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[摘 要] 违约金制度诞生于罗马法，至今理论界对违约金在现代经济中的性质的分析仍存在很大分歧。我国《合同法》第一百一十四条对违约金做了专门的规定，但依然有一些问题容易引发争论。如何吸收两大法系的经验，及时完善我国违约金制度，避免国际贸易中的合同条款，因违背各国的国内强行法而无效，实有必要对违约金的性质进行准确界定，揭开违约金在我国现代经济中的面纱。
[关键词] 违约金 赔偿性 惩罚性
一、违约金的概念和法律特征
违约金是由当事人事先约定或法律直接规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时才生效的，由违约方向非违约方支付一定数额的金钱或其他给付的一种民事责任的承担方式。具体分析违约金的法律特征有：
1.预先确定性。违约金条款是当事人在合同签订时，针对任何一方未来可能的违约行为而预先订立的，数额也是预先确定的。如《日本民法》第420条规定：如果当事人无明确约定，违约金原则上应被推定为损害赔偿预定额。这不仅与实际损失没有直接的对应关系，也省去了当事人违约后计算损失的麻烦和举证的困难。
2.事后生效性。违约金条款虽然是合同的一部分，但是其他条款都是在合同签订时就生效了（除了一些附条件的合同），只有违约金条款是在一方当事人有违约行为时才生效。
3.自主性与独立性。自主性是指违约金条款是由当事人在共同协商、真实意思表示一致的情况下自主订立的，法律一般不强制当事人必须订立这类条款。独立性是指违约金条款所规定的因一方不履行所产生的金钱支付的义务是独立于履行行为以外的给付。
4.民事责任的承担方式。大陆法系大都继承了罗马法关于违约金是一种债的特别担保方式的观点，但我国《合同法》却倾向于英美法系的做法，将其归入到违约责任的承担方式中。笔者比较赞同我国的做法。首先，违约金的支付要以违约责任的成立为前提。其次，违约金作为一种在违约行为发生后生效的补救措施，当然是一种违约行为人违反了合同义务承担民事责任的方式。
二、两大法系对于违约金性质的立法态度比较
两大法系对违约金性质大相径庭的立法态度。大陆法系继承了罗马法中违约金属于一种债的担保形式的观点，同时也认为其是一种对违约造成的损害进行补偿的预定，实际上承认了违约金兼具惩罚性和赔偿性双重性质；而英美法系却旗帜鲜明地拒绝承认违约金的惩罚性。造成这天壤之别的主要原因是：大陆法系大都认为违约金是作为强制债务履行并确保合同履行效果的维持,以及强化合同效力的手段的观点；而英美法系则认为当事人双方的地位是平等的，一方无权对另一方实行惩罚。违约金条款是当事人双方真实意思表示一致的结果，违约不应在道德上受到谴责，正如美国大法官霍尔姆斯所指出的：“没有什么比合同法中的法律和道德观念更纠缠不清了，在普通法中，所谓履约责任也不过意味着，你如果不想履约，则须承担赔偿，仅此而已。”一些美国学者甚至认为违约金的设定给予了当事人一种违约的权利。第二、大陆法系继承了传统民法判断违约金赔偿性和惩罚性的标准，即以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准；英美法系则是以当事人订立违约金条款的目的为标准来判断的。
三、违约金性质的法理分析
根据各国立法实践一般将违约金按性质分为：惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是指在违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应付的一切责任，均不因之而受影响。赔偿性违约金是指当事人双方预先估计的损害赔偿总额。不同性质的违约金有不同的目的和功能，体现不同的法的价值：
1.惩罚性违约金的目的、功能和价值。惩罚性违约金的目的和功能主要在于：对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行，但其与传统的担保有着本质的区别：担保的本质应当是债务人责任财产的特定化或扩大化，而违约金则是以预先确定违约代价为手段来确保债权的实现，而且一旦债务人丧失清偿能力，违约金就和主债一样无法清偿，根本谈不上对主债的担保。因此违约金显然不属于担保方式，而是民事责任的一种承担方式。正如周林彬先生指出：如果一定说违约金具有担保作用，那么也没有超出其他合同责任所具有的担保作用的限度。惩罚性违约金同时实现了法律责任的救济功能、惩罚功能和预防功能。因而在惩罚性违约金的条件下，当事人在选择违约或者履行合同时必然要进行利益衡量，使得潜在的违约人在有可能出现违约时慎重行事。另外，从法经济学的角度分析，如果违约金仅具赔偿性，当事人的违约成本可能为零或是小于等于其违约后获得的利益，那么违约行为将失去法律的约束，使法律责任的有效性降低甚至消失。因此惩罚性违约金体现了一定的法的价值，如法对安全和秩序的要求，而对平等、效率、正义等法价值的其它要素却是心有余而力不足。
2.赔偿性违约金的目的、功能和价值。赔偿性违约金的目的和功能在于：弥补一方因他方的违约所受的损失。其与民法中规定的损害赔偿的区别在于：损害赔偿在合同中是指债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。而作为损害赔偿预定的违约金首先是当事人之间在平等自愿的基础上的特别约定，它的效力强于法律的一般规定，应当优先适用，否则必然使这一规范的目的落空。赔偿性违约金实现了法律责任功能中的救济功能和预防功能。因为民事法律关系的主体是平等的，一方没有惩罚另一方的权利。而从法经济学的角度分析，惩罚可能会由于使违约者的违约成本高于受害者遭受的违约成本而在阻止无效率违约的同时也阻碍了有效率违约（是指如果违约方在依法赔偿对方损失后，尚能从另一项生意中获取比原合同可获取的更大收益，或者能避免比赔偿对方损失更大的损失时而采取的违约行为），这可能会产生双边垄断问题，而且还可能促使潜在的受害者挑起违约，因他能从中得益。波斯纳还认为惩罚增加了违约造成的破产风险，增加了破产的数量从而也增加了破产的总成本，同时还会增加商业周期的幅度。因此从法的价值上看，赔偿性违约金体现了法对自由、平等、秩序、安全、效率和正义的各方面要求。
四、对我国违约金制度的剖析与完善
1999年施行的《合同法》在第114条对违约金做出具体规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”我国的违约金制度主要涉及以下三方面的问题：
1.违约金属于违约责任还是属于债的担保方式，或二者兼属。现行《合同法》已经明确将违约金规定为一种违约责任的承担方式，但这并不妨碍违约金发挥对主债的担保作用。因为惩罚性违约金使得当事人都有一定的预期的负担，当事人在选择违约或者履行合同时必然要进行利益衡量，使得潜在的违约人在有可能出现违约时慎重行事，此时，违约金对于主债的履行就起到了一定的担保作用。但是我们必须将这种担保作用与担保方式严格区分，它是以违约金作为一种违约责任的承担方式为基础的。
2.违约金具有赔偿性还是惩罚性，或二者兼有。笔者认为现行《合同法》114条第3款并非是对惩罚性违约金的法律规定，而是对迟延赔偿之赔偿额的预定，因此仍应属于赔偿性违约金。但这并不等于否定惩罚性违约金在我国法上的地位，根据《合同法》第4条自愿原则，当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。正如张文显教授所指出的“在市场经济条件下，在社会生活空前丰富的时代，什么事情都由法律明确规定下来，特别是人们可以做什么的自由都由法律规定，那是不可能，也没有必要的。法律只有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍。”因此笔者主张在违约金制度的选择上，应以赔偿性违约金为原则，惩罚性违约金为例外和补充，但惩罚性违约金应受到公平原则、诚实信用原则等的限制。
3.违约金是否为独立于赔偿金之外的违约责任形式。这个问题也迎刃而解，在当事人没有特别约定的情况下违约金即应推定为是对于损害赔偿的预定，所以违约金与损害赔偿的关系较为复杂。对于同种损害应优先适用违约金，不得再请求损害赔偿；对于不同的损害，违约金请求权与损害赔偿请求权不但并行不悖而且相得益彰，此时，违约金仍然是作为损害赔偿的预定，因为二者目的不同，是分别针对各自的损害进行的赔偿。违约金相对于损害赔偿最大的优点就是：它是由当事人在平等自愿的基础上协商一致的结果，它省却了当事人在违约行为发生后进行举证以及计算损失的麻烦。
综上所述，笔者期望在即将出台的《民法典》中能够进一步完善违约金制度，准确规定违约金的法律概念，明确界定违约金的性质，完善对违约金制度的干预，既照顾债务人不因不公正的违约金条款而受压榨，又能保持合同的约定成为当事人规划自己未来事务、合理安排风险的工具。
参考文献：
[1]王利明:违约责任论.中国政法大学出版社,1996年版,第472页
[2]Homes. O. W:The Path of the law 10》 Havard L. Rev. 402. (1976)轉引自同注,第478页
[3]国际比较法百科全书·合同一般·违约补救,第93页
[4]同注[1]第472页
[5]孙 鹏 肖厚国:担保法律制度研究，法律出版社，1998年版，第4页
[6]周林彬:比较合同法.兰州大学出版社,1989年版,第242页
[7]崔建远:合同法（第三版）,法律出版社,2003年版,第257页
[8]罗伯特·考特和托马斯·尤伦(著) 张军(译):法和经济学.上海三联书店,1994年版,第126页
[9](美)理查德·A·波斯纳:法律的经济分析.中国大百科全书出版社,1997年版,第163页
[关键词] 违约金 赔偿性 惩罚性
一、违约金的概念和法律特征
违约金是由当事人事先约定或法律直接规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时才生效的，由违约方向非违约方支付一定数额的金钱或其他给付的一种民事责任的承担方式。具体分析违约金的法律特征有：
1.预先确定性。违约金条款是当事人在合同签订时，针对任何一方未来可能的违约行为而预先订立的，数额也是预先确定的。如《日本民法》第420条规定：如果当事人无明确约定，违约金原则上应被推定为损害赔偿预定额。这不仅与实际损失没有直接的对应关系，也省去了当事人违约后计算损失的麻烦和举证的困难。
2.事后生效性。违约金条款虽然是合同的一部分，但是其他条款都是在合同签订时就生效了（除了一些附条件的合同），只有违约金条款是在一方当事人有违约行为时才生效。
3.自主性与独立性。自主性是指违约金条款是由当事人在共同协商、真实意思表示一致的情况下自主订立的，法律一般不强制当事人必须订立这类条款。独立性是指违约金条款所规定的因一方不履行所产生的金钱支付的义务是独立于履行行为以外的给付。
4.民事责任的承担方式。大陆法系大都继承了罗马法关于违约金是一种债的特别担保方式的观点，但我国《合同法》却倾向于英美法系的做法，将其归入到违约责任的承担方式中。笔者比较赞同我国的做法。首先，违约金的支付要以违约责任的成立为前提。其次，违约金作为一种在违约行为发生后生效的补救措施，当然是一种违约行为人违反了合同义务承担民事责任的方式。
二、两大法系对于违约金性质的立法态度比较
两大法系对违约金性质大相径庭的立法态度。大陆法系继承了罗马法中违约金属于一种债的担保形式的观点，同时也认为其是一种对违约造成的损害进行补偿的预定，实际上承认了违约金兼具惩罚性和赔偿性双重性质；而英美法系却旗帜鲜明地拒绝承认违约金的惩罚性。造成这天壤之别的主要原因是：大陆法系大都认为违约金是作为强制债务履行并确保合同履行效果的维持,以及强化合同效力的手段的观点；而英美法系则认为当事人双方的地位是平等的，一方无权对另一方实行惩罚。违约金条款是当事人双方真实意思表示一致的结果，违约不应在道德上受到谴责，正如美国大法官霍尔姆斯所指出的：“没有什么比合同法中的法律和道德观念更纠缠不清了，在普通法中，所谓履约责任也不过意味着，你如果不想履约，则须承担赔偿，仅此而已。”一些美国学者甚至认为违约金的设定给予了当事人一种违约的权利。第二、大陆法系继承了传统民法判断违约金赔偿性和惩罚性的标准，即以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准；英美法系则是以当事人订立违约金条款的目的为标准来判断的。
三、违约金性质的法理分析
根据各国立法实践一般将违约金按性质分为：惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是指在违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应付的一切责任，均不因之而受影响。赔偿性违约金是指当事人双方预先估计的损害赔偿总额。不同性质的违约金有不同的目的和功能，体现不同的法的价值：
1.惩罚性违约金的目的、功能和价值。惩罚性违约金的目的和功能主要在于：对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行，但其与传统的担保有着本质的区别：担保的本质应当是债务人责任财产的特定化或扩大化，而违约金则是以预先确定违约代价为手段来确保债权的实现，而且一旦债务人丧失清偿能力，违约金就和主债一样无法清偿，根本谈不上对主债的担保。因此违约金显然不属于担保方式，而是民事责任的一种承担方式。正如周林彬先生指出：如果一定说违约金具有担保作用，那么也没有超出其他合同责任所具有的担保作用的限度。惩罚性违约金同时实现了法律责任的救济功能、惩罚功能和预防功能。因而在惩罚性违约金的条件下，当事人在选择违约或者履行合同时必然要进行利益衡量，使得潜在的违约人在有可能出现违约时慎重行事。另外，从法经济学的角度分析，如果违约金仅具赔偿性，当事人的违约成本可能为零或是小于等于其违约后获得的利益，那么违约行为将失去法律的约束，使法律责任的有效性降低甚至消失。因此惩罚性违约金体现了一定的法的价值，如法对安全和秩序的要求，而对平等、效率、正义等法价值的其它要素却是心有余而力不足。
2.赔偿性违约金的目的、功能和价值。赔偿性违约金的目的和功能在于：弥补一方因他方的违约所受的损失。其与民法中规定的损害赔偿的区别在于：损害赔偿在合同中是指债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。而作为损害赔偿预定的违约金首先是当事人之间在平等自愿的基础上的特别约定，它的效力强于法律的一般规定，应当优先适用，否则必然使这一规范的目的落空。赔偿性违约金实现了法律责任功能中的救济功能和预防功能。因为民事法律关系的主体是平等的，一方没有惩罚另一方的权利。而从法经济学的角度分析，惩罚可能会由于使违约者的违约成本高于受害者遭受的违约成本而在阻止无效率违约的同时也阻碍了有效率违约（是指如果违约方在依法赔偿对方损失后，尚能从另一项生意中获取比原合同可获取的更大收益，或者能避免比赔偿对方损失更大的损失时而采取的违约行为），这可能会产生双边垄断问题，而且还可能促使潜在的受害者挑起违约，因他能从中得益。波斯纳还认为惩罚增加了违约造成的破产风险，增加了破产的数量从而也增加了破产的总成本，同时还会增加商业周期的幅度。因此从法的价值上看，赔偿性违约金体现了法对自由、平等、秩序、安全、效率和正义的各方面要求。
四、对我国违约金制度的剖析与完善
1999年施行的《合同法》在第114条对违约金做出具体规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”我国的违约金制度主要涉及以下三方面的问题：
1.违约金属于违约责任还是属于债的担保方式，或二者兼属。现行《合同法》已经明确将违约金规定为一种违约责任的承担方式，但这并不妨碍违约金发挥对主债的担保作用。因为惩罚性违约金使得当事人都有一定的预期的负担，当事人在选择违约或者履行合同时必然要进行利益衡量，使得潜在的违约人在有可能出现违约时慎重行事，此时，违约金对于主债的履行就起到了一定的担保作用。但是我们必须将这种担保作用与担保方式严格区分，它是以违约金作为一种违约责任的承担方式为基础的。
2.违约金具有赔偿性还是惩罚性，或二者兼有。笔者认为现行《合同法》114条第3款并非是对惩罚性违约金的法律规定，而是对迟延赔偿之赔偿额的预定，因此仍应属于赔偿性违约金。但这并不等于否定惩罚性违约金在我国法上的地位，根据《合同法》第4条自愿原则，当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。正如张文显教授所指出的“在市场经济条件下，在社会生活空前丰富的时代，什么事情都由法律明确规定下来，特别是人们可以做什么的自由都由法律规定，那是不可能，也没有必要的。法律只有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍。”因此笔者主张在违约金制度的选择上，应以赔偿性违约金为原则，惩罚性违约金为例外和补充，但惩罚性违约金应受到公平原则、诚实信用原则等的限制。
3.违约金是否为独立于赔偿金之外的违约责任形式。这个问题也迎刃而解，在当事人没有特别约定的情况下违约金即应推定为是对于损害赔偿的预定，所以违约金与损害赔偿的关系较为复杂。对于同种损害应优先适用违约金，不得再请求损害赔偿；对于不同的损害，违约金请求权与损害赔偿请求权不但并行不悖而且相得益彰，此时，违约金仍然是作为损害赔偿的预定，因为二者目的不同，是分别针对各自的损害进行的赔偿。违约金相对于损害赔偿最大的优点就是：它是由当事人在平等自愿的基础上协商一致的结果，它省却了当事人在违约行为发生后进行举证以及计算损失的麻烦。
综上所述，笔者期望在即将出台的《民法典》中能够进一步完善违约金制度，准确规定违约金的法律概念，明确界定违约金的性质，完善对违约金制度的干预，既照顾债务人不因不公正的违约金条款而受压榨，又能保持合同的约定成为当事人规划自己未来事务、合理安排风险的工具。
参考文献：
[1]王利明:违约责任论.中国政法大学出版社,1996年版,第472页
[2]Homes. O. W:The Path of the law 10》 Havard L. Rev. 402. (1976)轉引自同注,第478页
[3]国际比较法百科全书·合同一般·违约补救,第93页
[4]同注[1]第472页
[5]孙 鹏 肖厚国:担保法律制度研究，法律出版社，1998年版，第4页
[6]周林彬:比较合同法.兰州大学出版社,1989年版,第242页
[7]崔建远:合同法（第三版）,法律出版社,2003年版,第257页
[8]罗伯特·考特和托马斯·尤伦(著) 张军(译):法和经济学.上海三联书店,1994年版,第126页
[9](美)理查德·A·波斯纳:法律的经济分析.中国大百科全书出版社,1997年版,第163页