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2012年6月，最高人民法院在《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第2条中引入了预约合同的概念，但该条诠释的内容过于抽象和简单，以致在司法实践中对预约合同纠纷的处理缺乏有效的理论依据。在此，笔者对预约合同的效力进行探讨，并在此基础上进一步探究预约合同的违约责任，因后者是前者得以实现的必要保证。通过对这两方面法律问题的探讨，更好的将预约合同的理论运用到司法实务中。
一、何谓预约合同
关于预约，首次见于《法国民法典》规定的买卖预约，而《瑞士民法典》突破了买卖的限制，规定了一般预约。在其他国家和地区，如日本、意大利、中国澳门等都在法律中规定了预约制度。预约在本质上仍是一种契约，是为了使当事人间产生将来订立正式契约而订立的合同；相对应的，将来应订立的契约，称为本约。简而言之，预约，谓约定将来订立一定契约之契约[1]。《买卖合同司法解释》第2条规制的范围仅限于买卖合同，而非一般预约，既双方所负的义务是在约定期间订立买卖合同的义务，而不适用在将来订立其他形式的合同。
二、预约合同的效力
合同的效力，是指已成立的合同在当事人之间产生的法律上的拘束力。合同的效力不但是法学理论，也是重要的仲裁和审判实践，因此探讨预约合同的效力显得非常重要。
（一）预约合同的效力的三种学说
目前理论界对预约合同的效力没有定论，实践中也比较混乱，总结理论界现阶段较有影响力的学说，主要有以下三种学说。
1.必须磋商说及其随意性的缺陷
该说认为，“当事人之间一旦缔结预约合同，双方在未来某个时侯对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非所问。”[2]该学说认为预约合同当事人仅负有为达成本约合同而进行诚信磋商的义务，最终缔结本约与否并不是考虑和关注的范围。
该说关注的是为了订立本约合同而进行努力的过程，而非缔结本约的结果，这可能产生恶意预约，不利于保护诚实守约人的利益。订立预约时，因为法律上或事实上的事由，订立本约的条件尚未成熟，如若在订立预约后，一方当事人因事由的变更以及其他原因，在磋商的过程中，根本没有缔结合同的本意，则磋商流于形式化，不但浪费了交易机会，而且因进行了磋商而履行了义务，使得追究其责任成为空谈。
2.应当缔约说及其过于苛刻的特性
该说主张，“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”[4]既预约成立后，当事人负有履行预约规定的订立本约之义务，仅进行磋商是不够的，若本约未订立，则预约没有履行。
该说完全履行的标志是：预约当事人达成合意订立本约。该学说过于苛刻，因为预约合同不能确保能成功的缔结本约。首先，欲使该学说充分发挥作用，预约合同条款就要越详细；若预约条款简单，对本约的主要条款没有达成合意，仍要为订立本约进行磋商，若磋商不成且均无过错，则仍无法缔结本约。其次，尽管预约合同详细明了，由于本约是在将来一段时间内订立，若在此期间有不可抗力、情势变更等事由的发生，仍按照预约订立本约，则会产生新的不公。
3.内容决定说及其操作的困难
该说认为，根据当事人的合意，预约的效力不能一概而论，应按预约中缔结本约所需必要条款的完备程度决定预约的效力。若预约中具备了缔结本约所需的必要条款，则产生应当缔约的效力；反之，则产生必须磋商的效力。[5]
该说是在“磋商义务说”和“缔约义务说”均过于偏向一方利益的基础上，平衡当事人之间的权利义务，但实务操作中显得较难。首先，该说自双方的真实意思表示来决定合同的效力。若预约合同双方体现的是磋商的合意，难免陷入“必须磋商说”的困境；若体现的是缔结本约的合意，区分条款完备与否则显得毫无必要。其次，以是否具备条款完备与否判断当事人的真意，实践中容易导致司法混乱。如何界定本约的主要条款，立法和司法不可能一言以蔽之，只能由法官自由裁量，而现阶段的法官还未达到能准确的界定合同的主要条款的水平。
（二）笔者的观点
综合考量三种学说，笔者认为采纳“内容决定说”较合理。首先，该学说最大限度的尊重当事人的合意。合同的缔结首先是当事人的合意，预约中有无缔结本约的完备条款，在此之间选择磋商还是缔约，是当事人之间的自由选择。其次，鉴于“必须磋商说”随意性的缺陷和“应当缔约说”的苛刻，该说根据预约合同内容的完备性进行考量，既能避免磋商流于形式，又能避免过度关注结果的苛刻。第三，该说欠缺操作性的考量一定程度上基于司法水平较低的原因，主要是对法官自由裁量水平的不信任，但随着司法改革的推进，以及司法人员整体素质的提高，法官们根据法律知识、社会经验，能更准确的运用自由裁量权；同时，法律是保护当事人利益的制度，因此不能让法官畏首畏尾，应当允许法官对“是否具备缔结本约的完备条款”作出判断。
综合以上原因，笔者认为，虽然“内容决定说”有一定的缺陷，但应当是现阶段及将来一定时期内实务中努力的方向。
三、预约合同的违约责任
预约合同作为合同的一种，其违约责任的形式不能脱离一般合同的违约责任的形式，而《合同法》规定的违约责任包括继续履行、赔偿损失、退货、减少价款等方式，但是鉴于预约的特殊性，显然不能全部适用这些方式。因此如何适用违约责任成为审判实务中亟需解决的问题。
（一）关于继续履行
继续履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。关于预约合同是否适用继续履行，理论界存在“否定说”和“肯定说”两种意见。《买卖合同司法解释》对此没有表态，而是将该问题留给学术界进一步研究，并留待审判实践进一步检验。笔者认为，预约合同的违约责任如何适用继续履行，根据内容决定说可以分为两种情况。 1.预约合同中不具备订立本约的必要条款
这种情形，根据“内容决定说”的理论，其合同的义务限于诚信地就本约进行磋商，如果一方没有适当履行该义务，法院已无必要作出继续履行的判决。第一、继续履行不能保证磋商是在诚信下进行的。因一方已经违约不履行磋商的义务，因此我们有理由相信在判决强制下的磋商，其诚信度已经接近冰点，磋商对于违约方来说就是走过场，真正流于形式。第二、在此情况下，守约方请求违约方进行物质赔偿更符合实际和更有效率。在市场瞬息万变的情况下，要求有更强的机会把握能力，与其同违约方继续磋商，拉长战线，还不如请求物质赔偿更为现实。因此，这种情况下，继续履行只会为守约方带来更不利的结果，对违约方也是一种煎熬和负累，故不适用继续履行。
2.预约合同中具备订立本约的必要条款
在这种情况下，根据“内容决定说”，合同义务不仅是磋商，更重要的是订立本约，因此，如果一方没有适当履行该义务，可以要求其承担继续履行的违约责任。第一、继续履行具有实务上的可操作性。因订立本约的条款已经完备，当事人仅对未尽事项运用补充、解释等手段就能订立本约。第二、继续履行可以最大限度的保护预约合同的守约方。因双方合意已经基本达成一致，双方之间形成最大限度的信赖，守约方对订立本约产生合理期待，法律应当保护守约方的合理信赖和期待。第三、具有订立本约必要条款的预约，继续履行可以保护守约方为预约而付出的成本，避免浪费社会资源。守约方不必再为进行和订立“本约”相同的合同而付出额外的成本，可以避免由此产生的损失，更能体现预约制度的价值。
（二）关于赔偿损失范围的确定
赔偿损失，是指债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。预约合同作为合同的一种，违反合同义务的一方，理所当然的应当承担赔偿损失的责任，但赔偿损失的范围，以及预约合同中是否存在可得利益损失，需要进一步探讨。
1.如何确定赔偿损失的范围
原则上，通过赔偿损失，应当使受损害人处于合同已经履行的状态，而预约合同是为了订立本约而订立的合同，虽然预约合同和本约是独立的，如果最后没有达成本约，此时预约可以看作是订立本约的一个阶段，因此，相对于本约而言，违反预约的行为可以视为是本约之缔约过失行为。质言之，预约违约损失相当于本约的信赖利益损失。[7]信赖利益损失应当以不超过实际履行利益为原则，因当事人履行合同的目的是为了获得履行利益，如果信赖利益超过了实际履行利益，就超出了订立合同时的预期，是不合理的。而信赖利益包括所受损害（积极损害）和所失利益（消极损害），具体包括：订约费用、准备履行所需费用，丧失订约机会的损害。[8]至于如何确定丧失机会的损害程度和数额，可以综合考虑预约合同的内容、订立本约机会的大小及违约的程度。
2.是否包括可得利益损失
《合同法》第113条规定：“损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”该条规定了损失赔偿包括可得利益损失，所谓可得利益是指合同在适当履行后可以实现和取得的财产利益。预约合同的指向是订立本约，虽然在缔结预约时产生了信赖利益，但其本身并无交易的发生，即使在具有订立本约完备条款的情况下，交易的产生仍需要依据本约的订立。因此若因一方违约最终没有订立本约，对于守约方，失去仅是一次订立合同的机会，并没有可得利益的发生。因此，笔者认为，预约合同的损害赔偿不包括可得利益的损失，这是预约和本约的一个区别。
四、结语
关于预约合同，司法实践中早已涉及该问题，虽然《买卖合同司法解释》制定了买卖预约合同的违约救济途径，但这个原则性的规定是远远不够的，作为成文法国家，还需要在基本法中增加更加详细、明确的具体条款，以解决司法实践中的困惑和压力。
注释
（1）史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第12页。
（2）韩强：《论预约的效力与形态》，载《华东政法学院学报》2003年第1期。
（4）王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社，2001年7月版，第150页。
（5）韩强：《论预约的效力与形态》，载《华东政法学院学报》，2003年第1期。
（7）奚晓明：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2012年6月版，第61页。
（8）王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社，2001年7月版，第247页。
一、何谓预约合同
关于预约，首次见于《法国民法典》规定的买卖预约，而《瑞士民法典》突破了买卖的限制，规定了一般预约。在其他国家和地区，如日本、意大利、中国澳门等都在法律中规定了预约制度。预约在本质上仍是一种契约，是为了使当事人间产生将来订立正式契约而订立的合同；相对应的，将来应订立的契约，称为本约。简而言之，预约，谓约定将来订立一定契约之契约[1]。《买卖合同司法解释》第2条规制的范围仅限于买卖合同，而非一般预约，既双方所负的义务是在约定期间订立买卖合同的义务，而不适用在将来订立其他形式的合同。
二、预约合同的效力
合同的效力，是指已成立的合同在当事人之间产生的法律上的拘束力。合同的效力不但是法学理论，也是重要的仲裁和审判实践，因此探讨预约合同的效力显得非常重要。
（一）预约合同的效力的三种学说
目前理论界对预约合同的效力没有定论，实践中也比较混乱，总结理论界现阶段较有影响力的学说，主要有以下三种学说。
1.必须磋商说及其随意性的缺陷
该说认为，“当事人之间一旦缔结预约合同，双方在未来某个时侯对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非所问。”[2]该学说认为预约合同当事人仅负有为达成本约合同而进行诚信磋商的义务，最终缔结本约与否并不是考虑和关注的范围。
该说关注的是为了订立本约合同而进行努力的过程，而非缔结本约的结果，这可能产生恶意预约，不利于保护诚实守约人的利益。订立预约时，因为法律上或事实上的事由，订立本约的条件尚未成熟，如若在订立预约后，一方当事人因事由的变更以及其他原因，在磋商的过程中，根本没有缔结合同的本意，则磋商流于形式化，不但浪费了交易机会，而且因进行了磋商而履行了义务，使得追究其责任成为空谈。
2.应当缔约说及其过于苛刻的特性
该说主张，“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”[4]既预约成立后，当事人负有履行预约规定的订立本约之义务，仅进行磋商是不够的，若本约未订立，则预约没有履行。
该说完全履行的标志是：预约当事人达成合意订立本约。该学说过于苛刻，因为预约合同不能确保能成功的缔结本约。首先，欲使该学说充分发挥作用，预约合同条款就要越详细；若预约条款简单，对本约的主要条款没有达成合意，仍要为订立本约进行磋商，若磋商不成且均无过错，则仍无法缔结本约。其次，尽管预约合同详细明了，由于本约是在将来一段时间内订立，若在此期间有不可抗力、情势变更等事由的发生，仍按照预约订立本约，则会产生新的不公。
3.内容决定说及其操作的困难
该说认为，根据当事人的合意，预约的效力不能一概而论，应按预约中缔结本约所需必要条款的完备程度决定预约的效力。若预约中具备了缔结本约所需的必要条款，则产生应当缔约的效力；反之，则产生必须磋商的效力。[5]
该说是在“磋商义务说”和“缔约义务说”均过于偏向一方利益的基础上，平衡当事人之间的权利义务，但实务操作中显得较难。首先，该说自双方的真实意思表示来决定合同的效力。若预约合同双方体现的是磋商的合意，难免陷入“必须磋商说”的困境；若体现的是缔结本约的合意，区分条款完备与否则显得毫无必要。其次，以是否具备条款完备与否判断当事人的真意，实践中容易导致司法混乱。如何界定本约的主要条款，立法和司法不可能一言以蔽之，只能由法官自由裁量，而现阶段的法官还未达到能准确的界定合同的主要条款的水平。
（二）笔者的观点
综合考量三种学说，笔者认为采纳“内容决定说”较合理。首先，该学说最大限度的尊重当事人的合意。合同的缔结首先是当事人的合意，预约中有无缔结本约的完备条款，在此之间选择磋商还是缔约，是当事人之间的自由选择。其次，鉴于“必须磋商说”随意性的缺陷和“应当缔约说”的苛刻，该说根据预约合同内容的完备性进行考量，既能避免磋商流于形式，又能避免过度关注结果的苛刻。第三，该说欠缺操作性的考量一定程度上基于司法水平较低的原因，主要是对法官自由裁量水平的不信任，但随着司法改革的推进，以及司法人员整体素质的提高，法官们根据法律知识、社会经验，能更准确的运用自由裁量权；同时，法律是保护当事人利益的制度，因此不能让法官畏首畏尾，应当允许法官对“是否具备缔结本约的完备条款”作出判断。
综合以上原因，笔者认为，虽然“内容决定说”有一定的缺陷，但应当是现阶段及将来一定时期内实务中努力的方向。
三、预约合同的违约责任
预约合同作为合同的一种，其违约责任的形式不能脱离一般合同的违约责任的形式，而《合同法》规定的违约责任包括继续履行、赔偿损失、退货、减少价款等方式，但是鉴于预约的特殊性，显然不能全部适用这些方式。因此如何适用违约责任成为审判实务中亟需解决的问题。
（一）关于继续履行
继续履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。关于预约合同是否适用继续履行，理论界存在“否定说”和“肯定说”两种意见。《买卖合同司法解释》对此没有表态，而是将该问题留给学术界进一步研究，并留待审判实践进一步检验。笔者认为，预约合同的违约责任如何适用继续履行，根据内容决定说可以分为两种情况。 1.预约合同中不具备订立本约的必要条款
这种情形，根据“内容决定说”的理论，其合同的义务限于诚信地就本约进行磋商，如果一方没有适当履行该义务，法院已无必要作出继续履行的判决。第一、继续履行不能保证磋商是在诚信下进行的。因一方已经违约不履行磋商的义务，因此我们有理由相信在判决强制下的磋商，其诚信度已经接近冰点，磋商对于违约方来说就是走过场，真正流于形式。第二、在此情况下，守约方请求违约方进行物质赔偿更符合实际和更有效率。在市场瞬息万变的情况下，要求有更强的机会把握能力，与其同违约方继续磋商，拉长战线，还不如请求物质赔偿更为现实。因此，这种情况下，继续履行只会为守约方带来更不利的结果，对违约方也是一种煎熬和负累，故不适用继续履行。
2.预约合同中具备订立本约的必要条款
在这种情况下，根据“内容决定说”，合同义务不仅是磋商，更重要的是订立本约，因此，如果一方没有适当履行该义务，可以要求其承担继续履行的违约责任。第一、继续履行具有实务上的可操作性。因订立本约的条款已经完备，当事人仅对未尽事项运用补充、解释等手段就能订立本约。第二、继续履行可以最大限度的保护预约合同的守约方。因双方合意已经基本达成一致，双方之间形成最大限度的信赖，守约方对订立本约产生合理期待，法律应当保护守约方的合理信赖和期待。第三、具有订立本约必要条款的预约，继续履行可以保护守约方为预约而付出的成本，避免浪费社会资源。守约方不必再为进行和订立“本约”相同的合同而付出额外的成本，可以避免由此产生的损失，更能体现预约制度的价值。
（二）关于赔偿损失范围的确定
赔偿损失，是指债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。预约合同作为合同的一种，违反合同义务的一方，理所当然的应当承担赔偿损失的责任，但赔偿损失的范围，以及预约合同中是否存在可得利益损失，需要进一步探讨。
1.如何确定赔偿损失的范围
原则上，通过赔偿损失，应当使受损害人处于合同已经履行的状态，而预约合同是为了订立本约而订立的合同，虽然预约合同和本约是独立的，如果最后没有达成本约，此时预约可以看作是订立本约的一个阶段，因此，相对于本约而言，违反预约的行为可以视为是本约之缔约过失行为。质言之，预约违约损失相当于本约的信赖利益损失。[7]信赖利益损失应当以不超过实际履行利益为原则，因当事人履行合同的目的是为了获得履行利益，如果信赖利益超过了实际履行利益，就超出了订立合同时的预期，是不合理的。而信赖利益包括所受损害（积极损害）和所失利益（消极损害），具体包括：订约费用、准备履行所需费用，丧失订约机会的损害。[8]至于如何确定丧失机会的损害程度和数额，可以综合考虑预约合同的内容、订立本约机会的大小及违约的程度。
2.是否包括可得利益损失
《合同法》第113条规定：“损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”该条规定了损失赔偿包括可得利益损失，所谓可得利益是指合同在适当履行后可以实现和取得的财产利益。预约合同的指向是订立本约，虽然在缔结预约时产生了信赖利益，但其本身并无交易的发生，即使在具有订立本约完备条款的情况下，交易的产生仍需要依据本约的订立。因此若因一方违约最终没有订立本约，对于守约方，失去仅是一次订立合同的机会，并没有可得利益的发生。因此，笔者认为，预约合同的损害赔偿不包括可得利益的损失，这是预约和本约的一个区别。
四、结语
关于预约合同，司法实践中早已涉及该问题，虽然《买卖合同司法解释》制定了买卖预约合同的违约救济途径，但这个原则性的规定是远远不够的，作为成文法国家，还需要在基本法中增加更加详细、明确的具体条款，以解决司法实践中的困惑和压力。
注释
（1）史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第12页。
（2）韩强：《论预约的效力与形态》，载《华东政法学院学报》2003年第1期。
（4）王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社，2001年7月版，第150页。
（5）韩强：《论预约的效力与形态》，载《华东政法学院学报》，2003年第1期。
（7）奚晓明：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2012年6月版，第61页。
（8）王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社，2001年7月版，第247页。