浅谈发明专利申请的临时保护

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  专利权是专利权人或其权利受让人对发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权,是知识产权的一种。在我国,专利权包括发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权。其中,发明专利权的保护期限是二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限是十年,均自申请之日起计算。《专利法》第三十九条规定“发明专利申请经形式审查和实质审查之后没有发现驳回理由的,经国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效”。专利权人在专利申请被授权公告之后就可以对非法实施其专利的个人或单位提起诉讼,请求赔偿。
  既然发明专利权是从申请日开始计算,那么在申请日到授权日这段时间内,发明专利申请是否受到保护?如果他人在这段时间内非法使用或者实施了发明专利申请的技术,专利申请人又该如何来维护自身利益?根据《专利法》第三十九条和第四十条的规定,专利权是从公告授权之日起生效,也就是说,在授权以前,即使他人实施了同样的发明(自己独立开发或通过专利局公布的文本而获知),专利申请人是无权以侵犯专利权为理由起诉他人的。但是,一项发明专利从提出请求经专利局受理后,然后公开在一段时间内经过实质审查没问题后会被授权,公开到授权可能有时需要好几年。在这段时间里发明创造的内容已经由中国专利局通过专利公报的形式向社会公开,他人很容易按照专利公报公开的文本去使用或者实施该技术方案。而由于该发明创造尚未授权,专利申请人是无法行使专利权的,显然在这种情形下对申请人是很不公平的。为了保护专利申请人的合法权益,我国《专利法》第十三条中规定了对发明专利申请的临时保护。但是由于发明专利申请也有可能在后来的实质审查中被驳回,所以,又不能给予发明专利申请与已授权发明专利同样的保护。《专利法》第十三条规定:“发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”,这条规定给予了申请人的一定保护。但是,如果申请人在申请日之后,公布其专利申请之前,自行将发明创造内容公布于众,是不能得到临时保护的。如果申请人想尽快公开其专利申请进行临时保护,可以依照专利法第三十四条的规定,向国务院专利行政部门(即专利局)请求提前公布其专利申请,在专利局予以提前公布后,发明专利申请就可得到临时保护。因此,为了维护发明人在发明创造公布之后到授权之前这段时间的合法权益,专利法作了临时保护的规定,这与专利法的立法目的也是相一致的,即既要保护社会的公共利益,推动全社会的技术进步,也要维护发明创造拥有人的合法权益,保护知识产权。
  可见,临时保护具有严格的时间性,即从发明专利申请公布起,到发明专利申请被授予专利权为止;在此期問如果申请人发现他人未经其许可生产其发明创造的产品、使用其发明创造的方法,可以提出警告并要求其支付适当的使用费,但是不能禁止其实施行为,也不能以其专利申请受到侵犯为由提起诉讼,并且要求他人支付适当的使用费的具体金额也没有明确规定。因此,在发明专利临时保护期内实施发明创造的,不属于专利法规定的禁止行为。但是,有某些例外的情况,比如他人在发明专利临时保护期内实施的相关发明是专利申请文件中的现有技术,或者他人主张在发明专利临时保护期内实施的相关发明是自己独立研发的,到底是他人独立研发的还是按照公开的专利公报而实施的又该如何界定?或者他人在发明专利临时保护期内只是根据专利公报公开的文本制造了产品,而是在授权之后才开始进行销售,支付费用又该如何计算?又或者他人在发明专利临时保护期内制造和销售了专利产品,在发明专利申请被授权之后能否继续销售已有的专利产品?针对上述情况,由于在专利法中均未作明确规定,所以,笔者认为,应该根据具体情况做综合分析。
  首先,如他人在发明专利临时保护期内实施的相关发明是现有技术,由于现有技术是为公众所公知的技术,任何人都有权利去使用和实施,并且专利法也明确规定“实施了其发明创造的”才需要费用,而现有技术并不能构成“发明创造”,故他人也就无需支付使用费用;
  对于他人在发明专利临时保护期内实施的相关发明到底是自己独立研发的,还是按照公开的专利公报而实施的?如果他人可以证明自己在专利申请公开之前已经完成了相关发明或者申请人无法证明他人有获取其发明创造的可能性,则他人可以不支付使用费用,并且在临时保护期内发明申请人也无权禁止他人使用;而如果申请人能证明他人有获取其发明创造的可能,则申请人可以要求他人支付适当的使用费,但是如果他人不支付使用费,申请人也是无能为力的,只能等发明专利申请被授予专利权之后再对正在实施其发明创造的使用人提起侵权诉讼;
  再者,他人在发明专利临时保护期内只是根据专利公报制造了产品而在授权之后才开始进行销售,由于这种情况是在两个不同阶段的两种不同行为,所以支付费用需要分别取计算,对于在临时保护期内,他人的制造行为并未给申请人造成经济损失,所以他人是可以拒绝支付使用费的,但是对于授权之后进行的销售行为则申请人是可以按照专利法的规定对他人提出侵权诉讼并要求他人进行经济赔偿(按照申请人的损失或者他人的获利进行计算赔偿金额);如果他人在临时保护期限内就已经制造并进行了销售,则申请人可以要求他人支付临时保护期内的使用费;
  由于“在临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品”不属于专利法禁止的情况下,但是对于授权之后他人继续使用、销售、进口该产品的行为,虽然在现行法中是允许的,但“允许”的前提是他人必须要补交临时保护期内的使用费;在授予专利权之后,如果他人拒绝支付其在临时保护期内应该支付的使用费,则授权之后的使用或销售等行为应当被禁止。对于在临时保护期内制造的产品并在授权在之后才进行销售的行为,如果他人支付了临时保护期内的使用费,则申请人无权再要求他人支付授权之后的使用费,否则就会造成对于同一产品他人支付两次使用费的情况,会使申请人重复收费,对于他人也显失公平。
  发明专利申请初审之后需要进行公布,只要公布就会有他人实施其发明创造的可能性,在临时保护期内,申请人虽然可以要求实施了发明创造的他人支付适当的使用费,但是并没有强制性,如他人拒绝支付,申请人也是无能为力的;如果他人在授权之前已经对发明创造产品进行了大量销售,有可能使发明创造产品的市场垄断地位无法获得,从而使申请人占领市场的目的得不到保障,此后即使发明创造被授予了专利权,其意义也大为削弱,会大大挫傷权利人进行技术创新的积极性。所以笔者认为,在临时保护期内,如果申请人提供了保证金,则可以允许其向法院提出对发明创造的预先保护申请,即临时禁止他人实施其发明创造,如在后续的审查过程中,专利主管部门发现该发明创造不能被授权,则应通知法院撤销对该发明创造的预先保护,并且由于禁止他人实施发明创造而给造成的损失,申请人应当进行赔偿。
  本文只是针对发明专利申请临时保护制度的作用而展开探讨,笔者通过探究临时保护制度的本旨,分析了对该制度可以进行改进的各种情况,尤其是预先保护的提出,可以使发明专利申请人的权益得到合法的保护。
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