会危害性的行为就谈不上是不是犯罪的问题。性贿赂诱发职务犯罪，有数据显示，在几年来的职务犯罪中，90%的案件中存在权色交易，美色与金钱同时成为行贿人撬动受贿人的利器。因此性贿赂入罪有迫切的现实需要。
第二，贪污贿赂犯罪本身就是具备特殊性，其证据往往依赖一对一的言辞证据，而犯罪嫌疑人往往反侦察能力强，主动隐瞒罪证，双方串证，订立攻守同盟的情况非常多见。因此，性贿赂犯罪的取证难度上，并没有超出贿赂犯罪的一般难度。
第三，我们对刑法立法的思考应该站在发展的角度、全局的角度。立法应当超前而不能滞后；用立法指导司法实践，而不是让司法实践来指导立法。要借助立法来逐步提升司法实践的水平。即使取证客观上确实困难，也不该成为不入罪的理由。性贿赂入罪其实也是体现出一个刑法对于性贿赂的否定态度。
四、性贿赂的立法建议
在坚持性贿赂入罪的前提下，对性贿赂在刑法中如何定罪的问题主要有以下几种观点。
第一，将性贿赂纳入到一般贿赂中来。性贿赂与其他贿赂在本质没有不同，只是在手段上不同，不需要单列罪名，只需将相关条文中的财物改成利益或者不正当好处即可。我们知道贿赂罪的本质在于侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，因此所有对职务廉洁性有侵犯的行为都应该归入贿赂罪行为中。故该种观点可能是最"激进"的，这种模式不仅涵盖了普通意义上的贿赂，也当然包括了性贿赂，更可能将其他一些的不正当好处纳入到了刑法打击范围中来。当然这是最理想的模式，但也存在一个无法回避的问题就是，面对非财产性的利益时如何确定定罪标准的问题。因为涵盖了一切的不正当好处，也就无法对千变万化的各种好处确定一个一般性的标准。
第二，将性贿赂单独设一罪名。有学者提出性贿赂犯罪可以单设一条款，即国家机关工作人员利用职务便利，索取他人性服务或者接受他人性服务，为他人谋取利益的，是受贿罪。既然是单设一罪，那么也要回答一个定罪标准的问题。到底是接受一次性贿赂够罪，还是多次接受性贿赂够罪。同时需要考虑的是性贿赂罪的量刑幅度的问题。在这里我建议，按多次接受性贿赂定罪量刑，量刑幅度可以是三年以下有期徒刑。因为能够按单设的性贿赂罪定罪处罚的都是前面所说的性贿赂类型的直接性贿赂和间接性贿赂两种，这两种的性服务都无法按经济价值计算，所以也不宜处罚过重。
第三，将性贿赂作为加重情节或者量刑情节。可以在相关条文后，附上一条"有索取或者接受他人性服务情节的，从重处罚"，或者有性贿赂情节的提高相应的起刑点。这种思路最大限度的回避了第一种、第二种思路需要面对的性贿赂的定罪标准的问题，但又对性贿赂的取证提出了要求。所以说，这种思路可谓是有退亦有进，也是比较符合现实的做法。
纵观这三种有关性贿赂入罪的思路，可以发现第三种对现行的刑法内容改动最小，第一种的改动最大，但却也是最好的体现刑法精神的一种思路。因此，综合考虑立法的超前性和司法的实践性的前提下，先将性贿赂纳入到加重情节或者量刑情节是目前比较合适的做法。先将性贿赂纳入到刑法框架中来，向社會与司法工作者传递一种立法的精神，同时又不对现行的框架有大的改动。再考虑单设性贿赂罪，最后用一个以利益或者不正当好处为核心内容的完整罪名来涵盖所有的贿赂行为。这样就能逐步的将贿赂罪的内容进行扩充，最后实现刑法的社会功能和社会价值。
注释：
①孟庆华：《性贿赂-入罪的司法解释问题探析》，载《廊坊师范学院学报》2011年2月第1期，2011年4月，第45页。
②刚彦：《性贿赂慎入刑》，载《法制与社会》2012年第6期，2012年8月，第30页。
作者简介：林海波：男，1989年出生，法学学士，温州市龙湾区人民检察院反贪污贿赂局干警。
关键词：贿赂 性贿赂 行贿 受贿 立法建议
一、性贿赂的定义
性贿赂作为贿赂的一种，比照刑法中关于贿赂的一般理论，可以明确的是，性贿赂当然包含性受贿、性行贿两个方面的内容。因此比照刑法理论中关于受贿与行贿的一般定义，我们可以将性受贿定义为"国家机关工作人员利用职务上的便利，索取或者接受他人提供非法性服务，为他人谋取利益的行为"；性行贿可以定义为"谋取不正当利益，给予国家工作人员不正当性服务的行为"。
性贿赂行为是一种权色交易，本质上等同于权钱交易，都是一种利益的交换，都是利用国家机关工作人员手中的权力。但关于贿赂的范围却存在几种不同的学说。学说之间最主要的争论就体现在非财产性利益是否应当归入贿赂的范围之内。如果认为非财产性利益不应当归入贿赂的范围，那么性贿赂作为一种非财产性利益就理所当然的只能认定为道德范畴的问题，而不是一个法律问题。①我们只能在道德上谴责，而不能动用法律的大棒进行打击。如果认为非财产性利益与财产性利益并无本质区别，那么性贿赂就应当被认定为是一种贿赂行为。由此可以看出来性贿赂本身还不是一个严谨的法律概念，其内容并不简单，所以在分析其是否属于贿赂的范围之前，应先理清性贿赂的内容与表现。
一般来说性贿赂的内容具体体现为以下几种：
第一种，直接性贿赂，即行为人自己直接向受贿人提供性服务，行为人获得不正当利益。
第二种，付费性贿赂，即由第三人向受贿人提供性服务，而该性服务的费用由行为人支付。常见的如行为人出钱请卖淫女向受贿人提供性服务。
第三种，间接性贿赂，即行为人与第三人约定，由第三人向受贿人提供性服务。
上述第二种与第三种类型看似都是通过他人提供性服务，但其最大的区别在于，第二种性贿赂是一种市场化的性交易，即支付金钱的性服务。而第一种、第三种性贿赂却没有相应的市场价格可以对应。这就导致了第二种性贿赂的特殊性，即虽然同其他两种性贿赂一样，都是提供性服务，但是其性服务却存在一个市场价格，因此这种性贿赂同一般意义的常见贿赂行为更加的相似，如行贿人代为支付受贿人的旅游费用等。因此第二种行为理所当然的属于刑法意义上贿赂的范围，但其他两种可能尚需要讨论。
二、性贿赂的国外立法现状
纵观各国立法，对性贿赂是否入罪的问题上，存在不同的看法。在《联合国反腐败公约》中，公职人员接受的"不正当利益"主要是指具有货币价值的物品，并没有包括性贿赂。在美国的《联邦贿赂法》等多部法律中，贿赂的内容也被限定为"任何有价之物"，并没有任何一个判例和解释认为性贿赂是可以包括在内的。同时在香港的《防止贿赂条例》中，贿赂内容被认定为"利益"，即佣金，礼物、贷款、茶钱、金币。也没有将性贿赂包括在内。意大利刑法典第319条规定，公务员对其不执行公务或延迟执行或违背职务之行为，而为自己或者第三人收受或期约金钱或其他利益者，可构成受贿罪。但值得注意的是，这些国家虽然没有明确在刑法上确定对性贿赂的处罚，但是如果政府官员触犯了性贿赂的红线，那么其实不用法律这架机器出动，社会的大众媒体就是大肆宣传这些出格的官员，按照当地的政治传统，这些违规的官员就会自动辞职。
而真正在立法上将性贿赂入罪，而且有判例的国家是日本。性贿赂被规定在日本《刑法》第197条，该条规定"公务员或仲裁人关于植物上的事情，收受、要求或约定贿赂是受贿罪"。从日本的司法实践上看，对于贿赂的定义十分宽泛，包括，满足人们需求、欲望的一切利益，艺妓的表演、男女间的交情等。1980年初，日本一个裁判所的法官，在担任一个盗窃案件的审理工作时，暗示女犯人提供性服务，事后该女子得到了较轻的处罚，尔后该法官被日本地方检察厅以濫用公务员职权及受贿罪判处有期徒刑一年。
因此纵观各国立法，对性贿赂的认识各有不同，但都可以明确的是，即是没有在刑法典中明确对性贿赂的处罚，也会在政治上使这些"违规"的国家机关工作人员付出相应的代价。
三、性贿赂的国内立法现状
我国《刑法》第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第三百八十九条规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
虽然我国没有明确的性贿赂规定，但在我国的《反不正当竞争法》中规定，"利用财物或者其他手段贿赂"，同时根据2005年全国人大批准加入的《联合国反腐败公约》第15条的规定来看，凡是直接或者间接向公职人员给予不正当好处，以影响该公职人员作为或不作为的都规定为犯罪行为。作为一部全国人大批准加入的国际公约，自然也是中国的法律渊源之一，这里其实是给性贿赂入罪留了一个口子。
故我国刑法条文中并没有明确对性贿赂单独立法进行处罚，但并没有完全的否定性贿赂入罪的可能性，尽管存在着刑法与其他法律在性贿赂问题上的冲突，但这其实也正体现出性贿赂问题的复杂，是否入罪没有一个统一看法。
但是就第二种形态的性贿赂来说，完全可以纳入到索取他人财物或者收受他人财物的范围中来。因为第一，付费性服务虽然不是具体性的财物，但是需要行贿人支付具体性的财物作为性服务的对价。第二，付费性服务与收受或者索取具体性财物在危害结果上没有区别，都侵害了国家机关工作人员的职务廉洁性。因此对于付费性的性贿赂完全可以按照行贿人对性服务支付的费用计算受贿金额，对该行为直接按受贿罪、行贿罪处罚。
但就其他类型的性贿赂是否入罪的问题来说，却存在着肯定说和否定说。否定说的理由主要集中在以下几点，第一，我国刑法明文规定的是财物，所以性贿赂不能认定为财物，也就无法纳入到贿赂范围，第二，性贿赂取证困难。性贿赂行为发生后，客观留下的证据较少，因此很大可能出现只有双方言词证据的情况，在付出大量的司法资源之后，可能收效甚微。② 对于性贿赂是否入罪的问题上，笔者持肯定说。理由如下：
第一，性贿赂具有严重的社会性。社会危害性是犯罪行为的本质，没有社会危害性的行为就谈不上是不是犯罪的问题。性贿赂诱发职务犯罪，有数据显示，在几年来的职务犯罪中，90%的案件中存在权色交易，美色与金钱同时成为行贿人撬动受贿人的利器。因此性贿赂入罪有迫切的现实需要。
第二，贪污贿赂犯罪本身就是具备特殊性，其证据往往依赖一对一的言辞证据，而犯罪嫌疑人往往反侦察能力强，主动隐瞒罪证，双方串证，订立攻守同盟的情况非常多见。因此，性贿赂犯罪的取证难度上，并没有超出贿赂犯罪的一般难度。
第三，我们对刑法立法的思考应该站在发展的角度、全局的角度。立法应当超前而不能滞后；用立法指导司法实践，而不是让司法实践来指导立法。要借助立法来逐步提升司法实践的水平。即使取证客观上确实困难，也不该成为不入罪的理由。性贿赂入罪其实也是体现出一个刑法对于性贿赂的否定态度。
四、性贿赂的立法建议
在坚持性贿赂入罪的前提下，对性贿赂在刑法中如何定罪的问题主要有以下几种观点。
第一，将性贿赂纳入到一般贿赂中来。性贿赂与其他贿赂在本质没有不同，只是在手段上不同，不需要单列罪名，只需将相关条文中的财物改成利益或者不正当好处即可。我们知道贿赂罪的本质在于侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，因此所有对职务廉洁性有侵犯的行为都应该归入贿赂罪行为中。故该种观点可能是最"激进"的，这种模式不仅涵盖了普通意义上的贿赂，也当然包括了性贿赂，更可能将其他一些的不正当好处纳入到了刑法打击范围中来。当然这是最理想的模式，但也存在一个无法回避的问题就是，面对非财产性的利益时如何确定定罪标准的问题。因为涵盖了一切的不正当好处，也就无法对千变万化的各种好处确定一个一般性的标准。
第二，将性贿赂单独设一罪名。有学者提出性贿赂犯罪可以单设一条款，即国家机关工作人员利用职务便利，索取他人性服务或者接受他人性服务，为他人谋取利益的，是受贿罪。既然是单设一罪，那么也要回答一个定罪标准的问题。到底是接受一次性贿赂够罪，还是多次接受性贿赂够罪。同时需要考虑的是性贿赂罪的量刑幅度的问题。在这里我建议，按多次接受性贿赂定罪量刑，量刑幅度可以是三年以下有期徒刑。因为能够按单设的性贿赂罪定罪处罚的都是前面所说的性贿赂类型的直接性贿赂和间接性贿赂两种，这两种的性服务都无法按经济价值计算，所以也不宜处罚过重。
第三，将性贿赂作为加重情节或者量刑情节。可以在相关条文后，附上一条"有索取或者接受他人性服务情节的，从重处罚"，或者有性贿赂情节的提高相应的起刑点。这种思路最大限度的回避了第一种、第二种思路需要面对的性贿赂的定罪标准的问题，但又对性贿赂的取证提出了要求。所以说，这种思路可谓是有退亦有进，也是比较符合现实的做法。
纵观这三种有关性贿赂入罪的思路，可以发现第三种对现行的刑法内容改动最小，第一种的改动最大，但却也是最好的体现刑法精神的一种思路。因此，综合考虑立法的超前性和司法的实践性的前提下，先将性贿赂纳入到加重情节或者量刑情节是目前比较合适的做法。先将性贿赂纳入到刑法框架中来，向社會与司法工作者传递一种立法的精神，同时又不对现行的框架有大的改动。再考虑单设性贿赂罪，最后用一个以利益或者不正当好处为核心内容的完整罪名来涵盖所有的贿赂行为。这样就能逐步的将贿赂罪的内容进行扩充，最后实现刑法的社会功能和社会价值。
注释：
①孟庆华：《性贿赂-入罪的司法解释问题探析》，载《廊坊师范学院学报》2011年2月第1期，2011年4月，第45页。
②刚彦：《性贿赂慎入刑》，载《法制与社会》2012年第6期，2012年8月，第30页。
作者简介：林海波：男，1989年出生，法学学士，温州市龙湾区人民检察院反贪污贿赂局干警。