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摘要：在保证保险实践中，保证保险合同和合作协议在内容上多有交叉和冲突，对于二者的效力问题，理论界和实务界没有统一的看法。基于合同的相对性原理和保证保险合同本源性地位（保证保险合同是银行取得索赔请求权的本源和依据），笔者认为应当优先适用保证保险合同。
关键词：保证保险合同 合作协议 合同的相对性
作者简介：李岚、韩婧如，中央财经大学法学院民商法学硕士研究生。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-277-02
保证保险涉及消费信贷业务，往往需要贷款银行、汽车（房屋）经销商、保险公司的共同参与，因而在保证保险业务实践中有关各方还签订有三方或双方合作协议。因此实践中保证保险业务所涉及的法律关系主要有债权人（银行）与保险公司的业务合作关系，具体表现为债权人与保险公司之间的合作协议；债权人与债务人之间的借贷法律关系，具体表现为贷款合同；债务人与保险公司之间的保证保险法律关系，具体表现为保证保险合同。
一、保证保险合同与合作协议
（一）保证保险合同
保证保险合同的性质问题，究其本质在于对保证保险性质的界定。保证保险的商业实践远远早于其在法律上的定位。对于保证保险的性质，理论界和实务界存在三种观点，保证说、保险说和二元说。
保证说认为保证保险是一种特殊的保证，如梁慧星教授认为“当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，实现担保债务履行的目的。换言之，所谓保证保险合同，形式和实质是不一致的，是采取保险形式的一种担保手段。”
二元说认为保证保险是保险和保证的结合，兼具二者的性质，在保险人和投保人之间是保险法律关系，在保险人和被保险人之间是保证关系。二元说本质上并没有确定保证保险的法律性质。
保险说认为保证保险是一种保险，具体来说是一种财产保险。
笔者赞同保险说。首先，从形式上来说，主要在于主体方面。保证保险的主体为债务人和保险公司，而保证合同的主体为债权人和保证人。显然，保证保险与保证在主体上是不同的。其次，保证的范围通常包括违约金，而保证保险的赔付通常不包括违约金的赔付。保证保险在消费信贷领域大规模发展，不规定对违约金的赔付更有利于保证保险业务的发展。保证保险合同可以约定保险金额。再次，保证保险业务规模范围大，保证虽然实践中也存在保证公司得以大规模的集中办理保证。但，保险公司，国家有专门的法律对其进行规制，有专门的机关对其业务进行监督，因此相对于保证公司来说，保险公司更规范。从现实意义上来说，将保证保险界定为保险有保险公司办理保证保险业务更为合理。最后，实践中的运作模式是将保证保险作为保险，由保险人提供格式合同，笔者认为，保证保险作为保险提供格式条款，而格式条款需要由国家审批备案，更有利于对保证保险业务的规制和监督，更有利于保证保险业务的发展。我国《保险法》第九十五条规定“保险公司的业务范围：……（二）财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务……”也认定保证保险之一种财产保险。
综上保证保险的性质为保险，保证保险合同在性质上即为保险合同而非保证合同。
（二）合作协议
合作协议的主体为债权人（银行）与保险公司，协议内容一般包括两方面，一方面是对债权人与保险公司合作开展保证保险业务的一般事项的约定，如对业务的开展方式、合作期限等的约定。另一方面主要是关于具体保险事项的约定。如，保险期限、保险事故的发生、保险公司的免责事由、债权人的索赔程序等。
对于合作协议的性质，理论界、实务界没有统一的看法。有认为合作协议是保证保险合同的一部分，“该协议无确定的保险合同主体和客体，故并未形成完整意义上的保险合同。该合作协议是当事人之间以将来确定的保险标的为条件，就未来一定时间内拟投保财产预先订立的一个意向性、总括性的协议，该协议不能单独构成……保证保险合同，仅系保证保险合同的一部分。”有人为“合作协议是银行与保险人及经销商之间就将来一定时期内合作开展消费贷款保证保险业务而订立的一个预约的、总括的意向性协议。”还有学者认为其是预约合同。
笔者认为合作协议是银行与保险公司之间就开展保证保险业务所签订的一个普通民事合同，协议中对保险事故的发生、索赔程序、免责事由等事项的规定使保险限公司负有在将来与具体投保人签订的保证保险合同中如此约定的义务。也即保险公司负有使保证保险合同与合作合作协议内容相一致的义务。对于合作协议是保证保险合同的一部分，是预约合同等观点笔者并不赞同。首先，合作协议与保证保险合同的主体不同。保证保险合同的主体是保险公司和债务人，银行在保证保险合同只是被保险人是保证保险合同的关系人却不是其当事人。合作协议的主体为保险公司和银行。根据合同的相对性原理，合作协议只能在银行与保险公司之间发生效力并不能对债务人产生拘束力，其当然的不能成为以债务人和保险公司为当事人的保证保险合同的一部分。其次，“预约合同”是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同，而将来应訂立的合同为“本约”。预约合同与本约的当事人是一致的，若合作协议时预约合同，那么本约只能是保证保险合同，而二者的主体显然是不同的，内容也并不一致。综上，合作协议与保证保险合同是相互独立的不同民事合同，并不存在隶属等关系，但不能否认二者在内容上有交叉。
二、合作协议与保证保险合同冲突
（一）冲突
上文已提及合作协议与保证保险合同在免责事由、索赔事项等方面的内容多有交叉，并且这些年交叉事项往往规定不同，冲突时不可避免的。出现这种状况的主要原因在于在签订合作协议时，保险公司为了拓展业务而不得不作出妥协，银行居于优势地位；而在与投保人（债务人）签订保证保险合同时，保险公司作为保险人拥有专业知识，提供格式合同，居于优势地位。因此一般情况是合作协议有利于银行而保证保险合同有利于保险公司，造成二者交叉内容的规定不一致。
（二）解决现状
对于二者冲突的解决目前处于一个比较混乱的状态，不管是立法上还是实践上各地都没有形成统一的意见。
首先，对二者的效力问题，立法上并没有给出明确的答复，在实践中各地、各部门的意见也没有达成一致。举例来说，《北京市高级人民法院关于审理汽车消费贷款纠纷案件及汽车消费贷款保证保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第十条规定“当各个具体的保险单、批单、其它保险凭证以及保证保险条款与‘合作协议’就同一事项约定不一致时，当事人对此有约定的，按约定；无约定的，以各个具体的保险单、批单、其它保险凭证以及保证保险条款为认定各方责任的依据。”而《广东省高级人民法院关于审理汽车消费贷款保证保险纠纷案件若干问题的指导意见》规定“合作协议条款与保证保险合同中关于保险人责任的约定相冲突的，如保证保险合同中或合作协议中约定冲突条款处理原则的，从约定。无约定的，优先适用合作协议条款。”
北京市高院的指导意见显然倾向于优先适用保证保险合同，其规定“当事人对此有约定的，按约定”，笔者认为此处的“约定”指的是常存在于合作协议中的“如本协议与其他同类保险条款有冲突之处，以本协议为准”条款，对于此条款的效力，笔者认为值得探讨，将在后文提及。广东省高院则倾向于优先适用合作协议。
其次，对于两者的效力问题，实践中各地法院的判决也是各不相同。在“中国平安财产保险股份有限公司广东分公司与招商银行股份有限公司广州东风支行借款保证保险合同纠纷上诉案”中法院承认了合作协议中效力优先条款的效力，认为在二者产生冲突时优先适用合作协议。而在“中国人民财产保险股份有限公司成都市蜀都支公司与中国银行股份有限公司成都天府广场支行保证保险合同纠纷上诉案”中，二审认定被保险人（银行）应受保证保险合同的约束，实质上是确认了保证保险合同的优先适用。另一个案例中，则恰恰相反，一审法院认为三方协议形成在前，保险单形成在后，保险单是对三方协议的具体化、确定化、应以保险单所载条款为准；二审，则以存在条款“各相关协议内容不得与本协议相抵触”，尊重当事人的意思自治，为由认定应当适用合作协议的规定。
三、优先适用保证保险合同
实践个案中，不管优先适用保证保险合同还是优先适用合作协议，是法官的自由裁量，也是银行与保险公司博弈的结果。银行多认定优先适用合作协议，保证保险的产生就是为了保护银行免遭债务人违约的损失；银行虽不是保证保险合同的当事人，但是保证保险合同的关系人，保证保险合同与其利益紧密相关；合作协议时其为实现自己的利益而与保险公司在索赔等问题所作的特别约定，相对于以格式条款的形式出现的保单条款更接近于双方的真实意思表示。相反保险公司多认为应当优先适用保证保险条款。站在中立的立场，笔者认为从理论上讲，在合作协议与保证保险合同发生冲突时，适用保证保险合同更合理。
首先，基于合同的相对性原理，适用保证保险合同更合理。合同的相对性原理，即债的相对性，指合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系。其主要内容包括主体的相对性，内容的相对性和责任相对性。当然，随着法学理论的发展，合同的相对性原则也在某些方面被突破，最典型的就是第三人利益合同的出现。保证保险合同中，银行虽不是保证保险合同的当事人但依法享有索赔请求权，就是对合同性对性原则的突破。
因此根据合同的相对性原则，合作协议只能约束作为其主体的银行和保险公司，而不能约束作为投保人的债权人。合作协议时银行与保险公司的合意，保证保险合同是投保人与保险公司的合意。合作协议与保证保险合同是两个完全独立的合同，合作协议的内容不能借由当事人的过度对以投保人为当事人的保证保险合同产生约束。合做协议中“本协议与《保险条款》不一致时，以本协议为准。”的条款只对银行和保险公司产生约束，对于以第三人（投保人）为主体的保证保险合同不产生约束。
其次，合作协议只是银行与保险公司就合作开展保证保险业务所达成的合意，在签订合作协议时，银行并没有实际的取得被保险人的地位，也不享有索赔请求权。只有当具体的保证保险合同签订后，银行才基于保证保险合同取得了被保险人的地位，取得了索赔请求权。因此银行在保證保险中的地位，在保险事故发生后所享有的请求权均源自于保证保险合同，基于此与保证保险相关的事务，都应使用保证保险合同。
再次，在冲突时使用保证保险合同，并不说明合作协议就失去了其存在的意义。前文已述及，合作协议的签订使保险公司负有一种义务，即，在与具体的投保人签订保证保险合同是，保险公司应当将合作协议中的相关内容定入保证保险合同，而不能与投保人作出与合作协议相悖的约定。因此，在发生冲突时，应适用保证保险合同，银行可依据合作协议要求保险公司承担违约责任。
最后，保证保险中，保险公司向投保人提供的是格式条款，并且该格式条款须经有关机关的审批。因此，银行实质上对于格式条款的内容已经知悉，而相对的投保人对于合作协议则完全处于不知情的状态。
笔者的上述论述，只是基于理论的一种初步探讨，仍然存在很多问题。如，保险公司依据合作协议所负有的这种义务，是否损害了投保人的合同自由？对于保险公司基于合作协议的违约责任究竟要如何承担等，仍需进一步探讨。
参考文献：
[1]梁慧星．保证保险合同纠纷案件的法律适用．人民法院报．2006年3月1日．
[2]王利明．论合同的相对性．中国法学．1996（4）．
关键词：保证保险合同 合作协议 合同的相对性
作者简介：李岚、韩婧如，中央财经大学法学院民商法学硕士研究生。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-277-02
保证保险涉及消费信贷业务，往往需要贷款银行、汽车（房屋）经销商、保险公司的共同参与，因而在保证保险业务实践中有关各方还签订有三方或双方合作协议。因此实践中保证保险业务所涉及的法律关系主要有债权人（银行）与保险公司的业务合作关系，具体表现为债权人与保险公司之间的合作协议；债权人与债务人之间的借贷法律关系，具体表现为贷款合同；债务人与保险公司之间的保证保险法律关系，具体表现为保证保险合同。
一、保证保险合同与合作协议
（一）保证保险合同
保证保险合同的性质问题，究其本质在于对保证保险性质的界定。保证保险的商业实践远远早于其在法律上的定位。对于保证保险的性质，理论界和实务界存在三种观点，保证说、保险说和二元说。
保证说认为保证保险是一种特殊的保证，如梁慧星教授认为“当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，实现担保债务履行的目的。换言之，所谓保证保险合同，形式和实质是不一致的，是采取保险形式的一种担保手段。”
二元说认为保证保险是保险和保证的结合，兼具二者的性质，在保险人和投保人之间是保险法律关系，在保险人和被保险人之间是保证关系。二元说本质上并没有确定保证保险的法律性质。
保险说认为保证保险是一种保险，具体来说是一种财产保险。
笔者赞同保险说。首先，从形式上来说，主要在于主体方面。保证保险的主体为债务人和保险公司，而保证合同的主体为债权人和保证人。显然，保证保险与保证在主体上是不同的。其次，保证的范围通常包括违约金，而保证保险的赔付通常不包括违约金的赔付。保证保险在消费信贷领域大规模发展，不规定对违约金的赔付更有利于保证保险业务的发展。保证保险合同可以约定保险金额。再次，保证保险业务规模范围大，保证虽然实践中也存在保证公司得以大规模的集中办理保证。但，保险公司，国家有专门的法律对其进行规制，有专门的机关对其业务进行监督，因此相对于保证公司来说，保险公司更规范。从现实意义上来说，将保证保险界定为保险有保险公司办理保证保险业务更为合理。最后，实践中的运作模式是将保证保险作为保险，由保险人提供格式合同，笔者认为，保证保险作为保险提供格式条款，而格式条款需要由国家审批备案，更有利于对保证保险业务的规制和监督，更有利于保证保险业务的发展。我国《保险法》第九十五条规定“保险公司的业务范围：……（二）财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务……”也认定保证保险之一种财产保险。
综上保证保险的性质为保险，保证保险合同在性质上即为保险合同而非保证合同。
（二）合作协议
合作协议的主体为债权人（银行）与保险公司，协议内容一般包括两方面，一方面是对债权人与保险公司合作开展保证保险业务的一般事项的约定，如对业务的开展方式、合作期限等的约定。另一方面主要是关于具体保险事项的约定。如，保险期限、保险事故的发生、保险公司的免责事由、债权人的索赔程序等。
对于合作协议的性质，理论界、实务界没有统一的看法。有认为合作协议是保证保险合同的一部分，“该协议无确定的保险合同主体和客体，故并未形成完整意义上的保险合同。该合作协议是当事人之间以将来确定的保险标的为条件，就未来一定时间内拟投保财产预先订立的一个意向性、总括性的协议，该协议不能单独构成……保证保险合同，仅系保证保险合同的一部分。”有人为“合作协议是银行与保险人及经销商之间就将来一定时期内合作开展消费贷款保证保险业务而订立的一个预约的、总括的意向性协议。”还有学者认为其是预约合同。
笔者认为合作协议是银行与保险公司之间就开展保证保险业务所签订的一个普通民事合同，协议中对保险事故的发生、索赔程序、免责事由等事项的规定使保险限公司负有在将来与具体投保人签订的保证保险合同中如此约定的义务。也即保险公司负有使保证保险合同与合作合作协议内容相一致的义务。对于合作协议是保证保险合同的一部分，是预约合同等观点笔者并不赞同。首先，合作协议与保证保险合同的主体不同。保证保险合同的主体是保险公司和债务人，银行在保证保险合同只是被保险人是保证保险合同的关系人却不是其当事人。合作协议的主体为保险公司和银行。根据合同的相对性原理，合作协议只能在银行与保险公司之间发生效力并不能对债务人产生拘束力，其当然的不能成为以债务人和保险公司为当事人的保证保险合同的一部分。其次，“预约合同”是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同，而将来应訂立的合同为“本约”。预约合同与本约的当事人是一致的，若合作协议时预约合同，那么本约只能是保证保险合同，而二者的主体显然是不同的，内容也并不一致。综上，合作协议与保证保险合同是相互独立的不同民事合同，并不存在隶属等关系，但不能否认二者在内容上有交叉。
二、合作协议与保证保险合同冲突
（一）冲突
上文已提及合作协议与保证保险合同在免责事由、索赔事项等方面的内容多有交叉，并且这些年交叉事项往往规定不同，冲突时不可避免的。出现这种状况的主要原因在于在签订合作协议时，保险公司为了拓展业务而不得不作出妥协，银行居于优势地位；而在与投保人（债务人）签订保证保险合同时，保险公司作为保险人拥有专业知识，提供格式合同，居于优势地位。因此一般情况是合作协议有利于银行而保证保险合同有利于保险公司，造成二者交叉内容的规定不一致。
（二）解决现状
对于二者冲突的解决目前处于一个比较混乱的状态，不管是立法上还是实践上各地都没有形成统一的意见。
首先，对二者的效力问题，立法上并没有给出明确的答复，在实践中各地、各部门的意见也没有达成一致。举例来说，《北京市高级人民法院关于审理汽车消费贷款纠纷案件及汽车消费贷款保证保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第十条规定“当各个具体的保险单、批单、其它保险凭证以及保证保险条款与‘合作协议’就同一事项约定不一致时，当事人对此有约定的，按约定；无约定的，以各个具体的保险单、批单、其它保险凭证以及保证保险条款为认定各方责任的依据。”而《广东省高级人民法院关于审理汽车消费贷款保证保险纠纷案件若干问题的指导意见》规定“合作协议条款与保证保险合同中关于保险人责任的约定相冲突的，如保证保险合同中或合作协议中约定冲突条款处理原则的，从约定。无约定的，优先适用合作协议条款。”
北京市高院的指导意见显然倾向于优先适用保证保险合同，其规定“当事人对此有约定的，按约定”，笔者认为此处的“约定”指的是常存在于合作协议中的“如本协议与其他同类保险条款有冲突之处，以本协议为准”条款，对于此条款的效力，笔者认为值得探讨，将在后文提及。广东省高院则倾向于优先适用合作协议。
其次，对于两者的效力问题，实践中各地法院的判决也是各不相同。在“中国平安财产保险股份有限公司广东分公司与招商银行股份有限公司广州东风支行借款保证保险合同纠纷上诉案”中法院承认了合作协议中效力优先条款的效力，认为在二者产生冲突时优先适用合作协议。而在“中国人民财产保险股份有限公司成都市蜀都支公司与中国银行股份有限公司成都天府广场支行保证保险合同纠纷上诉案”中，二审认定被保险人（银行）应受保证保险合同的约束，实质上是确认了保证保险合同的优先适用。另一个案例中，则恰恰相反，一审法院认为三方协议形成在前，保险单形成在后，保险单是对三方协议的具体化、确定化、应以保险单所载条款为准；二审，则以存在条款“各相关协议内容不得与本协议相抵触”，尊重当事人的意思自治，为由认定应当适用合作协议的规定。
三、优先适用保证保险合同
实践个案中，不管优先适用保证保险合同还是优先适用合作协议，是法官的自由裁量，也是银行与保险公司博弈的结果。银行多认定优先适用合作协议，保证保险的产生就是为了保护银行免遭债务人违约的损失；银行虽不是保证保险合同的当事人，但是保证保险合同的关系人，保证保险合同与其利益紧密相关；合作协议时其为实现自己的利益而与保险公司在索赔等问题所作的特别约定，相对于以格式条款的形式出现的保单条款更接近于双方的真实意思表示。相反保险公司多认为应当优先适用保证保险条款。站在中立的立场，笔者认为从理论上讲，在合作协议与保证保险合同发生冲突时，适用保证保险合同更合理。
首先，基于合同的相对性原理，适用保证保险合同更合理。合同的相对性原理，即债的相对性，指合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系。其主要内容包括主体的相对性，内容的相对性和责任相对性。当然，随着法学理论的发展，合同的相对性原则也在某些方面被突破，最典型的就是第三人利益合同的出现。保证保险合同中，银行虽不是保证保险合同的当事人但依法享有索赔请求权，就是对合同性对性原则的突破。
因此根据合同的相对性原则，合作协议只能约束作为其主体的银行和保险公司，而不能约束作为投保人的债权人。合作协议时银行与保险公司的合意，保证保险合同是投保人与保险公司的合意。合作协议与保证保险合同是两个完全独立的合同，合作协议的内容不能借由当事人的过度对以投保人为当事人的保证保险合同产生约束。合做协议中“本协议与《保险条款》不一致时，以本协议为准。”的条款只对银行和保险公司产生约束，对于以第三人（投保人）为主体的保证保险合同不产生约束。
其次，合作协议只是银行与保险公司就合作开展保证保险业务所达成的合意，在签订合作协议时，银行并没有实际的取得被保险人的地位，也不享有索赔请求权。只有当具体的保证保险合同签订后，银行才基于保证保险合同取得了被保险人的地位，取得了索赔请求权。因此银行在保證保险中的地位，在保险事故发生后所享有的请求权均源自于保证保险合同，基于此与保证保险相关的事务，都应使用保证保险合同。
再次，在冲突时使用保证保险合同，并不说明合作协议就失去了其存在的意义。前文已述及，合作协议的签订使保险公司负有一种义务，即，在与具体的投保人签订保证保险合同是，保险公司应当将合作协议中的相关内容定入保证保险合同，而不能与投保人作出与合作协议相悖的约定。因此，在发生冲突时，应适用保证保险合同，银行可依据合作协议要求保险公司承担违约责任。
最后，保证保险中，保险公司向投保人提供的是格式条款，并且该格式条款须经有关机关的审批。因此，银行实质上对于格式条款的内容已经知悉，而相对的投保人对于合作协议则完全处于不知情的状态。
笔者的上述论述，只是基于理论的一种初步探讨，仍然存在很多问题。如，保险公司依据合作协议所负有的这种义务，是否损害了投保人的合同自由？对于保险公司基于合作协议的违约责任究竟要如何承担等，仍需进一步探讨。
参考文献：
[1]梁慧星．保证保险合同纠纷案件的法律适用．人民法院报．2006年3月1日．
[2]王利明．论合同的相对性．中国法学．1996（4）．