论文部分内容阅读
某种意义上说，专利权具有公开加垄断的特征。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。因此，承揽人未经专利权人许可，以生产经营目的制造其外观设计专利产品的，应构成专利侵权。问题是，此类侵权案件中，承揽人以不知道定作人无专利权人特别授权，或者不知道专利权存在为由辩称不承担侵权责任或者不承担赔偿责任能否成立。笔者以一则典型案件为例，探讨相关判别标准。
一、宝德利公司侵犯外观设计专利权纠纷案
鞍钢附企冷轧经贸有限公司（以下简称鞍钢附企公司）拥有“支垫（4）”外观设计专利权，该专利简要说明如下：1、该外观设计提供的是一种适合于钢卷等圆形货物的储存或运输用的纤维材料和捆带组成的支垫；2、右视图与左视图相同，省略右视图；后视图与主视图相同，省略后视图。
屈顺海、王登高投资设立安徽宝德利包装材料制造有限公司（以下简称宝德利公司），主要生产以稻草为原料的草支垫产品。该公司与上海宝德联实业发展有限公司（以下简称宝德联公司）签订一份《承包合同》，约定宝德联公司提供生产基地和设备，由宝德利公司承包生产草支垫产品；宝德联公司每月至少收购宝德利公司生产的合格搭扣式U型草支垫5000根。宝德利公司生产的所有产品不得销售给宝德联公司之外的第三方，也不得以任何形式流入市场。宝德联公司直接从每月货款中扣除包销费。
鞍钢附企公司以宝德利公司侵犯其“支垫（4）”外观设计专利权为由，诉至法院，请求判令宝德利公司停止侵权行为，赔偿经济损失20万元。宝德利公司辩称不构成专利侵权，请求驳回鞍钢附企公司的诉讼请求。诉讼过程中，法院根据鞍钢附企公司的证据保全申请，扣押了宝德利公司生产的一根承重7吨的草支垫产品，并对该公司生产现场进行拍照。
一审法院认为，宝德利公司生产的草支垫与涉案专利二者名称基本相同，用途相同，故二者属于相同产品。经比对，宝德利公司生产的草支垫产品与涉案专利产品在形状及图案方面相似。至于草支垫产品增加设置的一对搭扣，因附着于铁丝上，且体积微小，对草支垫形状及表面图案不能产生实质性影响，不构成与专利产品的实质性差别。鞍钢附企公司作为涉案外观设计专利权人，对该专利享有专有使用权。宝德利公司未经专利权人许可生产的草支垫产品与表示在图片中的外观设计专利产品相似，构成侵权。由于鞍钢附企公司未举证证明其遭受的损失及宝德利公司侵权获利的情况，故无法按照计算权利人受损及侵权人获利的方法确定侵权赔偿额。鞍钢附企公司虽主张参考其与湖南省涟钢振兴企业公司、新余市金铁装载加固器材有限公司分别签订的专利权实施许可合同约定的许可使用费作为确定赔偿额的依据之一，但因该两份合同并未明确许可技术即为涉案专利，且许可合同是否全面履行，鞍钢附企公司未举证证明，故对鞍钢附企公司主张按照专利许可使用费确定赔偿额的主张，不予采信。参酌鞍钢附企公司“支垫（4 ）”专利权的类别（外观设计专利）、宝德利公司生产草支垫产品的数量及销售价格、专利技术对利润的贡献率等因素，确定宝德利公司赔偿鞍钢附企公司经济损失10000元。
宝德利公司不服原审判决，上诉称：（一）涉案外观设计同申请日以前在国内公开使用过的外观设计相同或者近似，应系公知设计。况且，专利授权时表示在图片或者照片中的外观设计专利产品仅是有棱角物体固定环形或圆形无棱角物体简单几何图形，属于运输行业中司空见惯的形状，不属于专利法保护范围。（二）涉案外观设计所涉的长方体的长、宽、高之间比例、大直径圆弧角度、以及凹槽最低点离长方体底边的水平距离等均模糊不清；该设计仅由黑色线条、白色中空部分及少许黑色点状组成，图案本身也模糊不清；专利说明中的纤维种类、捆带的种类、形状、大小、尺寸等也均模糊不清，无法确定涉案专利的保护范围。（三）本公司生产的草支垫与涉案外观设计专利产品具有显著区别。比如，本公司草支垫捆绑用的铁丝的间隔不等，且纵向捆绑与斜拉捆绑相交错；本公司草支垫的凹槽表面是波浪形，或由小半圆形组成凹槽，而非外观设计专利图片所展示的平滑的大圆弧形；外观设计产品呈现出整齐平行，而本公司草支垫呈横、倾斜等不规则外形，甚至部分原料还突出于长方体之外；本公司草支垫使用天然的稻草类秸秆，而非纤维材料；两者的尺寸大小也不同。综上，本公司不构成专利侵权，亦不承担赔偿损失的责任，故请求撤销原判，驳回鞍钢附企公司的诉讼请求。
二审法院认为，涉案外观设计将一定数量的纤维加工、组合后又形成了新的产品外观，并非以纤维的原有形状、图案、色彩为主体的设计，因此，涉案外观设计不属于公知设计。涉案外观设计专利产品为纤维材料和捆带组成的支垫，具有确定的外观，因此，其权利保护范围能够确定。经比对，宝德利公司所生产的被控侵权产品与涉案外观设计专利产品相似，落入了专利权保护范围。宝德利公司在没有专利法上依据且未经鞍钢附企公司授权的情形下，实施侵犯涉案专利的行为，除停止侵权外，还应承担相应的赔偿责任。因鞍钢附企公司未能就其实际损失提供证据，且侵权人获利不能确定，同时也无使用许可费可资参照的情形下，原审法院参酌涉案专利类别、被控侵权产品的数量及销售价格、专利技术对利润的贡献率等因素，确定宝德利公司赔偿鞍钢附企公司经济损失10000元并无不当。综上，上诉人宝德利公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
二、宝德利公司是否构成外观设计专利侵权
相关问题有三：（一）涉案外观设计是否属于公知设计；（二）涉案外观设计的权利保护范围能否确定；（三）被控侵权产品与涉案外观设计专利产品是否相似。
根据“谁主张，谁举证”原则，当事人对其主张应提供充分的证据，否则承担不利的法律后果。宝德利公司虽称涉案外观设计系公知设计，涉案专利仅以在其产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案构成，但均为泛泛之谈，并未提供充分的证据。涉案外观设计的简要说明虽记载专利产品所用原料为纤维，但将一定数量的纤维加工、组合后又形成了新的产品外观，并非以纤维的原有形状、图案、色彩为主体的设计，因此，宝德利公司上述辩称未得到法院支持。 就产品而言，涉案外观设计专利产品为纤维材料和捆带组成的支垫。就形状来说，涉案专利产品的形状为长方体，中部有一圆弧形凹槽；由涉案专利的简要说明可知，该专利支垫由纤维材料和捆带组成，因而该专利的主视图、仰视图、俯视图及立体图中均可看到间隔规则的各个捆带及其捆绑形成的纵向凹痕；此外，由于使用纤维材料，在主视图、仰试图、俯视图及立体图中可见支垫表面形成特定的由纤维束组成的外观。由此，该专利产品具有确定的形状。宝德利公司关于外观设计模糊不清，无法确定其保护范围的辩称未得到法院支持。
宝德利公司虽称其产品在捆绑稻草的铁丝间隔、凹槽形状、线条规则与否等方面与涉案外观设计不同，但区别点仅在于局部的细微变化，对整体视觉效果不足以产生显著影响。至于宝德利公司所提到的稻草类秸秆与纤维材料问题，一则稻草秸秆含有纤维素，二则纤维材料虽对涉案专利外观设计在形状、图案上带来影响，但涉案外观设计专利的各个视图所反映的支垫产品的形状、图案却是真正的外观设计相同或相近似的判断客体，因此，上述问题并不影响相似与否的判定。另外，宝德利公司虽辩称被控侵权产品与外观设计专利产品的尺寸不同，但该差异仅导致产品被整体放大或者缩小，对整体视觉效果不具有显著的影响。经比对，被控侵权产品与外观设计专利产品均为长方体支垫，其中部有圆弧形凹槽；凹槽的两端离长方体两端基本保持水平距离，凹槽的最低点离长方体的底边基本保持垂直距离。有鉴于此，可以认定宝德利公司所生产的被控侵权产品与涉案外观设计专利产品相似。综上，宝德利公司构成了外观设计专利侵权。
三、承揽人的侵权责任如何确定
承揽合同的承揽人虽经定作人的委托，如果既未取得专利权人特别授权，也没有专利法上的依据，而实施他人专利的，构成专利侵犯行为，应当停止侵权；承揽人应当知道定作人无权许可的，还承担连带赔偿责任。专利证书记载的专利权人可以作为判断承揽人是否应当知道定作人无权许可的主要依据之一。本案中，宝德利公司与宝德联公司均为法人，两公司虽签订所谓“承包合同”，主要内容却为宝德利公司按照宝德联公司的要求生产并交付草支垫，宝德联公司给付报酬，因此，该合同实为承揽合同。由于鞍钢附企公司在涉案专利的专利证书中被明确记载为专利权人，故宝德利公司应当知道宝德联公司无权许可。因鞍钢附企公司未能就其实际损失提供证据，且侵权人获利不能确定，同时也无使用许可费可资参照的情形下，原审法院参酌涉案专利类别、被控侵权产品的数量及销售价格、专利技术对利润的贡献率等因素，确定宝德利公司赔偿鞍钢附企公司经济损失10000元并无不当。
值得注意的是，在专利侵权的责任承担方面，法律对于销售商与生产者注意义务的要求是不尽相同的。生产者对专利技术的理解与运用要比销售商深刻得多，故销售商对产品销售的注意义务要低于生产者对其产品生产的注意义务。因此，应区别承揽人的专利侵权责任与销售商的侵权责任。依《专利法》规定，为生产经营目的，销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，属于侵犯专利权的行为。销售商不论有无过错，均必须停止侵权行为，但销售商必须存在一定的过错时，才应承担赔偿责任。如果销售商所售产品具有合法来源，且尚无证据证明其知道或应当知道其所售产品系专利侵权产品，仅停止侵权，但不承担赔偿责任。而承揽人虽然按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，但其工作属于专利法上的生产行为。如此，承揽人作为生产者理应负有比销售商更高的注意义务。故以专利授权公告、专利证书记载了专利权人等事实，推定承揽人应当知道定作人无权许可的主要依据应属合理。当然，如果承揽人提供证据足以推翻其应当知道的推定除外。
一、宝德利公司侵犯外观设计专利权纠纷案
鞍钢附企冷轧经贸有限公司（以下简称鞍钢附企公司）拥有“支垫（4）”外观设计专利权，该专利简要说明如下：1、该外观设计提供的是一种适合于钢卷等圆形货物的储存或运输用的纤维材料和捆带组成的支垫；2、右视图与左视图相同，省略右视图；后视图与主视图相同，省略后视图。
屈顺海、王登高投资设立安徽宝德利包装材料制造有限公司（以下简称宝德利公司），主要生产以稻草为原料的草支垫产品。该公司与上海宝德联实业发展有限公司（以下简称宝德联公司）签订一份《承包合同》，约定宝德联公司提供生产基地和设备，由宝德利公司承包生产草支垫产品；宝德联公司每月至少收购宝德利公司生产的合格搭扣式U型草支垫5000根。宝德利公司生产的所有产品不得销售给宝德联公司之外的第三方，也不得以任何形式流入市场。宝德联公司直接从每月货款中扣除包销费。
鞍钢附企公司以宝德利公司侵犯其“支垫（4）”外观设计专利权为由，诉至法院，请求判令宝德利公司停止侵权行为，赔偿经济损失20万元。宝德利公司辩称不构成专利侵权，请求驳回鞍钢附企公司的诉讼请求。诉讼过程中，法院根据鞍钢附企公司的证据保全申请，扣押了宝德利公司生产的一根承重7吨的草支垫产品，并对该公司生产现场进行拍照。
一审法院认为，宝德利公司生产的草支垫与涉案专利二者名称基本相同，用途相同，故二者属于相同产品。经比对，宝德利公司生产的草支垫产品与涉案专利产品在形状及图案方面相似。至于草支垫产品增加设置的一对搭扣，因附着于铁丝上，且体积微小，对草支垫形状及表面图案不能产生实质性影响，不构成与专利产品的实质性差别。鞍钢附企公司作为涉案外观设计专利权人，对该专利享有专有使用权。宝德利公司未经专利权人许可生产的草支垫产品与表示在图片中的外观设计专利产品相似，构成侵权。由于鞍钢附企公司未举证证明其遭受的损失及宝德利公司侵权获利的情况，故无法按照计算权利人受损及侵权人获利的方法确定侵权赔偿额。鞍钢附企公司虽主张参考其与湖南省涟钢振兴企业公司、新余市金铁装载加固器材有限公司分别签订的专利权实施许可合同约定的许可使用费作为确定赔偿额的依据之一，但因该两份合同并未明确许可技术即为涉案专利，且许可合同是否全面履行，鞍钢附企公司未举证证明，故对鞍钢附企公司主张按照专利许可使用费确定赔偿额的主张，不予采信。参酌鞍钢附企公司“支垫（4 ）”专利权的类别（外观设计专利）、宝德利公司生产草支垫产品的数量及销售价格、专利技术对利润的贡献率等因素，确定宝德利公司赔偿鞍钢附企公司经济损失10000元。
宝德利公司不服原审判决，上诉称：（一）涉案外观设计同申请日以前在国内公开使用过的外观设计相同或者近似，应系公知设计。况且，专利授权时表示在图片或者照片中的外观设计专利产品仅是有棱角物体固定环形或圆形无棱角物体简单几何图形，属于运输行业中司空见惯的形状，不属于专利法保护范围。（二）涉案外观设计所涉的长方体的长、宽、高之间比例、大直径圆弧角度、以及凹槽最低点离长方体底边的水平距离等均模糊不清；该设计仅由黑色线条、白色中空部分及少许黑色点状组成，图案本身也模糊不清；专利说明中的纤维种类、捆带的种类、形状、大小、尺寸等也均模糊不清，无法确定涉案专利的保护范围。（三）本公司生产的草支垫与涉案外观设计专利产品具有显著区别。比如，本公司草支垫捆绑用的铁丝的间隔不等，且纵向捆绑与斜拉捆绑相交错；本公司草支垫的凹槽表面是波浪形，或由小半圆形组成凹槽，而非外观设计专利图片所展示的平滑的大圆弧形；外观设计产品呈现出整齐平行，而本公司草支垫呈横、倾斜等不规则外形，甚至部分原料还突出于长方体之外；本公司草支垫使用天然的稻草类秸秆，而非纤维材料；两者的尺寸大小也不同。综上，本公司不构成专利侵权，亦不承担赔偿损失的责任，故请求撤销原判，驳回鞍钢附企公司的诉讼请求。
二审法院认为，涉案外观设计将一定数量的纤维加工、组合后又形成了新的产品外观，并非以纤维的原有形状、图案、色彩为主体的设计，因此，涉案外观设计不属于公知设计。涉案外观设计专利产品为纤维材料和捆带组成的支垫，具有确定的外观，因此，其权利保护范围能够确定。经比对，宝德利公司所生产的被控侵权产品与涉案外观设计专利产品相似，落入了专利权保护范围。宝德利公司在没有专利法上依据且未经鞍钢附企公司授权的情形下，实施侵犯涉案专利的行为，除停止侵权外，还应承担相应的赔偿责任。因鞍钢附企公司未能就其实际损失提供证据，且侵权人获利不能确定，同时也无使用许可费可资参照的情形下，原审法院参酌涉案专利类别、被控侵权产品的数量及销售价格、专利技术对利润的贡献率等因素，确定宝德利公司赔偿鞍钢附企公司经济损失10000元并无不当。综上，上诉人宝德利公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
二、宝德利公司是否构成外观设计专利侵权
相关问题有三：（一）涉案外观设计是否属于公知设计；（二）涉案外观设计的权利保护范围能否确定；（三）被控侵权产品与涉案外观设计专利产品是否相似。
根据“谁主张，谁举证”原则，当事人对其主张应提供充分的证据，否则承担不利的法律后果。宝德利公司虽称涉案外观设计系公知设计，涉案专利仅以在其产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案构成，但均为泛泛之谈，并未提供充分的证据。涉案外观设计的简要说明虽记载专利产品所用原料为纤维，但将一定数量的纤维加工、组合后又形成了新的产品外观，并非以纤维的原有形状、图案、色彩为主体的设计，因此，宝德利公司上述辩称未得到法院支持。 就产品而言，涉案外观设计专利产品为纤维材料和捆带组成的支垫。就形状来说，涉案专利产品的形状为长方体，中部有一圆弧形凹槽；由涉案专利的简要说明可知，该专利支垫由纤维材料和捆带组成，因而该专利的主视图、仰视图、俯视图及立体图中均可看到间隔规则的各个捆带及其捆绑形成的纵向凹痕；此外，由于使用纤维材料，在主视图、仰试图、俯视图及立体图中可见支垫表面形成特定的由纤维束组成的外观。由此，该专利产品具有确定的形状。宝德利公司关于外观设计模糊不清，无法确定其保护范围的辩称未得到法院支持。
宝德利公司虽称其产品在捆绑稻草的铁丝间隔、凹槽形状、线条规则与否等方面与涉案外观设计不同，但区别点仅在于局部的细微变化，对整体视觉效果不足以产生显著影响。至于宝德利公司所提到的稻草类秸秆与纤维材料问题，一则稻草秸秆含有纤维素，二则纤维材料虽对涉案专利外观设计在形状、图案上带来影响，但涉案外观设计专利的各个视图所反映的支垫产品的形状、图案却是真正的外观设计相同或相近似的判断客体，因此，上述问题并不影响相似与否的判定。另外，宝德利公司虽辩称被控侵权产品与外观设计专利产品的尺寸不同，但该差异仅导致产品被整体放大或者缩小，对整体视觉效果不具有显著的影响。经比对，被控侵权产品与外观设计专利产品均为长方体支垫，其中部有圆弧形凹槽；凹槽的两端离长方体两端基本保持水平距离，凹槽的最低点离长方体的底边基本保持垂直距离。有鉴于此，可以认定宝德利公司所生产的被控侵权产品与涉案外观设计专利产品相似。综上，宝德利公司构成了外观设计专利侵权。
三、承揽人的侵权责任如何确定
承揽合同的承揽人虽经定作人的委托，如果既未取得专利权人特别授权，也没有专利法上的依据，而实施他人专利的，构成专利侵犯行为，应当停止侵权；承揽人应当知道定作人无权许可的，还承担连带赔偿责任。专利证书记载的专利权人可以作为判断承揽人是否应当知道定作人无权许可的主要依据之一。本案中，宝德利公司与宝德联公司均为法人，两公司虽签订所谓“承包合同”，主要内容却为宝德利公司按照宝德联公司的要求生产并交付草支垫，宝德联公司给付报酬，因此，该合同实为承揽合同。由于鞍钢附企公司在涉案专利的专利证书中被明确记载为专利权人，故宝德利公司应当知道宝德联公司无权许可。因鞍钢附企公司未能就其实际损失提供证据，且侵权人获利不能确定，同时也无使用许可费可资参照的情形下，原审法院参酌涉案专利类别、被控侵权产品的数量及销售价格、专利技术对利润的贡献率等因素，确定宝德利公司赔偿鞍钢附企公司经济损失10000元并无不当。
值得注意的是，在专利侵权的责任承担方面，法律对于销售商与生产者注意义务的要求是不尽相同的。生产者对专利技术的理解与运用要比销售商深刻得多，故销售商对产品销售的注意义务要低于生产者对其产品生产的注意义务。因此，应区别承揽人的专利侵权责任与销售商的侵权责任。依《专利法》规定，为生产经营目的，销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，属于侵犯专利权的行为。销售商不论有无过错，均必须停止侵权行为，但销售商必须存在一定的过错时，才应承担赔偿责任。如果销售商所售产品具有合法来源，且尚无证据证明其知道或应当知道其所售产品系专利侵权产品，仅停止侵权，但不承担赔偿责任。而承揽人虽然按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，但其工作属于专利法上的生产行为。如此，承揽人作为生产者理应负有比销售商更高的注意义务。故以专利授权公告、专利证书记载了专利权人等事实，推定承揽人应当知道定作人无权许可的主要依据应属合理。当然，如果承揽人提供证据足以推翻其应当知道的推定除外。