一、基本案情
　　2011年4月，被告人张某以用于某小区建设为名与某钢管租赁站王某签订租赁钢管、钢扣合同，双方约定了相应的权利义务。后被告人张某于4月至11月间共8次从被害人王某处拉走钢管、钢扣等物，其中前四次直接拉到工地上用于小区建设，在8月间因缺乏购买彩票资金，后四次直接将拉来的租赁物卖与某废品收购站，所得钱款用于购买彩票挥霍。在当年12月份小区工程结束，被告人张某又因无钱购买彩票遂将用于工地建设所租赁的钢管等物又直接卖与某废品收购站。2012年1月被害人王某发现此事要求偿还租赁物，被告人张某此时拒不偿还。经价格鉴证，前四次物品价值20万余元，后四次物品价值16万余元。
　　二、分歧意见
　　第一种意见：张某的行为构成合同诈骗罪。
　　第二种意见：张某的行为应构成合同诈骗罪和侵占罪，应数罪并罚。
　　三、评析意见
　　笔者同意第二种意见。
　　《刑法》第224条中规定“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”，这说明在合同诈骗中，无论采用哪种方式行为，要构成合同诈骗罪，行为必须符合“骗取对方当事人财物”这一要件。但不能仅以行为人在履行合同过程中产生了非法占有目的就认定行为人的行为构成合同诈骗罪，而必须看该行为是否符合“骗取对方当事人财物”这一要件。张明楷教授对此明确指出：既然是“骗取对方当事人的财物”，就意味着在对方当事人交付财物前，行为人便以非法占有目的实施了欺诈行为，如果是行为人在收到对方货物、货款、预付款或者担保财产后才产生非法占有他人财物的故意，进而逃匿的，不符合诈骗罪的构成要件，而符合诈骗罪的构成要件是成立合同诈骗罪的前提，既然该行为不成立诈骗罪，当然也不可能成立合同诈骗罪。
　　在该案中，张某在工程结束后恶意处置了前四次租赁物，主观上有非法占有目的已相当明显，但是该非法目的却是在合法取得租赁物后才产生的，属典型的事后故意。对于被害人王某而言，财产早已根据合同发生了转移占有关系，而在转移时双方都是真实意思的表示，被害人王某没有陷入错误认识，因而也不可能有错误处分一说。张某后来的恶意处分行为，由于缺乏诈骗罪被害人处分财产需要有错误意思表示这一因果链条，该案就不可能构成诈骗罪。而诈骗罪和合同诈骗罪两者之间是包容关系，前者包容后者。因而，张某此阶段的行为也不可能构成合同诈骗。
　　综上所述，对于张某的行为，应以非法占有目的形成时间来判定其行为是构成合同诈骗罪还是侵占罪。对于前四起行为，张某是通过正当、善意、合法的手段持有他人的财物，后将代为保管的他人财物进行出卖，用于购买彩票挥霍，非法占有目的是在取得财物之后形成的，且拒不退还租赁物，且数额巨大，应构成侵占罪。对于后四起行为，非法占有目的是在取得财物之前形成的，应构成合同诈骗罪。