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摘 要 指导性案例的司法适用是案例指导制度的核心问题。本文将结合最高人民法院发布的指导案例6号，探讨指导性案例在司法实践中的具体适用。全文共分为四个部分。第一部分介绍了指导性案例的适用条件。第二部分和第三部分结合指导案例6号，探究了司法实践中的两个关键问题：指导性案例的类似性判断和参照适用。最后一部分论述了指导性案例司法适用中的困境及改进方法，以期中国特色的案例指导制度获得发展与完善。
关键词 指导性案例 司法适用 类似性判断 应当参照
作者简介：陈嘉帝，中南财经政法大学法学院，本科，研究方向：法学。
中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-115-02
指导性案例，是指由最高人民法院确定并发布的，对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案例。它是我国推进司法改革的过程中，保障司法公正的重要举措。 我国从2011 年开始发布指导性案例，到 2015年11月，已发布了11 批共56个案例。这些案例涉及民事、刑事、行政等各个方面，具有引导性、示范性、典型性。法律的生命在于适用，指导性案例是规范司法裁判、保障法律准确适用的一项改革。 它对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量、保障法律的准确适用具有十分重要的意义。
2010年11月，我国最高人民法院出台了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，标志着案例指导制度的正式确立。该规定确定了指导性案例的发布主体、选择条件、工作机构、推荐机制、指导性案例的效力等内容，具有里程碑式的重大意义。不过，《规定》本身较为简单、笼统，特别是关于指导性案例的司法适用方面，只规定了 “应当参照”，可操作性不强。在此基础上，最高人民法院于2015 年 4 月 27 日发布了指导性案例的实施细则，进一步规定了指导性案例的标准、推荐主体和程序，并进一步明确了如何参照适用指导性案例。本文将以最高人民法院发布的6号案例为例，具体分析指导性案例在司法实践中如何适用的问题。
一、指导性案例的类似性判断
法官参照指导性案例审理案件时，首先应当判断待决案件与指导性案例是否具有類似性。如何进行类似性判断成为审判活动中的一个难点。《实施细则》第九条规定：各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。根据实施细则，结合我国的司法实践，可以从如下几个方面进行类似性判断：
首先，待决案件与指导性案例的法律关系类似。在进行案件比较时，首先要判断两个案件的法律关系是否具有相同的性质。此处是指具体的法律关系类型，而不是基本的法律关系类型。以6号案例为例，该案具体来讲是行政相对人无照经营网吧未适用听证程序被处以没收较大数额财产的行政处罚案件。首先，该案中属于行政法律关系中的行政处罚案件。仅判断出该案属于行政处罚案件，显然过于宽泛。在这一案件中，最高法院明确了行政机关做出没收较大数额涉案财产的行政处罚时，应当适用听证程序。因而，法官在确定案件的相似性时，需要考虑案件是否为行政机关未适用听证程序没收较大数额涉案财产的行政处罚案件。法律关系越具体，就越能表明两者之间具有相似性。
其次，待决案件与指导性案例的基本案情类似。黄泽富案是发生在四川的没收较大数额财产的行政处罚案件，因为行政机关没有适用听证程序而被判决撤销。因此，行政主体对行政违法行为未适用听证程序做出了没收较大数额涉案财产的行政处罚就属于该案的基本事实。即使案件发生在其他省、自治区和直辖市，或者其他地区不具有有关“较大数额的罚款或者没收”认定标准的规定，只要基本事实相同，就不影响指导性案例的适用。
再者，待决案件与指导性案例的法律适用类似。法院判决黄泽富案所适用的法律是《行政处罚法》第四十二条，该条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”黄泽富案的行政处罚是“没收财产”，虽然没有被明确列举，但是该条中的“等”系不完全列举，应当包括与明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。第六号案例的发布为统一《行政处罚法》第四十二条在“行政执法中的适用”提供了指导。参照该指导性案例的案件，也必须要适用相关的法律法规。
最后，案件所争议的法律问题具有相似性。黄泽富案所争议的法律问题主要有两点。
第一，“没收财产”是否属于《行政处罚法》第四十二条规定的适用听证程序的情形。这一点已经进行了说明，结论是肯定的。
第二，裁判要点明确了“没收较大数额财产的行政处罚应当适用听证程序”。这里的“较大数额”如何认定？在指导案例6号中，法官以地方政府规章《四川省行政处罚听证程序暂行规定》为依据。在审理新案时，如果当地有规定，依照当地规定来认定； 如果没有，可由法官根据当地经济发展状况来认定。
二、指导性案例的参照适用
最高院《规定》第七条指出，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照，第一次赋予了指导性案例“应当参照”的效力。《实施细则》进一步明确了参照的标准及方法，“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”，“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用”，“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点”。因此，对指导性案例的“应当参照”应作如下几点解释：
第一，指导性案例具有权威性。从法律上讲，应当就是必须的意思，包含了强制性的要求。指导性案例一经最高人民法院制定和颁布，就应当对包括最高人民法院在内的全国法院都产生一定的拘束力。 法官在审理类似案件时，应参照指导性案例而未参照的，必须有令人信服的理由。 第二，参照的内容是指导性案例的裁判要点。法官在进行审判时，并非参照指导性案例的全部内容，而主要是裁判要点。裁判要点十分精炼，具有提炼和明确指导性案例核心内容的作用，主要包含判决中确立的法律观点及有关问题的解决方法。最高法在颁布指导性案例时，将裁判要点归纳出来，方便法官查阅，简化了法律使用过程，极大地提高了司法效率。需要注意的是，法官必须准确把握指导性案例中“裁判要点”所归纳的指导信息，不得超越裁判要点的指导意见借题发挥。以指导案例6 号为例，该案的裁判要点把类似案件锁定在“行政机关作出没收较大数额涉案财产的行政处罚”案件，引导法官关注没收较大数额财产行政处罚的听证问题，分别行政机关是否适用听证程序而作出维持和撤销判决。
第三，参照的方法是将指导性案例作为裁判理由引述。我国尚未实行判例法制度，因而指导性案例不能作为法律依据。虽然不能作为裁判依据，但其可以成为法官说理论证的重要素材，有利于强化裁判的说理论证部分，增加社会公众对裁判的认同感，维护司法公正和权威。
综上所述，指导性案例的应当参照是指在确定为类似案件的前提下，分别情况对于指导性案例参考与仿照。参照的内容主要是指导性案例的裁判要点，参照的方法是将指导性案例作为裁判理由引述。
三、 指导性案例司法适用中的困境及完善
（一） 指导性案例适用的困境
1.法官在裁判思维与技术方面存在欠缺：目前我国法官缺少适用指导性案例的裁判思维，而且部分法官“在观念上还比较排斥指导性案例，仅将其作为普通的阅读资料，主动学习、研究、运用案例的习惯还未养成”。 与此同时，我国法官长期习惯于运用制定法和司法解释来裁判案件，而对运用指导性案例所需要的技术和方法较为陌生。这无疑会影响法官对关键事实及相似案件的判断。
2.缺少便捷的案例检索途径：我国尚未建立统一的案例信息系統和便捷的案例查询途径。最高人民法院公报案例系统是《最高人民法院公报》所刊登案例的数字化，但该系统提供的案例种类和数量都十分有限，对案例的分类也不够精细。 与此同时，我国各类纸质案例出版物也有待完善。因而，法官全面了解案例需要花费相当时间和精力。许多法官坦言：“检索案例太麻烦了，还是习惯找法律、司法解释审理案件”。
3.“应当参照”仍存在争议：《规定》明确了指导性案例具有“应当参照”的效力，《实施细则》规定了指导性案例的标准、推荐主体和程序，并进一步明确了如何参照适用指导性案例，但对不参照执行的法律后果以及当事人的相关权利，目前尚不明确，亟需明确而统一的解答。
（二） 指导性案例的适用保障
1.建立指导性案例监督机制：确保指导性案例有效运行的监督机制包括四个方面的内容：
第一，当事人对法院的监督。一审法院没有适用应当参照的指导性案例，造成裁判结果不公正或者当事人认为一审法院错误适用指导性案例，致使其权益受损，当事人可以提起上诉。
第二，上级法院对下级法院的监督。上级法院发现下级法院违反指导性案例适用的要求，可以改判、发回重审或再审。
第三，检察机关对法院的监督。检察院认为法院未能参照指导性案例，致使裁判实体或程序有错误，可以提起抗诉。
第四，法院的内部监督。一方面，法院内部的审判管理部门（如审委会、审监庭）可依法启动再审程序，纠正偏差；另一方面，法院内部的考核部门可以将其与目标考核机制相挂钩，对相应的责任人给予一定处罚。
2.建立指导性案例奖惩机制：一方面，要完善指导性案例激励机制。应当将案例指导制度的贯彻落实情况与各级法院、法官的年度考核挂钩，根据情况提供不同层面的奖励，以提高法院和法官个人的积极性；另一方面，要是完善指导性案例的惩罚机制。在适用过程中若出现滥用自由裁量权、枉法裁判的现象，应给予相应的惩罚措施，以保障指导性案例司法适用的执行力。
3.建立指导性案例背离报告制度：为了保证司法系统内部的统一协调，当法院作出背离指导性案例的判决时，该法院有义务将案件不适用指导性案例的情形和理由主动向上级法院指导性案例工作机构备案，并层报至最高法院案例指导处。从而使指导性案例工作机构及时了解法院做出的背离指导性案例的判决，并及时废止已不尽合理的案例或纠正错误的背离判决。
注释：
王利明.我国案例指导制度若干问题研究.法学.2012（1）.
胡云腾、于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究.法学研究.2008（6）.
胡国均、王建平.指导性案例的司法运用机制——以《关于案例指导工作的规定》的具体适用为视角.上海政法学院学报（法治论丛）.2012（4）.
尹艳丹.指导性案例的司法适用研究.山东大学2013年硕士学位论文.
四川省高级人民法院、四川大学联合课题组、陈明国、左卫民.建立刑事司法案例指导制度的探讨.中国法学.2013（3）.
刘金妫.法院适用指导性案例规则研究.上海政法学院学报（法治论丛）.2012（4）.
万景周.指导性案例的司法适用研究.山东大学2012年硕士学位论文.
关键词 指导性案例 司法适用 类似性判断 应当参照
作者简介：陈嘉帝，中南财经政法大学法学院，本科，研究方向：法学。
中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-115-02
指导性案例，是指由最高人民法院确定并发布的，对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案例。它是我国推进司法改革的过程中，保障司法公正的重要举措。 我国从2011 年开始发布指导性案例，到 2015年11月，已发布了11 批共56个案例。这些案例涉及民事、刑事、行政等各个方面，具有引导性、示范性、典型性。法律的生命在于适用，指导性案例是规范司法裁判、保障法律准确适用的一项改革。 它对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量、保障法律的准确适用具有十分重要的意义。
2010年11月，我国最高人民法院出台了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，标志着案例指导制度的正式确立。该规定确定了指导性案例的发布主体、选择条件、工作机构、推荐机制、指导性案例的效力等内容，具有里程碑式的重大意义。不过，《规定》本身较为简单、笼统，特别是关于指导性案例的司法适用方面，只规定了 “应当参照”，可操作性不强。在此基础上，最高人民法院于2015 年 4 月 27 日发布了指导性案例的实施细则，进一步规定了指导性案例的标准、推荐主体和程序，并进一步明确了如何参照适用指导性案例。本文将以最高人民法院发布的6号案例为例，具体分析指导性案例在司法实践中如何适用的问题。
一、指导性案例的类似性判断
法官参照指导性案例审理案件时，首先应当判断待决案件与指导性案例是否具有類似性。如何进行类似性判断成为审判活动中的一个难点。《实施细则》第九条规定：各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。根据实施细则，结合我国的司法实践，可以从如下几个方面进行类似性判断：
首先，待决案件与指导性案例的法律关系类似。在进行案件比较时，首先要判断两个案件的法律关系是否具有相同的性质。此处是指具体的法律关系类型，而不是基本的法律关系类型。以6号案例为例，该案具体来讲是行政相对人无照经营网吧未适用听证程序被处以没收较大数额财产的行政处罚案件。首先，该案中属于行政法律关系中的行政处罚案件。仅判断出该案属于行政处罚案件，显然过于宽泛。在这一案件中，最高法院明确了行政机关做出没收较大数额涉案财产的行政处罚时，应当适用听证程序。因而，法官在确定案件的相似性时，需要考虑案件是否为行政机关未适用听证程序没收较大数额涉案财产的行政处罚案件。法律关系越具体，就越能表明两者之间具有相似性。
其次，待决案件与指导性案例的基本案情类似。黄泽富案是发生在四川的没收较大数额财产的行政处罚案件，因为行政机关没有适用听证程序而被判决撤销。因此，行政主体对行政违法行为未适用听证程序做出了没收较大数额涉案财产的行政处罚就属于该案的基本事实。即使案件发生在其他省、自治区和直辖市，或者其他地区不具有有关“较大数额的罚款或者没收”认定标准的规定，只要基本事实相同，就不影响指导性案例的适用。
再者，待决案件与指导性案例的法律适用类似。法院判决黄泽富案所适用的法律是《行政处罚法》第四十二条，该条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”黄泽富案的行政处罚是“没收财产”，虽然没有被明确列举，但是该条中的“等”系不完全列举，应当包括与明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。第六号案例的发布为统一《行政处罚法》第四十二条在“行政执法中的适用”提供了指导。参照该指导性案例的案件，也必须要适用相关的法律法规。
最后，案件所争议的法律问题具有相似性。黄泽富案所争议的法律问题主要有两点。
第一，“没收财产”是否属于《行政处罚法》第四十二条规定的适用听证程序的情形。这一点已经进行了说明，结论是肯定的。
第二，裁判要点明确了“没收较大数额财产的行政处罚应当适用听证程序”。这里的“较大数额”如何认定？在指导案例6号中，法官以地方政府规章《四川省行政处罚听证程序暂行规定》为依据。在审理新案时，如果当地有规定，依照当地规定来认定； 如果没有，可由法官根据当地经济发展状况来认定。
二、指导性案例的参照适用
最高院《规定》第七条指出，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照，第一次赋予了指导性案例“应当参照”的效力。《实施细则》进一步明确了参照的标准及方法，“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”，“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用”，“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点”。因此，对指导性案例的“应当参照”应作如下几点解释：
第一，指导性案例具有权威性。从法律上讲，应当就是必须的意思，包含了强制性的要求。指导性案例一经最高人民法院制定和颁布，就应当对包括最高人民法院在内的全国法院都产生一定的拘束力。 法官在审理类似案件时，应参照指导性案例而未参照的，必须有令人信服的理由。 第二，参照的内容是指导性案例的裁判要点。法官在进行审判时，并非参照指导性案例的全部内容，而主要是裁判要点。裁判要点十分精炼，具有提炼和明确指导性案例核心内容的作用，主要包含判决中确立的法律观点及有关问题的解决方法。最高法在颁布指导性案例时，将裁判要点归纳出来，方便法官查阅，简化了法律使用过程，极大地提高了司法效率。需要注意的是，法官必须准确把握指导性案例中“裁判要点”所归纳的指导信息，不得超越裁判要点的指导意见借题发挥。以指导案例6 号为例，该案的裁判要点把类似案件锁定在“行政机关作出没收较大数额涉案财产的行政处罚”案件，引导法官关注没收较大数额财产行政处罚的听证问题，分别行政机关是否适用听证程序而作出维持和撤销判决。
第三，参照的方法是将指导性案例作为裁判理由引述。我国尚未实行判例法制度，因而指导性案例不能作为法律依据。虽然不能作为裁判依据，但其可以成为法官说理论证的重要素材，有利于强化裁判的说理论证部分，增加社会公众对裁判的认同感，维护司法公正和权威。
综上所述，指导性案例的应当参照是指在确定为类似案件的前提下，分别情况对于指导性案例参考与仿照。参照的内容主要是指导性案例的裁判要点，参照的方法是将指导性案例作为裁判理由引述。
三、 指导性案例司法适用中的困境及完善
（一） 指导性案例适用的困境
1.法官在裁判思维与技术方面存在欠缺：目前我国法官缺少适用指导性案例的裁判思维，而且部分法官“在观念上还比较排斥指导性案例，仅将其作为普通的阅读资料，主动学习、研究、运用案例的习惯还未养成”。 与此同时，我国法官长期习惯于运用制定法和司法解释来裁判案件，而对运用指导性案例所需要的技术和方法较为陌生。这无疑会影响法官对关键事实及相似案件的判断。
2.缺少便捷的案例检索途径：我国尚未建立统一的案例信息系統和便捷的案例查询途径。最高人民法院公报案例系统是《最高人民法院公报》所刊登案例的数字化，但该系统提供的案例种类和数量都十分有限，对案例的分类也不够精细。 与此同时，我国各类纸质案例出版物也有待完善。因而，法官全面了解案例需要花费相当时间和精力。许多法官坦言：“检索案例太麻烦了，还是习惯找法律、司法解释审理案件”。
3.“应当参照”仍存在争议：《规定》明确了指导性案例具有“应当参照”的效力，《实施细则》规定了指导性案例的标准、推荐主体和程序，并进一步明确了如何参照适用指导性案例，但对不参照执行的法律后果以及当事人的相关权利，目前尚不明确，亟需明确而统一的解答。
（二） 指导性案例的适用保障
1.建立指导性案例监督机制：确保指导性案例有效运行的监督机制包括四个方面的内容：
第一，当事人对法院的监督。一审法院没有适用应当参照的指导性案例，造成裁判结果不公正或者当事人认为一审法院错误适用指导性案例，致使其权益受损，当事人可以提起上诉。
第二，上级法院对下级法院的监督。上级法院发现下级法院违反指导性案例适用的要求，可以改判、发回重审或再审。
第三，检察机关对法院的监督。检察院认为法院未能参照指导性案例，致使裁判实体或程序有错误，可以提起抗诉。
第四，法院的内部监督。一方面，法院内部的审判管理部门（如审委会、审监庭）可依法启动再审程序，纠正偏差；另一方面，法院内部的考核部门可以将其与目标考核机制相挂钩，对相应的责任人给予一定处罚。
2.建立指导性案例奖惩机制：一方面，要完善指导性案例激励机制。应当将案例指导制度的贯彻落实情况与各级法院、法官的年度考核挂钩，根据情况提供不同层面的奖励，以提高法院和法官个人的积极性；另一方面，要是完善指导性案例的惩罚机制。在适用过程中若出现滥用自由裁量权、枉法裁判的现象，应给予相应的惩罚措施，以保障指导性案例司法适用的执行力。
3.建立指导性案例背离报告制度：为了保证司法系统内部的统一协调，当法院作出背离指导性案例的判决时，该法院有义务将案件不适用指导性案例的情形和理由主动向上级法院指导性案例工作机构备案，并层报至最高法院案例指导处。从而使指导性案例工作机构及时了解法院做出的背离指导性案例的判决，并及时废止已不尽合理的案例或纠正错误的背离判决。
注释：
王利明.我国案例指导制度若干问题研究.法学.2012（1）.
胡云腾、于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究.法学研究.2008（6）.
胡国均、王建平.指导性案例的司法运用机制——以《关于案例指导工作的规定》的具体适用为视角.上海政法学院学报（法治论丛）.2012（4）.
尹艳丹.指导性案例的司法适用研究.山东大学2013年硕士学位论文.
四川省高级人民法院、四川大学联合课题组、陈明国、左卫民.建立刑事司法案例指导制度的探讨.中国法学.2013（3）.
刘金妫.法院适用指导性案例规则研究.上海政法学院学报（法治论丛）.2012（4）.
万景周.指导性案例的司法适用研究.山东大学2012年硕士学位论文.