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摘 要：劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁、雇员租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。文章分析了劳务派遣用工的法律关系，主要从五大方面分析了用工单位采用劳务派遣用工形式可能存在的法律风险，给出了防范风险的对策，以此提示企业应当依法、规范使用劳务派遣用工，维护劳动者合法权益，避免自身风险。
关键词：劳务派遣；法律关系；用工单位风险
劳务派遣，是指由劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者订立劳动合同，劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）订立劳务派遣协议，被派遣劳动者向用工单位给付劳动，享有劳动报酬和社会保障、劳动保护权利，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用工单位之间（即劳动者实际工作岗位在用工单位）的用工形式。
一、劳务派遣中三者之间的法律关系
劳务派遣关系存在三方主体，即劳动者、派遣单位和用工单位，三者之间形成三种法律关系
（1）派遣单位与用工单位之间基于劳务派遣协议形成劳务派遣关系，是一种特殊的民事合同关系。派遣单位和用工单位作为两个独立、平等的民事主体，在自愿、协商基础上订立劳务派遣协议，但应当遵守《劳动合同法》关于劳务派遣协议的规定。
（2）劳动者与派遣单位之间是劳动合同关系。劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，劳务派遣单位履行《劳动合同法》规定的用人单位义务。
适用于一般劳动合同的法律规定都适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同。劳务派遣单位还应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
（3）用工单位与劳动者基于实际的用工形成用工关系。用工单位按照《劳动合同法》规定以及“劳务派遣协议”约定，对被派遣劳动者享有权利，承担责任和义务。被派遣劳动者依据《劳动合同法》规定以及“劳务派遣协议”约定，对用工单位享有权利，承担义务，同时，应当遵守用工单位规章制度，服从工作指挥与管理等。
劳务派遣法律关系是从一般劳动关系衍生而来的，事实上在劳务派遣中派遣单位与用工单位共同承担着用人单位的权利义务。在以上三种关系中，劳动者与派遣单位之间的劳动合同关系以及劳动者与用工单位之间的实际用工关系适用劳动法律调整；而派遣单位和用工单位之间的关系，主要适用民事法律调整，同时也受劳动合同法调整。
二、用工单位可能存在如下法律风险
1.选择劳务派遣单位时的法律风险
如果用工单位选择的劳务派遣单位，没有达到《劳动合同法》第57条规定的条件，所选劳务派遣单位仅仅是一般的人事代理机构、职业介绍所等，而不具有法律上的劳务派遣主体资格，那么，一旦被派遣劳动者与用工单位之间发生争议，一般情况下会认定劳务派遣无效，被派遣劳动者与用工单位之间形成劳动关系，用工单位就要承担作为用人单位的法律责任。因此，用工单位应审查劳务派遣单位的营业执照、行政许可证书等相关资料及其有效性，选择资格合法、组织规范的派遣单位。
2.劳务派遣范围“过度适用”的法律风险
2013年7月1日起实施的修改后的《劳动合同法》对原劳务派遣模糊不清的“三性”范围作出了明确规定：
劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例。
用工单位违反法律规定的“三性”范围使用劳务派遣，派遣关系在法律上可能被认定为无效，派遣关系无效，导致被派遣劳动者与用工单位构成劳动合同关系，用工单位实质上就变成了用人单位。用工单位这种行为除了可能受到《劳动合同法》第九十二条规定的处罚外，还要承担与被派遣劳动者形成劳动合同关系的风险以及劳动合同关系带来的其他法律责任的风险。如果存在劳动合同关系，还可能带来另外一种风险：劳动合同难以解除。因此，用工单位使用劳务派遣用工应当遵守“三性”范围法律规定。
3.掌握劳动派遣用工工伤、职业病处理过程中的责任分工
劳务派遣是一种特殊的用工方式，它将传统的“用人”与“用工”一体的两方法律关系转化为劳务派遣单位、用工单位和劳动者之间的三方法律关系。在劳务派遣实践中被派遣劳动者发生工伤或职业病后，劳务派遣单位与用工单位之间责任主体不清，经常相互推诿，导致被派遣劳动者的工伤保险权益得不到有效保障。鉴此，《劳务派遣暂行规定》明确，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。同时，《劳务派遣暂行规定》明确，被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。
4.杜绝将劳务派遣协议改为业务外包协议或承揽合同的现象
劳务派遣与服务外包以及承揽在一定程度上具有相似性，《劳动合同法》修正案出台之后，很多劳务派遣公司将劳务派遣用工变换一种形式以规避法律规定，降低用工成本，而首当其冲的，就是采用服务外包或承揽的方式。因此，为了避免劳务派遣单位假借服务外包或承揽之名行劳务派遣之实，《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。防止了劳务派遣的非法变种，将有效遏制用人单位“假外包，真派遣”的现象。
关键词：劳务派遣；法律关系；用工单位风险
劳务派遣，是指由劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者订立劳动合同，劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）订立劳务派遣协议，被派遣劳动者向用工单位给付劳动，享有劳动报酬和社会保障、劳动保护权利，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用工单位之间（即劳动者实际工作岗位在用工单位）的用工形式。
一、劳务派遣中三者之间的法律关系
劳务派遣关系存在三方主体，即劳动者、派遣单位和用工单位，三者之间形成三种法律关系
（1）派遣单位与用工单位之间基于劳务派遣协议形成劳务派遣关系，是一种特殊的民事合同关系。派遣单位和用工单位作为两个独立、平等的民事主体，在自愿、协商基础上订立劳务派遣协议，但应当遵守《劳动合同法》关于劳务派遣协议的规定。
（2）劳动者与派遣单位之间是劳动合同关系。劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，劳务派遣单位履行《劳动合同法》规定的用人单位义务。
适用于一般劳动合同的法律规定都适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同。劳务派遣单位还应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
（3）用工单位与劳动者基于实际的用工形成用工关系。用工单位按照《劳动合同法》规定以及“劳务派遣协议”约定，对被派遣劳动者享有权利，承担责任和义务。被派遣劳动者依据《劳动合同法》规定以及“劳务派遣协议”约定，对用工单位享有权利，承担义务，同时，应当遵守用工单位规章制度，服从工作指挥与管理等。
劳务派遣法律关系是从一般劳动关系衍生而来的，事实上在劳务派遣中派遣单位与用工单位共同承担着用人单位的权利义务。在以上三种关系中，劳动者与派遣单位之间的劳动合同关系以及劳动者与用工单位之间的实际用工关系适用劳动法律调整；而派遣单位和用工单位之间的关系，主要适用民事法律调整，同时也受劳动合同法调整。
二、用工单位可能存在如下法律风险
1.选择劳务派遣单位时的法律风险
如果用工单位选择的劳务派遣单位，没有达到《劳动合同法》第57条规定的条件，所选劳务派遣单位仅仅是一般的人事代理机构、职业介绍所等，而不具有法律上的劳务派遣主体资格，那么，一旦被派遣劳动者与用工单位之间发生争议，一般情况下会认定劳务派遣无效，被派遣劳动者与用工单位之间形成劳动关系，用工单位就要承担作为用人单位的法律责任。因此，用工单位应审查劳务派遣单位的营业执照、行政许可证书等相关资料及其有效性，选择资格合法、组织规范的派遣单位。
2.劳务派遣范围“过度适用”的法律风险
2013年7月1日起实施的修改后的《劳动合同法》对原劳务派遣模糊不清的“三性”范围作出了明确规定：
劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例。
用工单位违反法律规定的“三性”范围使用劳务派遣，派遣关系在法律上可能被认定为无效，派遣关系无效，导致被派遣劳动者与用工单位构成劳动合同关系，用工单位实质上就变成了用人单位。用工单位这种行为除了可能受到《劳动合同法》第九十二条规定的处罚外，还要承担与被派遣劳动者形成劳动合同关系的风险以及劳动合同关系带来的其他法律责任的风险。如果存在劳动合同关系，还可能带来另外一种风险：劳动合同难以解除。因此，用工单位使用劳务派遣用工应当遵守“三性”范围法律规定。
3.掌握劳动派遣用工工伤、职业病处理过程中的责任分工
劳务派遣是一种特殊的用工方式，它将传统的“用人”与“用工”一体的两方法律关系转化为劳务派遣单位、用工单位和劳动者之间的三方法律关系。在劳务派遣实践中被派遣劳动者发生工伤或职业病后，劳务派遣单位与用工单位之间责任主体不清，经常相互推诿，导致被派遣劳动者的工伤保险权益得不到有效保障。鉴此，《劳务派遣暂行规定》明确，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。同时，《劳务派遣暂行规定》明确，被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。
4.杜绝将劳务派遣协议改为业务外包协议或承揽合同的现象
劳务派遣与服务外包以及承揽在一定程度上具有相似性，《劳动合同法》修正案出台之后，很多劳务派遣公司将劳务派遣用工变换一种形式以规避法律规定，降低用工成本，而首当其冲的，就是采用服务外包或承揽的方式。因此，为了避免劳务派遣单位假借服务外包或承揽之名行劳务派遣之实，《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。防止了劳务派遣的非法变种，将有效遏制用人单位“假外包，真派遣”的现象。