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摘要：从技术信息是否属于合法拥有的商业秘密、王某夏等人的行为是否侵犯商业秘密、失效专利属公知信息，不构成侵犯商业秘密的抗辩理由是否成立等三个方面逐一分析王某夏等人侵犯商业秘密案，并提出商业秘密两种保护模式。事先保护模式即内部保护模式；事后保护模式也叫救济模式，包括法律保护模式和行政机关保护模式。
关键词：商业秘密；专利；事先保护；事后救济
中图分类号：F426.22 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）32-0174-02
一、案例的提出
2000—2002年，被告王某夏、高某光在担任原告北京某弹性阻尼体新技术开发中心销售部主任及技术部主任期间，先后签订了员工遵守技术商业秘密规定保证书。后两人违反保密协议和规定，在离开单位时复制、拷贝并带走了属于该中心的技术图纸、经验公式等资料，还与被告人杨某刚对北京某中心的产品弹性阻尼体减震器内容物胶体进行检测，掌握了配方及配制方法。2001年7月，3名被告人成立了徐州某阻尼新技术应用有限公司，从事生产与某中心相同的阻尼体减震器产品，造成某中心直接经济损失120余万元。
经国家科学技术部知识产权事务中心鉴定，证实北京某中心的弹性阻尼胶体配方的配比、技术图纸所涉及的公差配合、结构尺寸等技术信息是非公知技术信息。上海橡胶制品研究所出具的书证证明徐州某公司产品的胶体配方与北京某中心的产品相同。
一审法院审理认为，3名被告人窃取、使用北京某中心生产、销售阻尼体减震器的技术信息及经营信息等商业秘密，给某中心造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密，判处被告人杨某刚、高某光和王某夏赔偿原告120万元。被告人王某夏、高某光不服，提出北京某中心的阻尼体减震器技术是北京天和公司的失效专利，属公知信息，不构成侵犯商业秘密。市中级人民法院驳回其上诉、维持原判。
二、案例分析
本案的焦点是被告杨某刚、高某光和王某夏的上述行为是否为侵犯商业秘密的行为。因此，要解决以下两个法律问题。
（一）原告（权利人）被侵犯的技术信息是否为其合法拥有的商业秘密
商业秘密作为一个法律用语，其范围在不断的扩大，包括专有技术、技术秘密、工商业秘密等内容。《中国人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款对商业秘密这一概念解释为：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由该法条可知，商业秘密具有“三性”，即秘密性、价值性和保密性。所谓合理的保密措施是指权利人采取了具体的保密措施在当时、当地特定的情况下是合理和恰当的。
本案要界定的是被告王某夏、高某光在其离开原告北京某弹性阻尼体新技术开发中心所复制，拷贝并带走属于原告的技术图纸、经验公式等资料是否为原告北京某特弹性阻尼体新技术开发中心的商业秘密。
首先，从被告王某夏、高某光在担任北京某弹性阻尼体新技术开发中心销售部主任及技术部主任期间先后签订了员工遵守技术商业秘密规定保证书可以看出，原告对该技术信息采取了保密措施，符合商业秘密的保密性要件。
其次，经国家科学技术部知识产权事务中心鉴定，证实北京某中心的弹性阻尼胶体配方的配比、技术图纸所涉及的公差配合、结构尺寸等技术信息是非公知技术信息。则该技术信息具有秘密性，符合商业秘密所要求的秘密要件。
再次，由原告北京某中心所遭受的直接经济损失120余万元可知，该技术信息对其具有商业价值，能为其带来经济利益。因此，该技术信息具有经济性，符合商业秘密所要求的价值要件。
由此，被告王某夏、高某光在其离开原告北京某弹性阻尼体新技术开发中心所复制、拷贝并带走属于原告的技术图纸、经验公式等资料为原告北京某弹性阻尼体新技术开发中心的商业秘密。
（二）被告的行为是否为侵犯商业秘密的行为
构成侵权行为的一个要件为：无正当理由即侵权民事责任的抗辩事由，多为权利的正当行使。若被控方有正当理由则不构成侵权行为。
《中国人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款规定：“经营者不得采用下例手段侵犯商业秘密：……（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”。《合同法》第四十三条中规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”此外，《民法通则》和《劳动法》也对侵犯商业秘密的行为做了相关规定。上述规定都是从正面来断定某一行为是否为侵犯商业秘密的行为。
本案中被告王某夏、高某光和杨某刚不能提供其合法获得和使用上述技术信息的证据。被告在合同期限内离开原稿单位时复制、拷贝并带走了属于北京某中心的技术图纸、经验公式等资料的行为违反了权利人原告北京某特弹性阻尼体新技术开发中心有关保守商业秘密的要求。根据合同法，被告函夏、高某光在2000—2002年期间，应当履行有关保密义务，该二被告违反了合同法第四十三条的规定。原告可以追究该二人的违约责任。
（三）被告在上诉中提出北京某中心的阻尼体减震器技术是北京天和公司的失效专利，属公知信息，不构成侵犯商业秘密的抗辩理由是否成立
商业秘密的一大特点是秘密性，而专利的一个重要特点为公开性，二者并非不能共同存在，即当技术商业秘密申请专利后就并非丧失作为商业秘密的权利，这是因为，专利和商业秘密的法定存在条件的不同，商业秘密自符合法律条件之日起自然取得，而专利须由专利局接受申请并审查，授权后取得。
我国申请专利权的获得有三个阶段，授权公报后专利权正式生效后进入第三个阶段。只要该技术商业秘密在公布、公告日前不为公众所知悉并且经权利人采取了适当的保密措施，按法律规定则在专利公布公告日前应作为技术商业秘密对待，更不应认为凡申请专利的技术只能作为专利而不能作为技术商业秘密。若他人在专利申请公布、公告日前非法获取、披露、使用该申请技术，不管是否在专利申请期间，仍构成侵犯商业秘密。这是因为专利的未成立不能影响其在前期作为一技术商业秘密的存在。 总之，申请专利最终是否授权，或授权后专利权是否被撤销、无效，与判断该专利申请技术在公布、公告日前能否作为一技术商业秘密无关。
因此，在本案中，无论原告的专利是因何种原因导致失效，均不影响被告违反《中国人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第三项规定在其离开原告北京特弹性阻尼体新技术开发中心所复制、拷贝并带走属于原告的技术图纸、经验公式等资料的行为构成侵犯商业秘密行为。
三、商业秘密的保护模式
在市场经济条件下，商业秘密具有价值性这一特点，其对生产者和经营者起着无可非比的作用。对商业秘密的不正当使用，将会扰乱市场秩序。由于商业秘密本身是以秘密状态维护其经济价值和受法律保护的条件。因此，对商业秘密的保护颇为重要。目前，对商业秘密的保护有以下两种模式。
（一）事前保护模式
事前保护模式也叫内部保护模式，是商业秘密权利人自己采取的保护模式。商业秘密权利人自己的保护非常关键，是使其信息成为商业秘密的前提条件，即商业秘密的保密性。权利人必须采取合理措施去维持它始终处于不为公众所知悉的状态。具体操作可采取如下一些措施。
1．符合申请专利要求的技术申请专利，使之纳入知识产权的保护领域。这是因为法律对专利的保护力度更强，有专门的法律进行保护。
2．制定内部的保密规章制度，在宣传、组织、监督、查处等方面做到责任到人，如加强对员工的保密教育，提高保密观念，增强保密意识，订立公司对内部资料的管理方法以及职工准则。
3．与相关人员订立保密合同。如，在聘用合同中明确规定在一定时期内不得调动，不得泄露商业秘密，离开时将资料、图纸等交还等；加强对某些特殊领域的管理工作，如对涉及本企业商业秘密的关键部门、车间、资料室，严格限定人员出入，加强内室保密措施，禁止参观，做到尽可能缩小接触商业秘密的人，并将各关键部分进行分解，使每一步涉密者不能拥有完全的商业秘密。
（二）事后保护模式
事后保护模式也叫救济模式，包括法律保护模式和行政机关保护模式。
1．法律保护模式
尽管进入20世纪60年代以来，人们开始将商业秘密当作知识产权来对待，商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同，并出现在正式文件中，如1992年中美知识产权备忘录即将商业秘密归入知识产权范围。世贸组织知识产权协议的第一部分明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性。目前，我国知识产权理论界和司法界也已倾向于财产权理论，将商业秘密纳入知识产权法律保护体系。但是我国并没有像其他知识产权如专利，商标，著作一样制定专门的法律对其进行保护。
我国当前对商业秘密的保护主要体现在《反不正当竞争法》、《刑法》、《合同法》、《民法通则》和《劳动法》等法律规定中。
《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处以罚金。
（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手（下转198页）（上接175页）段获取权利人的商业秘密的；
（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”
《中华人民共和国劳动法》第一百零二条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”
具备下列情况条件的，企业就可以依据《劳动法》的规定，向劳动争议促裁委员会申请仲裁或者向人民法院起诉，追究侵权人的民事责任。
（1）企业已同接触商业秘密的人员签订的《劳动合同》或《聘任合同》，合同中约定了保密事项；
（2）用人单位招用尚未解除劳动合同的接触商业秘密的人员；
（3）接触商业秘密的人员，在合同尚未到期或没有得到企业同意的情况下，擅自跳槽到用人单位；
（4）接触商业秘密的人员，违反了劳动合同中约定的保密事项。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可根据情节处以一万元以上，二十万元以下的罚款。”
企业的商业秘密，如果被本单位的职工或者是竞争对手单位，非法获取，就可依据《反不正当竞争法》的规定，向工商行政管理部门或向人民法院起诉，追究侵权人的民事责任。
2.行政机关保护模式
对侵犯他人商业秘密的行为，被侵害人可以向侵害人所在地或侵害行为发生地的县级以上工商行政管理机关申请行政保护。受理的工商业行政管理机关应当责令侵害人停止侵权并可根据情节对违法者处以1万元以上、20万元以下的罚款。此外，权利人一旦发现自己拥有的商业秘密（一般指技术信息）被泄露，可自泄露起6个月内向国家专利局申请专利权，直接获得《专利法》保护。
[责任编辑 王 佳]
关键词：商业秘密；专利；事先保护；事后救济
中图分类号：F426.22 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）32-0174-02
一、案例的提出
2000—2002年，被告王某夏、高某光在担任原告北京某弹性阻尼体新技术开发中心销售部主任及技术部主任期间，先后签订了员工遵守技术商业秘密规定保证书。后两人违反保密协议和规定，在离开单位时复制、拷贝并带走了属于该中心的技术图纸、经验公式等资料，还与被告人杨某刚对北京某中心的产品弹性阻尼体减震器内容物胶体进行检测，掌握了配方及配制方法。2001年7月，3名被告人成立了徐州某阻尼新技术应用有限公司，从事生产与某中心相同的阻尼体减震器产品，造成某中心直接经济损失120余万元。
经国家科学技术部知识产权事务中心鉴定，证实北京某中心的弹性阻尼胶体配方的配比、技术图纸所涉及的公差配合、结构尺寸等技术信息是非公知技术信息。上海橡胶制品研究所出具的书证证明徐州某公司产品的胶体配方与北京某中心的产品相同。
一审法院审理认为，3名被告人窃取、使用北京某中心生产、销售阻尼体减震器的技术信息及经营信息等商业秘密，给某中心造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密，判处被告人杨某刚、高某光和王某夏赔偿原告120万元。被告人王某夏、高某光不服，提出北京某中心的阻尼体减震器技术是北京天和公司的失效专利，属公知信息，不构成侵犯商业秘密。市中级人民法院驳回其上诉、维持原判。
二、案例分析
本案的焦点是被告杨某刚、高某光和王某夏的上述行为是否为侵犯商业秘密的行为。因此，要解决以下两个法律问题。
（一）原告（权利人）被侵犯的技术信息是否为其合法拥有的商业秘密
商业秘密作为一个法律用语，其范围在不断的扩大，包括专有技术、技术秘密、工商业秘密等内容。《中国人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款对商业秘密这一概念解释为：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由该法条可知，商业秘密具有“三性”，即秘密性、价值性和保密性。所谓合理的保密措施是指权利人采取了具体的保密措施在当时、当地特定的情况下是合理和恰当的。
本案要界定的是被告王某夏、高某光在其离开原告北京某弹性阻尼体新技术开发中心所复制，拷贝并带走属于原告的技术图纸、经验公式等资料是否为原告北京某特弹性阻尼体新技术开发中心的商业秘密。
首先，从被告王某夏、高某光在担任北京某弹性阻尼体新技术开发中心销售部主任及技术部主任期间先后签订了员工遵守技术商业秘密规定保证书可以看出，原告对该技术信息采取了保密措施，符合商业秘密的保密性要件。
其次，经国家科学技术部知识产权事务中心鉴定，证实北京某中心的弹性阻尼胶体配方的配比、技术图纸所涉及的公差配合、结构尺寸等技术信息是非公知技术信息。则该技术信息具有秘密性，符合商业秘密所要求的秘密要件。
再次，由原告北京某中心所遭受的直接经济损失120余万元可知，该技术信息对其具有商业价值，能为其带来经济利益。因此，该技术信息具有经济性，符合商业秘密所要求的价值要件。
由此，被告王某夏、高某光在其离开原告北京某弹性阻尼体新技术开发中心所复制、拷贝并带走属于原告的技术图纸、经验公式等资料为原告北京某弹性阻尼体新技术开发中心的商业秘密。
（二）被告的行为是否为侵犯商业秘密的行为
构成侵权行为的一个要件为：无正当理由即侵权民事责任的抗辩事由，多为权利的正当行使。若被控方有正当理由则不构成侵权行为。
《中国人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款规定：“经营者不得采用下例手段侵犯商业秘密：……（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”。《合同法》第四十三条中规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”此外，《民法通则》和《劳动法》也对侵犯商业秘密的行为做了相关规定。上述规定都是从正面来断定某一行为是否为侵犯商业秘密的行为。
本案中被告王某夏、高某光和杨某刚不能提供其合法获得和使用上述技术信息的证据。被告在合同期限内离开原稿单位时复制、拷贝并带走了属于北京某中心的技术图纸、经验公式等资料的行为违反了权利人原告北京某特弹性阻尼体新技术开发中心有关保守商业秘密的要求。根据合同法，被告函夏、高某光在2000—2002年期间，应当履行有关保密义务，该二被告违反了合同法第四十三条的规定。原告可以追究该二人的违约责任。
（三）被告在上诉中提出北京某中心的阻尼体减震器技术是北京天和公司的失效专利，属公知信息，不构成侵犯商业秘密的抗辩理由是否成立
商业秘密的一大特点是秘密性，而专利的一个重要特点为公开性，二者并非不能共同存在，即当技术商业秘密申请专利后就并非丧失作为商业秘密的权利，这是因为，专利和商业秘密的法定存在条件的不同，商业秘密自符合法律条件之日起自然取得，而专利须由专利局接受申请并审查，授权后取得。
我国申请专利权的获得有三个阶段，授权公报后专利权正式生效后进入第三个阶段。只要该技术商业秘密在公布、公告日前不为公众所知悉并且经权利人采取了适当的保密措施，按法律规定则在专利公布公告日前应作为技术商业秘密对待，更不应认为凡申请专利的技术只能作为专利而不能作为技术商业秘密。若他人在专利申请公布、公告日前非法获取、披露、使用该申请技术，不管是否在专利申请期间，仍构成侵犯商业秘密。这是因为专利的未成立不能影响其在前期作为一技术商业秘密的存在。 总之，申请专利最终是否授权，或授权后专利权是否被撤销、无效，与判断该专利申请技术在公布、公告日前能否作为一技术商业秘密无关。
因此，在本案中，无论原告的专利是因何种原因导致失效，均不影响被告违反《中国人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第三项规定在其离开原告北京特弹性阻尼体新技术开发中心所复制、拷贝并带走属于原告的技术图纸、经验公式等资料的行为构成侵犯商业秘密行为。
三、商业秘密的保护模式
在市场经济条件下，商业秘密具有价值性这一特点，其对生产者和经营者起着无可非比的作用。对商业秘密的不正当使用，将会扰乱市场秩序。由于商业秘密本身是以秘密状态维护其经济价值和受法律保护的条件。因此，对商业秘密的保护颇为重要。目前，对商业秘密的保护有以下两种模式。
（一）事前保护模式
事前保护模式也叫内部保护模式，是商业秘密权利人自己采取的保护模式。商业秘密权利人自己的保护非常关键，是使其信息成为商业秘密的前提条件，即商业秘密的保密性。权利人必须采取合理措施去维持它始终处于不为公众所知悉的状态。具体操作可采取如下一些措施。
1．符合申请专利要求的技术申请专利，使之纳入知识产权的保护领域。这是因为法律对专利的保护力度更强，有专门的法律进行保护。
2．制定内部的保密规章制度，在宣传、组织、监督、查处等方面做到责任到人，如加强对员工的保密教育，提高保密观念，增强保密意识，订立公司对内部资料的管理方法以及职工准则。
3．与相关人员订立保密合同。如，在聘用合同中明确规定在一定时期内不得调动，不得泄露商业秘密，离开时将资料、图纸等交还等；加强对某些特殊领域的管理工作，如对涉及本企业商业秘密的关键部门、车间、资料室，严格限定人员出入，加强内室保密措施，禁止参观，做到尽可能缩小接触商业秘密的人，并将各关键部分进行分解，使每一步涉密者不能拥有完全的商业秘密。
（二）事后保护模式
事后保护模式也叫救济模式，包括法律保护模式和行政机关保护模式。
1．法律保护模式
尽管进入20世纪60年代以来，人们开始将商业秘密当作知识产权来对待，商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同，并出现在正式文件中，如1992年中美知识产权备忘录即将商业秘密归入知识产权范围。世贸组织知识产权协议的第一部分明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性。目前，我国知识产权理论界和司法界也已倾向于财产权理论，将商业秘密纳入知识产权法律保护体系。但是我国并没有像其他知识产权如专利，商标，著作一样制定专门的法律对其进行保护。
我国当前对商业秘密的保护主要体现在《反不正当竞争法》、《刑法》、《合同法》、《民法通则》和《劳动法》等法律规定中。
《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处以罚金。
（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手（下转198页）（上接175页）段获取权利人的商业秘密的；
（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”
《中华人民共和国劳动法》第一百零二条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”
具备下列情况条件的，企业就可以依据《劳动法》的规定，向劳动争议促裁委员会申请仲裁或者向人民法院起诉，追究侵权人的民事责任。
（1）企业已同接触商业秘密的人员签订的《劳动合同》或《聘任合同》，合同中约定了保密事项；
（2）用人单位招用尚未解除劳动合同的接触商业秘密的人员；
（3）接触商业秘密的人员，在合同尚未到期或没有得到企业同意的情况下，擅自跳槽到用人单位；
（4）接触商业秘密的人员，违反了劳动合同中约定的保密事项。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可根据情节处以一万元以上，二十万元以下的罚款。”
企业的商业秘密，如果被本单位的职工或者是竞争对手单位，非法获取，就可依据《反不正当竞争法》的规定，向工商行政管理部门或向人民法院起诉，追究侵权人的民事责任。
2.行政机关保护模式
对侵犯他人商业秘密的行为，被侵害人可以向侵害人所在地或侵害行为发生地的县级以上工商行政管理机关申请行政保护。受理的工商业行政管理机关应当责令侵害人停止侵权并可根据情节对违法者处以1万元以上、20万元以下的罚款。此外，权利人一旦发现自己拥有的商业秘密（一般指技术信息）被泄露，可自泄露起6个月内向国家专利局申请专利权，直接获得《专利法》保护。
[责任编辑 王 佳]