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摘 要：专利权作为一种合法的垄断权是一把双刃剑：一方面，它有利于促进技术创新；另一方面，其滥用将会给经济社会带来诸多危害。本文将针对我国专利权滥用反垄断法规制度的现状，借鉴其他国家和地区的法律之规定，结合我国的实际情况，谈谈对完善我国专利权滥用的反垄断法规制的几点建议
关键词：专利权；滥用；反垄断
中图分类号：C18 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）09-0031-02
一、专利权滥用的概念
专利权滥用是指专利权人或独占实施的被许可人不正当行使其权利、不实施其专利、利用其优越地位不正当地限制交易或采取不公正的交易方法造成他人利益或公共利益受到损害的行为。专利权滥用也是相对于专利权的正当行使而言的。一项行为是否属于专利权滥用应当满足如下几个条件：
（一）前提。专利权滥用的前提是有合法的专利权存在，如果不存在专利权，却直接对他人利益造成损害，则属于侵权行为范畴，而与专利权滥用无关。
（二）主体。专利权滥用的主体是专利权人本人或独占实施的被许可人。
（三）主观过错。这主要是指行为人主观上有故意，即专利权滥用是由于利益的驱使，专利权被非法放大，行为人在主观上存在实施滥用专利的故意。如果因为过失，则行为人不构成专利权滥用。
（四）客观方面。专利权人或独占实施的被许可人对权利的实施超过了法律所允许的范围。例如不实施其专利、不正当的限制交易或采取不公正的交易方法等行为。
二、我国专利权滥用的现状
（一）国外企业的专利权滥用
改革开放后，我国打开国门，引进大量国外技术，推动了我国经济的发展。由于对国外技术的依赖性过高，在享受便利的同时，我国企业付出了巨大的代价。一方面，国外商业巨头利用专利权滥用造成的垄断有步骤地在中国实施专利战略，挤压了我国企业的生存空间。另一方面，在专利技术出口的过程中，许多外国企业要求我国合作方不得使用本民族品牌，使得民族品牌大量消亡。例如，中国的DVD产量虽占全球市场的80%，但实际上国产品牌已经全军覆没，大家都在为国外品牌做代工，曾经辉煌一时的民族品牌已销声匿迹，击垮中国DVD产业的只是一纸专利。
（二）我国法律体系存在的问题
1、缺乏对专利权滥用的界定。目前，我国治理专利权滥用的法律中，尚无对此行为给予一个具体的规定和规范。司法部门在审理案件时，难以对某项行为是否构成了专利权滥用进行判断。因此，在法律的层面上界定哪些具体行为构成专利权滥用是十分必要的。
2、缺乏具体有效的救济措施。我国法律没有对因专利权滥用所造成损失的救济措施进行有效的规定。一般来说，当事人的行为一旦违反了法律规定，就要承担一定的不利后果，专利权滥用的行为人也不例外，其承受的后果应该因为其具体的行为而不同。然而我国《专利法》及《合同法》中仅是做了些原则性的规定，再例如，《反不正当竞争法》对于“搭售”行为应该如何救济也没有具体规定。对于包含限制性条款的合同对被许可人造成的损失该怎样弥补，法律缺乏对专利权滥用救济措施的规定，给有关部门的有效执法造成了操作上的困难。
3、缺乏执法机构的协作。我国法律规定国家专利管理部门、对外贸易主管部门、县级以上人民政府工商行政管理部门有权对专利权滥用行为进行管理。随着经济社会的发展，专利权滥用呈现复杂化、多样化的趋势，往往需要多部门联合执法，而由于各管理部门设置分散、执法职权不明晰、存在差异，难以实现不同部门之间及时、有效的协作执法。
三、国外专利权滥用的反垄断法规制度的借鉴
（一）美国。美国是专利权滥用理论的创立国，也是最早建立反垄断制度的国家。近代以来，随着涉及知识产权的反托拉斯案件大量增加，《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》的报告随之出台，报告以促进创新和改善消费者福利为共同目标，指出知识产权法与反托拉斯法对于创新和竞争的保护具有互补性，既要保护竞争，又要激励创新，以达到知识产权保护与反托拉斯执法之间的平衡。另外，美国是判例法国家，法院的判例成为反托拉斯法的重要组成部分。在美国，在认定某个行为是否违反反垄断法的过程中，美国先后创造了“本身违法”和“合理原则”，后者较之前者的进步在于不将本身违法行为的行为自然地列在法律禁止的范围内，而要进一步考虑这种行为是否确实地限制了竞争。
（二）欧盟。欧盟是世界上区域一体化最为成功的地区，其反垄断法规虽然在国与国之间实行，但拥有国内法的效力。欧盟各个成员国分属不同的法系，因而欧盟地区的法律一体化进程对于世界各国有着非常重要的指导意义。欧盟根据各成员国的具体情况，通过不断尝试，逐渐确立了关于运用知识产权的三大基本原则，亦即“存在权”与“使用权”相区别的原则、权利用尽原则和同源原则。值得注意的是，欧盟在知识产权立法模式上还有一个显著的独特个性，那就是“定期式”，也就是在制定颁布有关知识产权保护协议的同时又限定了此协议的有效期。例如，，欧盟为了规范反垄断法在知识产权领域的适用颁布的《技术转让协议集体适用欧共体条约第85条第3款的第240/96号规章》及《关于对若干技术转让协议适用条约第85条第3款的第772/2004号规章》这两个解释协议，其有效期在颁布之时就定为10年。
（三）日本。二战后的日本在其技术立国政策的指导下迅速崛起。以专利法为核心的科技六法较为完善，给日本带来了广阔的发展空间。日本最早的反垄断法是1947年通过《禁止私人垄断及确保公正交易法。目前，对此法的最后一次修改是在2005年并于2006年1月4日生效。日本在吸取欧盟2004年发布的《关于对若干技术转让协议适用条约第85条第3款的第772/2004号规章》和美国2007年发布的《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》报告的经验教训的基础上，于2007年9月28日颁布了《知识产权利用的反垄断法指南》。后者既受到了前两者的影响，又有自身特色。指南阐述了竞争政策与知识产权制度的关系，指出了在知识产权领域中适用反垄断法时所遵循的基本原则，强调要把权利行使和违反反垄断法的行为区别开来。
四、完善我国专利权滥用的反垄断法规制度的建议
（一）加强专利法与反垄断法的分工和协调
专利法侧重于专利权保护，对滥用专利权问题则规定得过于简单。对专利权滥用行为，绝大多数国家以反垄断法规制，很少在专利法中作出规定。建议在专利法中增加有关专利权滥用的规定。专利法与反垄断法有明确的分工和区别，专利法应该制止阻碍技术进步和创新的专利权滥用，反垄断法应该制止破坏市场竞争秩序的非法垄断。二者从不同角度运用不同手段规制专利权滥用，形成法律体系内部的分工和协调。
（二）建议出台《反垄断法》实施细则
我国《反垄断法》已于2008年8月1日开始实施，改变了我国反垄断领域无法可依的局面。同时，我们必须认识到，《反垄断法》对专利权滥用的垄断法规制立法过于简单，缺乏可操作性。因为作为宏观调控的《反垄断法》，不可能兼顾到经济运行中的每一个方面。所以，依照我国的立法习惯，建议出台《反垄断法》实施细则，对反垄断法在专利权滥用方面进行具体立法。
（三）将专利权滥用作为专利侵权的抗辩理由
对被告而言，如果原告存在专利权滥用，专利权滥用是原告对其侵权或违约控告的抗辩理由，但专利权滥用本身并非是可以起诉的侵权行为，这样对被告显失公平。因此建议在《专利法》中规定专利权滥用可以作为专利侵权的抗辩事由，从而为被控侵权人提供明确依据，使其能够直接对抗专利权滥用的恶意诉讼。此外，美国给予被告抗辩的理由，以判例法形式确立了专利权滥用抗辩原则。并在专利法中规定了不构成专利权滥用的情形，以防止过宽适用专利权滥用抗辩原则。
（四）建立相当独立的专门的反垄断执法机构
从长远看，我国除司法部门外，还建立相当独立的专门的反垄断执法机构。该机构在对专利权以及指出产权滥用进行有效规制的同时，对于知识产权与反垄断法之间的复杂关系，可以根据不同时期的具体情况制定专门的条例或规章加以解决。没有一个高效率的执法机关，我国反垄断法就难以得到有效的执行，专利权滥用的行为也自然不能有效的遏制。因此，建立一个统一、独立和高效率的专门的反垄断执法机构，这不仅是国家执行竞争政策的需要，是深化以市场为导向的经济体制改革的需要，也是有效保护知识产权促进我国民族经济发展的需要。
作者单位：河北经贸大学法学院
作者简介：陈悦（1983— ），男，汉族，河北石家庄人，现系河北经贸大学法学院民商法专业2010级硕士研究生，研究方向为知识产权。
参考文献：
[1]刘春田.知识产权法[M].北京:中国人民大学出版社,2000.
[2]杜颖,易继明译.日本专利法[M].北京:法律出版社,2000.
[3]张婷.知识产权的反垄断规制[J].中国外贸.2008(7).
[4]郑鹏程.美国反垄断法“本身违法”与“合理法則”适用范围探讨[J].河北法学.2005(10).
关键词：专利权；滥用；反垄断
中图分类号：C18 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）09-0031-02
一、专利权滥用的概念
专利权滥用是指专利权人或独占实施的被许可人不正当行使其权利、不实施其专利、利用其优越地位不正当地限制交易或采取不公正的交易方法造成他人利益或公共利益受到损害的行为。专利权滥用也是相对于专利权的正当行使而言的。一项行为是否属于专利权滥用应当满足如下几个条件：
（一）前提。专利权滥用的前提是有合法的专利权存在，如果不存在专利权，却直接对他人利益造成损害，则属于侵权行为范畴，而与专利权滥用无关。
（二）主体。专利权滥用的主体是专利权人本人或独占实施的被许可人。
（三）主观过错。这主要是指行为人主观上有故意，即专利权滥用是由于利益的驱使，专利权被非法放大，行为人在主观上存在实施滥用专利的故意。如果因为过失，则行为人不构成专利权滥用。
（四）客观方面。专利权人或独占实施的被许可人对权利的实施超过了法律所允许的范围。例如不实施其专利、不正当的限制交易或采取不公正的交易方法等行为。
二、我国专利权滥用的现状
（一）国外企业的专利权滥用
改革开放后，我国打开国门，引进大量国外技术，推动了我国经济的发展。由于对国外技术的依赖性过高，在享受便利的同时，我国企业付出了巨大的代价。一方面，国外商业巨头利用专利权滥用造成的垄断有步骤地在中国实施专利战略，挤压了我国企业的生存空间。另一方面，在专利技术出口的过程中，许多外国企业要求我国合作方不得使用本民族品牌，使得民族品牌大量消亡。例如，中国的DVD产量虽占全球市场的80%，但实际上国产品牌已经全军覆没，大家都在为国外品牌做代工，曾经辉煌一时的民族品牌已销声匿迹，击垮中国DVD产业的只是一纸专利。
（二）我国法律体系存在的问题
1、缺乏对专利权滥用的界定。目前，我国治理专利权滥用的法律中，尚无对此行为给予一个具体的规定和规范。司法部门在审理案件时，难以对某项行为是否构成了专利权滥用进行判断。因此，在法律的层面上界定哪些具体行为构成专利权滥用是十分必要的。
2、缺乏具体有效的救济措施。我国法律没有对因专利权滥用所造成损失的救济措施进行有效的规定。一般来说，当事人的行为一旦违反了法律规定，就要承担一定的不利后果，专利权滥用的行为人也不例外，其承受的后果应该因为其具体的行为而不同。然而我国《专利法》及《合同法》中仅是做了些原则性的规定，再例如，《反不正当竞争法》对于“搭售”行为应该如何救济也没有具体规定。对于包含限制性条款的合同对被许可人造成的损失该怎样弥补，法律缺乏对专利权滥用救济措施的规定，给有关部门的有效执法造成了操作上的困难。
3、缺乏执法机构的协作。我国法律规定国家专利管理部门、对外贸易主管部门、县级以上人民政府工商行政管理部门有权对专利权滥用行为进行管理。随着经济社会的发展，专利权滥用呈现复杂化、多样化的趋势，往往需要多部门联合执法，而由于各管理部门设置分散、执法职权不明晰、存在差异，难以实现不同部门之间及时、有效的协作执法。
三、国外专利权滥用的反垄断法规制度的借鉴
（一）美国。美国是专利权滥用理论的创立国，也是最早建立反垄断制度的国家。近代以来，随着涉及知识产权的反托拉斯案件大量增加，《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》的报告随之出台，报告以促进创新和改善消费者福利为共同目标，指出知识产权法与反托拉斯法对于创新和竞争的保护具有互补性，既要保护竞争，又要激励创新，以达到知识产权保护与反托拉斯执法之间的平衡。另外，美国是判例法国家，法院的判例成为反托拉斯法的重要组成部分。在美国，在认定某个行为是否违反反垄断法的过程中，美国先后创造了“本身违法”和“合理原则”，后者较之前者的进步在于不将本身违法行为的行为自然地列在法律禁止的范围内，而要进一步考虑这种行为是否确实地限制了竞争。
（二）欧盟。欧盟是世界上区域一体化最为成功的地区，其反垄断法规虽然在国与国之间实行，但拥有国内法的效力。欧盟各个成员国分属不同的法系，因而欧盟地区的法律一体化进程对于世界各国有着非常重要的指导意义。欧盟根据各成员国的具体情况，通过不断尝试，逐渐确立了关于运用知识产权的三大基本原则，亦即“存在权”与“使用权”相区别的原则、权利用尽原则和同源原则。值得注意的是，欧盟在知识产权立法模式上还有一个显著的独特个性，那就是“定期式”，也就是在制定颁布有关知识产权保护协议的同时又限定了此协议的有效期。例如，，欧盟为了规范反垄断法在知识产权领域的适用颁布的《技术转让协议集体适用欧共体条约第85条第3款的第240/96号规章》及《关于对若干技术转让协议适用条约第85条第3款的第772/2004号规章》这两个解释协议，其有效期在颁布之时就定为10年。
（三）日本。二战后的日本在其技术立国政策的指导下迅速崛起。以专利法为核心的科技六法较为完善，给日本带来了广阔的发展空间。日本最早的反垄断法是1947年通过《禁止私人垄断及确保公正交易法。目前，对此法的最后一次修改是在2005年并于2006年1月4日生效。日本在吸取欧盟2004年发布的《关于对若干技术转让协议适用条约第85条第3款的第772/2004号规章》和美国2007年发布的《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》报告的经验教训的基础上，于2007年9月28日颁布了《知识产权利用的反垄断法指南》。后者既受到了前两者的影响，又有自身特色。指南阐述了竞争政策与知识产权制度的关系，指出了在知识产权领域中适用反垄断法时所遵循的基本原则，强调要把权利行使和违反反垄断法的行为区别开来。
四、完善我国专利权滥用的反垄断法规制度的建议
（一）加强专利法与反垄断法的分工和协调
专利法侧重于专利权保护，对滥用专利权问题则规定得过于简单。对专利权滥用行为，绝大多数国家以反垄断法规制，很少在专利法中作出规定。建议在专利法中增加有关专利权滥用的规定。专利法与反垄断法有明确的分工和区别，专利法应该制止阻碍技术进步和创新的专利权滥用，反垄断法应该制止破坏市场竞争秩序的非法垄断。二者从不同角度运用不同手段规制专利权滥用，形成法律体系内部的分工和协调。
（二）建议出台《反垄断法》实施细则
我国《反垄断法》已于2008年8月1日开始实施，改变了我国反垄断领域无法可依的局面。同时，我们必须认识到，《反垄断法》对专利权滥用的垄断法规制立法过于简单，缺乏可操作性。因为作为宏观调控的《反垄断法》，不可能兼顾到经济运行中的每一个方面。所以，依照我国的立法习惯，建议出台《反垄断法》实施细则，对反垄断法在专利权滥用方面进行具体立法。
（三）将专利权滥用作为专利侵权的抗辩理由
对被告而言，如果原告存在专利权滥用，专利权滥用是原告对其侵权或违约控告的抗辩理由，但专利权滥用本身并非是可以起诉的侵权行为，这样对被告显失公平。因此建议在《专利法》中规定专利权滥用可以作为专利侵权的抗辩事由，从而为被控侵权人提供明确依据，使其能够直接对抗专利权滥用的恶意诉讼。此外，美国给予被告抗辩的理由，以判例法形式确立了专利权滥用抗辩原则。并在专利法中规定了不构成专利权滥用的情形，以防止过宽适用专利权滥用抗辩原则。
（四）建立相当独立的专门的反垄断执法机构
从长远看，我国除司法部门外，还建立相当独立的专门的反垄断执法机构。该机构在对专利权以及指出产权滥用进行有效规制的同时，对于知识产权与反垄断法之间的复杂关系，可以根据不同时期的具体情况制定专门的条例或规章加以解决。没有一个高效率的执法机关，我国反垄断法就难以得到有效的执行，专利权滥用的行为也自然不能有效的遏制。因此，建立一个统一、独立和高效率的专门的反垄断执法机构，这不仅是国家执行竞争政策的需要，是深化以市场为导向的经济体制改革的需要，也是有效保护知识产权促进我国民族经济发展的需要。
作者单位：河北经贸大学法学院
作者简介：陈悦（1983— ），男，汉族，河北石家庄人，现系河北经贸大学法学院民商法专业2010级硕士研究生，研究方向为知识产权。
参考文献：
[1]刘春田.知识产权法[M].北京:中国人民大学出版社,2000.
[2]杜颖,易继明译.日本专利法[M].北京:法律出版社,2000.
[3]张婷.知识产权的反垄断规制[J].中国外贸.2008(7).
[4]郑鹏程.美国反垄断法“本身违法”与“合理法則”适用范围探讨[J].河北法学.2005(10).