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摘 要：在各国反垄断执法和司法实践中，对纵向固定最低价格案件需要解决的核心问题是如何进行证明责任分配。我国的反垄断法和司法解释对此并无规定。本文将通过分析欧盟和美国的反垄断执法和司法实践，论证我国在司法实践中纵向固定最低价格案件应该如何分配证明责任，以完善和保护市场竞争机制。
关键词：纵向最低价格协议 证明责任 合理原则
一、纵向最低价格协议
纵向最低价格协议是指卖方固定买方的销售价格，或者对他们强加一个最低的销售价格，其在具体的商业行为中通过两个层次的协议实现：第一个层次的协议是供货商与销售商（包括批发商）之间的订立的固定转售价格协议，以实现供货商对其交易对手的定价自由权限制；第二个层次的协议销售商与其交易对手（包括批发商和零售商）之间订立的协议，这个协议的特点是销售商是没有定价自由的，进而将价格约束传导到销售商的交易对手或者影响消费者。最低价格协议可能会产生以下不利后果：首先会限制同品牌间下游经营者通过价格手段进行竞争，如在垄断的市场上会使得消费者不得不接受一个高价，其次，其会同非价格纵向协议共同作用，封锁商品市场，再次这种协议有助于不同品牌的生产商之间协调价格。固定最低转售价格的协议一般出现在垄断性的市场上，目的是维护生产商和销售商的高额垄断利润。因此，固定最低转售价格的协议对市场竞争一般有着严重的不利后果。[1]当然纵向价格协议也有其有利的一面，比如在固定价格后可以使销售商集中精力通过提高售后服务来进行同品牌的竞争，同时在同品牌竞争压力不大的情况下，集中精力同横向的竞争对手进行竞争，促进同类商品的品牌间竞争。
二、美国和欧盟的处理规则
当今世界各国反垄断法对于纵向价格协议有两种处理方法-本身违法原则和合理原则。本身违反原则是指对于那些不管在什么情况下都对市场竞争起到不合理限制和严重损害消费者利益的行为，应当被视为违法，而不问其行为目的和后果。合理原则是指在认定行为是否构成反垄断法意义上的垄断行为时，需要考察行为的合理性，即对行为进行利弊衡量的一项认定垄断行为的原则。在美国，本身违法原则针对的对象是有严格范围的，主要是针对共谋行为如固定价格、限制生产或销售数量、分割销售市场或者联合抵制行为。对于适用本身违法原则的限制竞争行为，法院在审理时直接认定为无效，而不考虑当事人提供的关于行为正当性或产生合理经济效果的证据材料。而对于纵向价格垄断协议世界各国反垄断法一般都采取严厉的处理态度。美国反垄断法对控制转售价格的态度主要经历了以下四个阶段的演进进程，[2] 1911年Dr. Mile案就确立的对纵向价格垄断协议适用本身违法原则，直到2007年才被联邦最高法院推翻。美国联邦最高法院在2007年Leegin Creative leather products ，Inc .V. PSKS， Inc.一案判决中，9位大法官以5：4的表决结果推翻了在1911年Dr. Mile一案中确立的对固定转售价格协议适用本身违法的原则。[3]欧盟竞争法将纵向最低价格协议作为违法行为处理，这种行为不得获得竞争法上的豁免。欧盟委员会在2000年5月24日发布的 《关于纵向协议具体豁免条例适用指南》第4条（a）明确指出，如果卖方固定买方的转售价格，或者加强一个最低销售价格，这个协议不能得到豁免。虽然欧盟委员会2010年的《纵向协议具体豁免条例》对2000年的适用指南纵向价格协议的豁免事项进行了修改，但修改的内容并没有涉及到纵向最低价格协议。在欧盟，纵向价格协议属于包含有对竞争进行"核心限制"的条款，无论所占的市场份额是多少都不可获得豁免。[4]正是由于在欧盟，纵向价格协议是按违法行为处理，且不能得到豁免，这种处理方式虽然没有使用本身违法文字表达，但在实质处理上与本身违法原则相差无几。
对于纵向最低价格协议的处理到底是适用本身违法原则还是适用合理原则，在执法或司法过程中体现的是执法机关或者是当事人证明的程度或者证明标准不同。对于本身违法原则，执法机关和当事人只需要认定客观行为存在即可，执法机关就可以做出执法决定，法院也可以做出司法判决，行为人提供的任何抗辩材料或者证据对定性都是没有任何影响的。而对于适用合理原则的案件，执法机关和法院必须对行为人提供的抗辩材料或者证据都必须予以考虑，综合分析案件，得出相应的结论。欧盟对于纵向最低价格协议是直接认定为违法行为的，执法机关或者法院只需要认定客观行为存在就可以了。
三、我国关于纵向价格协议的法律规定
以上是美国和欧盟在执法和司法中对纵向最低价格垄断协议的处理。那么我国反垄断法及司法解释对纵向最低价格协议的是如何处理的呢？我国反垄断法第13条、14条和15条是对纵向最低价格协议规定的相关法条。我国反垄断第14条规定了纵向价格协议的三种情形。第13条第2款规定：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。第15条则规定了豁免纵向最低价格协议的事由。可见我国反垄断法对纵向最低价格协议进行审查时，必须进行合理性分析。而在司法实践中，核心问题是进行合理性分析的论证由谁承担证明责任。笔者可以从我国反垄断法条文中读出两种证明责任分配方法：第一种是，原告（仅指主张协议构成最低价格协议的一方，下同）证明了存在客观的纵向价格行为（行为要件），仍需证明该客观行为为垄断协议（效果要件），即证明该协议符合第13条第2款，这样执法机构和法院才能根据原告的证明认定行为是垄断行为；第二种是，原告只需证明存在客观上的纵向价格行为（行为要件），不需再证明该行为符合第13条第2款，而被告（主张协议不构成最低价格协议的一方下同）则需为自己的行为不符合第13条第2款（效果要件）承担证明责任。
四、两种证明责任分配方法的取舍
上述两种证明责任分配方法各有其的支撑，具体采用那种分配方法，有待于司法解释做出明确的规定。
第一种分配证明责任的解释更符合法条文本的字面意思，但在司法实践中却加重了原告方的证明责任，削弱了竞争法的实施效果。笔者更赞同第二种解释。理由如下：首先，从上文分析可以看出，美国在2007年以前，纵向最低价格协议按照本身违法原则处理，即便美国最高院在2007年推翻之前的判决，大法官之间也存在的争议很大，美国对纵向最低价格协议采取严格的态度，另外在美国的司法审判中，原告证明了行为存在，对行为不具有垄断性的证明义务就转移到被告一方。在欧盟，认定纵向价格协议为违法行为，其豁免条件的证明义务也是有原告方承担的。我国反垄断法也应该顺应世界潮流，原告方的证明责任只需要证明到行为要件即可，不应给原告方强加过重的证明负担；其次，从公平的角度来说，第二种分配责任的方法更能公平地分配原被告的举证责任，实现原告举证能力和诉讼效率的平衡；再次，纵向最低价格协议的限制排除竞争效果是不言而喻的，上下游经营者之间一旦因此发生争议，私人争议的焦点往往是协议的合法性问题，各国从保护竞争的角度出发，对其的态度应该更为严厉，更多情况下应认定为无效协议，第二种分配证据的方法更有利于保护竞争的实现。最后，比照13条和14条的规定，第13条的各类协议和14条面临的证明责任分配问题是相同的，而最高法在《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中对解决13上述问题采用的却是第二种分配证据的方法。那么反垄断法第14条也应该采用上述的第二种方法分配原被告双方的证明责任。
五、结论
我国目前反垄断法和司法解释对纵向最低价格协议证明责任分配无明确的规定。为更好地保护竞争，公平的分配证明责任，提高我国的竞争法律效果，建议最高法尽快出台新的司法解释，明确纵向价格协议民事争议证明责任分配，当然，原被告间的证明责任分配是按上文中的第二种而非第一种方法分配。
参考文献：
[1]王晓晔.反垄断法.法律出版社.2011：137
[2]刘蔚文.美国控制转售价格判例的演进及其启示.华东政法大学学报.2012.1
[3]王晓晔.反垄断法.法律出版社.2011：144
[4]欧盟文员会第330/2010号条例第4条
作者简介：冯传求（1986-），男，安徽合肥人，安徽大学2011级经济法专业硕士研究生。
关键词：纵向最低价格协议 证明责任 合理原则
一、纵向最低价格协议
纵向最低价格协议是指卖方固定买方的销售价格，或者对他们强加一个最低的销售价格，其在具体的商业行为中通过两个层次的协议实现：第一个层次的协议是供货商与销售商（包括批发商）之间的订立的固定转售价格协议，以实现供货商对其交易对手的定价自由权限制；第二个层次的协议销售商与其交易对手（包括批发商和零售商）之间订立的协议，这个协议的特点是销售商是没有定价自由的，进而将价格约束传导到销售商的交易对手或者影响消费者。最低价格协议可能会产生以下不利后果：首先会限制同品牌间下游经营者通过价格手段进行竞争，如在垄断的市场上会使得消费者不得不接受一个高价，其次，其会同非价格纵向协议共同作用，封锁商品市场，再次这种协议有助于不同品牌的生产商之间协调价格。固定最低转售价格的协议一般出现在垄断性的市场上，目的是维护生产商和销售商的高额垄断利润。因此，固定最低转售价格的协议对市场竞争一般有着严重的不利后果。[1]当然纵向价格协议也有其有利的一面，比如在固定价格后可以使销售商集中精力通过提高售后服务来进行同品牌的竞争，同时在同品牌竞争压力不大的情况下，集中精力同横向的竞争对手进行竞争，促进同类商品的品牌间竞争。
二、美国和欧盟的处理规则
当今世界各国反垄断法对于纵向价格协议有两种处理方法-本身违法原则和合理原则。本身违反原则是指对于那些不管在什么情况下都对市场竞争起到不合理限制和严重损害消费者利益的行为，应当被视为违法，而不问其行为目的和后果。合理原则是指在认定行为是否构成反垄断法意义上的垄断行为时，需要考察行为的合理性，即对行为进行利弊衡量的一项认定垄断行为的原则。在美国，本身违法原则针对的对象是有严格范围的，主要是针对共谋行为如固定价格、限制生产或销售数量、分割销售市场或者联合抵制行为。对于适用本身违法原则的限制竞争行为，法院在审理时直接认定为无效，而不考虑当事人提供的关于行为正当性或产生合理经济效果的证据材料。而对于纵向价格垄断协议世界各国反垄断法一般都采取严厉的处理态度。美国反垄断法对控制转售价格的态度主要经历了以下四个阶段的演进进程，[2] 1911年Dr. Mile案就确立的对纵向价格垄断协议适用本身违法原则，直到2007年才被联邦最高法院推翻。美国联邦最高法院在2007年Leegin Creative leather products ，Inc .V. PSKS， Inc.一案判决中，9位大法官以5：4的表决结果推翻了在1911年Dr. Mile一案中确立的对固定转售价格协议适用本身违法的原则。[3]欧盟竞争法将纵向最低价格协议作为违法行为处理，这种行为不得获得竞争法上的豁免。欧盟委员会在2000年5月24日发布的 《关于纵向协议具体豁免条例适用指南》第4条（a）明确指出，如果卖方固定买方的转售价格，或者加强一个最低销售价格，这个协议不能得到豁免。虽然欧盟委员会2010年的《纵向协议具体豁免条例》对2000年的适用指南纵向价格协议的豁免事项进行了修改，但修改的内容并没有涉及到纵向最低价格协议。在欧盟，纵向价格协议属于包含有对竞争进行"核心限制"的条款，无论所占的市场份额是多少都不可获得豁免。[4]正是由于在欧盟，纵向价格协议是按违法行为处理，且不能得到豁免，这种处理方式虽然没有使用本身违法文字表达，但在实质处理上与本身违法原则相差无几。
对于纵向最低价格协议的处理到底是适用本身违法原则还是适用合理原则，在执法或司法过程中体现的是执法机关或者是当事人证明的程度或者证明标准不同。对于本身违法原则，执法机关和当事人只需要认定客观行为存在即可，执法机关就可以做出执法决定，法院也可以做出司法判决，行为人提供的任何抗辩材料或者证据对定性都是没有任何影响的。而对于适用合理原则的案件，执法机关和法院必须对行为人提供的抗辩材料或者证据都必须予以考虑，综合分析案件，得出相应的结论。欧盟对于纵向最低价格协议是直接认定为违法行为的，执法机关或者法院只需要认定客观行为存在就可以了。
三、我国关于纵向价格协议的法律规定
以上是美国和欧盟在执法和司法中对纵向最低价格垄断协议的处理。那么我国反垄断法及司法解释对纵向最低价格协议的是如何处理的呢？我国反垄断法第13条、14条和15条是对纵向最低价格协议规定的相关法条。我国反垄断第14条规定了纵向价格协议的三种情形。第13条第2款规定：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。第15条则规定了豁免纵向最低价格协议的事由。可见我国反垄断法对纵向最低价格协议进行审查时，必须进行合理性分析。而在司法实践中，核心问题是进行合理性分析的论证由谁承担证明责任。笔者可以从我国反垄断法条文中读出两种证明责任分配方法：第一种是，原告（仅指主张协议构成最低价格协议的一方，下同）证明了存在客观的纵向价格行为（行为要件），仍需证明该客观行为为垄断协议（效果要件），即证明该协议符合第13条第2款，这样执法机构和法院才能根据原告的证明认定行为是垄断行为；第二种是，原告只需证明存在客观上的纵向价格行为（行为要件），不需再证明该行为符合第13条第2款，而被告（主张协议不构成最低价格协议的一方下同）则需为自己的行为不符合第13条第2款（效果要件）承担证明责任。
四、两种证明责任分配方法的取舍
上述两种证明责任分配方法各有其的支撑，具体采用那种分配方法，有待于司法解释做出明确的规定。
第一种分配证明责任的解释更符合法条文本的字面意思，但在司法实践中却加重了原告方的证明责任，削弱了竞争法的实施效果。笔者更赞同第二种解释。理由如下：首先，从上文分析可以看出，美国在2007年以前，纵向最低价格协议按照本身违法原则处理，即便美国最高院在2007年推翻之前的判决，大法官之间也存在的争议很大，美国对纵向最低价格协议采取严格的态度，另外在美国的司法审判中，原告证明了行为存在，对行为不具有垄断性的证明义务就转移到被告一方。在欧盟，认定纵向价格协议为违法行为，其豁免条件的证明义务也是有原告方承担的。我国反垄断法也应该顺应世界潮流，原告方的证明责任只需要证明到行为要件即可，不应给原告方强加过重的证明负担；其次，从公平的角度来说，第二种分配责任的方法更能公平地分配原被告的举证责任，实现原告举证能力和诉讼效率的平衡；再次，纵向最低价格协议的限制排除竞争效果是不言而喻的，上下游经营者之间一旦因此发生争议，私人争议的焦点往往是协议的合法性问题，各国从保护竞争的角度出发，对其的态度应该更为严厉，更多情况下应认定为无效协议，第二种分配证据的方法更有利于保护竞争的实现。最后，比照13条和14条的规定，第13条的各类协议和14条面临的证明责任分配问题是相同的，而最高法在《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中对解决13上述问题采用的却是第二种分配证据的方法。那么反垄断法第14条也应该采用上述的第二种方法分配原被告双方的证明责任。
五、结论
我国目前反垄断法和司法解释对纵向最低价格协议证明责任分配无明确的规定。为更好地保护竞争，公平的分配证明责任，提高我国的竞争法律效果，建议最高法尽快出台新的司法解释，明确纵向价格协议民事争议证明责任分配，当然，原被告间的证明责任分配是按上文中的第二种而非第一种方法分配。
参考文献：
[1]王晓晔.反垄断法.法律出版社.2011：137
[2]刘蔚文.美国控制转售价格判例的演进及其启示.华东政法大学学报.2012.1
[3]王晓晔.反垄断法.法律出版社.2011：144
[4]欧盟文员会第330/2010号条例第4条
作者简介：冯传求（1986-），男，安徽合肥人，安徽大学2011级经济法专业硕士研究生。