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摘 要：《刑事审判参考》（总第28辑）公布的第208号苏某贩卖毒品案例存在主观归罪、罪刑失衡、滥用特情侦查等问题，本案可以运用不能犯的理论加以分析。通过阐述不能犯领域中的四种学说，重点分析客观危险说的合理性，总结客观危险说对毒品犯罪案件的现实意义，运用客观危险说深入分析贩卖毒品罪的构成要件，对本案是否构成贩卖毒品罪及其可罚性进行分析，可以得出本案被告人无罪的结论。
关键词：不能犯；客观危险说；贩卖毒品罪；特情引诱
中图分类号： D914文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2017）06-0010-05
一、案情及相关问题概述
（一）案情简介
2001年4月，被告人苏某找到许某（公安机关特情人员），要求许某代其联系购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。许某及时向公安机关汇报后，经上级研究决定由许某以“卖主”身份与苏某接触，随后许某将公安机关提供的少量冰毒样品交以苏某，苏某验货后决定以每千克2.35万元人民币的价格共购买35公斤，一次性付款并约定于2001年5月11日交易。2001年5月10日晚，苏某带被告人黄某在某酒店与许某会面并告知许某届时将由黄某代其与“卖主”交易，次日黄某携带818400元人民币到某酒店与“卖主”交易，苏某下午3时赴交易地点催促交易，随后二人（黄某和苏某）被公安机关当场抓获。
泉州中院审理后认为，被告苏某、黄某为出售毒品牟利而积极联系并购买毒品，其二人贩卖毒品罪名成立，且数量特别巨大，本应从严惩处，但因意志以为的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。最终判决：被告人苏某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，判处没收个人全部财产；被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑20年，并处罚金人民币7万元。在案扣押的毒资人民币818400元，依法予以没收，上缴国库。一审判决后，二被告人不服，提出上诉，福建省高级人民法院经二审后，裁定驳回上诉，维持原判[1]。
（二）本案存在的问题
上述案例是《刑事审判参考》（总第28辑）公布的第208号案例。从表面上看，被告人苏某主动找到公安特情人员要求其代为联系购买冰毒，验货后自己提出购买数量、时间、价格、地点等，且由于犯罪人意志以外的原因而未得逞，似乎符合刑法第二十三条第一款关于犯罪未遂的规定，但若稍加深入分析，可以发现该案例仍存在不少值得商榷之处。
1.处罚时机过早，有主观归罪之嫌
本案中被告虽然积极联系特情人员许某购买毒品，但此时被告人只是主观上存有购买毒品的动机，而实际上并未真正取得毒品，因为卖方是公安特情人员，不可能真正让被告人实际取得毒品。然而，公安机关在接到被告人欲购买毒品的情报后，并没有采取措施阻止其取得毒品，反而在没有证据表明被告人是毒品惯犯或被告人曾持有大宗毒品的犯罪记录的情况下，令特情人员（许某）乔装“卖主”并使用公安机关提供的高纯度毒品进一步诱使被告人购买大量毒品，从而将犯罪意图付诸实施。这样看来，案件中犯罪行为的实行及后果均完全起于公安机关的引诱，在被告人仅有意欲购买毒品的主观意图，且尚未实际取得毒品时就对其进行处罚，笔者认为处罚时机明显过于提前，且有主观归罪之嫌。
2.违背罪刑相适应原则，罪刑严重失衡
贩卖毒品罪的犯罪对象是毒品，同时，毒品也是贩卖毒品案件中最重要的实物证据。本案中毒品是由公安特情人员所提供，不可能真正为被告人所控制，被告人手中始终未持有毒品或对毒品进行贩卖，意图购买并贩卖毒品的危险性只存在于其主观意图而尚未客观地表现出来，因此不具有緊迫的现实危险性，因此毒品流入社会的危险性根本不存在。在司法实践中，如果交易对象是真正的贩毒分子而非公安特情人员，即使交易双方实际未完成毒品交易而被当场抓获的，即成立既遂。但在此案中，被告人从未取得过毒品，且在公安机关的布控之下根本没有取得毒品的可能性，因而其行为一开始就不具有侵害法益的可能性，虽然本案涉案毒品数量特别巨大，但二被告人被判处的刑罚，与其行为的现实危险性、社会危害性不相称，违背罪刑相适应原则。
3.滥用特情侦查导致处罚的不当扩大
由于毒品犯罪具有特殊性，采用一般的侦查手段往往难以取得相关证据，使得案件进展困难，因此特情侦查便成为一种特殊的侦查方式用于侦破隐蔽性极高、组织严密的特殊刑事案件，但特情侦查手段应当具有严格的适用条件。在实践中对特情侦查手段的决定、审批程序、适用范围、方式等内容大多保密性极高，但根据最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称“大连会议纪要”），对于特情介入毒品案件的处理依然有据可循：“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”。此处的“有证据证明”应指有确实、充分的证据，不能单凭特情人员的言词证据和被告人可能具有购买大宗毒品的主观意图作为证据。而对于“已准备实施大宗毒品犯罪者”是指具有客观证据证明犯罪嫌疑人“已经准备实施大宗毒品犯罪”。本案的情况与之恰恰相反，在特情人员向被告人提供了冰毒样品前，被告人仅有购买毒品的主观意图，并没有证据证明被告人是“已准备实施大宗毒品犯罪者”，直至特情人员向被告人提供冰毒样品后，被告人才拿出资金“准备实施大宗毒品犯罪”。因此本案特情人员介入的时间不符合有关特情侦查的要求，有滥用特情引诱被告人陷入法网的嫌疑。
笔者认为，本案被告人的行为应属于不能犯，且为不可罚的不能犯，因而不构成犯罪，不应追究其刑事责任。以下将以不能犯理论中的客观危险说为依据，对本案涉及的几个问题进行分析。
二、不能犯理论中客观危险说的合理性及现实意义
不能犯，是指“行为人认识到结果的发生，但其实施的是不具有结果发生的危险性的行为。”我们可以从不能犯的视角来进一步分析论证本案及相关裁判的合理性。 （一）不能犯理论的代表学说
1.纯粹主观说
纯粹主观说认为，既然有了犯意的飞跃和表动，就不管其未能既遂的原因如何，通常应认定为未遂。因此，纯粹主观说是原则上不承认不能犯的学说，但迷信犯的情况不作为犯罪来处理[]277。纯粹主观说现在已被彻底否定，其本身存在很多问题：仅将行为人的主观意识作为判断是否具有危险性的标准欠妥，很可能导致刑法处罚范围的过分扩大，是典型的主观归罪，有违刑法的基本精神，同时以纯粹主观学说难以解释迷信犯不可罚的观点。
2.抽象危险说
抽象危险说认为，应当以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地判断有无危险，如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，就是未遂犯；即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险性，则是不能犯[2]277。例如行为人意图使用硫酸来摧毁他人面部，但实行时却错拿酒精泼予他人，虽未发生预期的危害后果，但如果按照实行人原计划实行该行为必然会发生致人面部严重烧毁的后果，因此成立未遂犯。抽象危险说是主观主义刑法理论的产物，即以行为人出现的反社会性格为犯罪处罚依据，其相较于纯粹主观说而言更为科学，并且可以对迷信犯不可罚有了合理的解释，为我国目前刑法理论所通用。
3.具体危险说
该说主张，以行为时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，从客观的见地、作为对事后的预测（即站在行为时预测该行为事后会发生的结果，也可谓事前判断）来判断有无发生结果的危险[2]278。比如以为是活人而向尸体开枪时，如果在当时的情况下，一般人认为对方是活人即一般人认为有致人死亡的危险，则成立未遂犯；如果行为人认为是活人，而一般人在当时的情况下均认为是尸体，则成立不能犯。具体危险说也存在一些不妥之处：首先，具体危险说以行为人及一般人的认识来判断危险性的有无，但却忽视了这一情况即一般人认为有危险但实际上却并无任何危险，这就将导致处罚范围的不当扩大，以及一般人尚未认识到该行为的危险性而实际该行为确实存在危险性的情况，导致处罚范围的过分缩小；其次，一般人的判断标准目前仍是一个比较模糊的概念，若仅凭行为人的认识而判断危险性又会陷入与抽象危险说相同的境地。
4.客观危险说
客观危险说又称绝对不能说与相对不能说，该说认为，行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现（绝对不能）时，没有危险性，成立不可罚的不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状态下未能发生侵害结果（相对不能）时，具有危险性，成立未遂犯；认定是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切客观情况为基础，事后以科学的因果法则为标准进行判断[2]279。例如，将白糖当作砒霜给仇人服用意将其毒死，但白糖是不可能毒死人的，這便属于绝对不能；再如给病人吸入少量但不足以致死的一氧化碳，该实行行为虽未真正导致病人死亡但却存在潜在的危险性，便属于相对不能。对客观危险说的具体分析将在下文具体展开。
（二）客观危险说的合理性
客观危险说弥补了前三种学说的缺陷。首先，纯粹主观说是完全从行为人的角度出发来判断危险性，有主观归罪之嫌。而客观危险说以行为时存在的客观情况为基础，从客观的角度出发，事后加以科学的因果法则加以判断，得出的结论更为合理、客观，使主观与客观可以有机统一起来；其次，抽象危险说从一般人的角度来认定行为的危险性，但没有考虑到行为人的行为是否真正具有侵害法益的现实危险性存在，这就很可能导致处罚范围的不当扩大，并且以一般人的标准判断危险的有无其实质依然是主观归罪，而客观危险说认识到了抽象危险说中一般人标准的模糊性，取而代之的是站在客观的情况下，来综合整个行为过程，并运用科学的因果法则来判断，使处罚更具合理性；最后，具体危险说是结合了纯粹主观说与抽象危险说的特点，但仍然没有对于其中“一般人的判断”标准加以明确，在以行为人特别认识到的事实为判断资料这一点上仍然重蹈抽象危险说的覆辙，同时，仅对行为进行事前预测这一方式并不科学，行为发生后应同时兼顾事后的判断及整体与部分相结合的辩证思维方式去分析处理。客观危险说可以使我们更为深刻理解法律并不只是为了保护一般人脑中的安全感，其实质在于保护法益，应当以法益为中心去客观地分析和判断，这样才能尽可能避免出现将客观上完全不可能侵犯法益的行为认定为犯罪未遂的错误。
不可否认，客观危险说本身也存在着一些问题，比如绝对不能与相对不能之间的界限模糊而造成界定困难；对“科学的因果法则”应当是如何定义、如何运用目前尚无统一标准；在某些情况下可能会过于缩小未遂的处罚范围，虽然衷于刑法的谦抑性原则、同时兼具保护犯罪嫌疑人的权利，但也确实存在违背法益保护初衷的可能性。与此同时，又有学者提出修正的客观危险说，即应当以行为时存在的一切客观事实为基础，以行为时作为判断时点，判断从行为时来看结果发生的合理概率。这些观点看似在纠正传统客观危险说的弊端，实则引起了一系列新的问题。任何学说都不是完美无缺的，从预防犯罪保障人权的角度出发，我们需要的是与其他学说相比能引起最为合理公正判决结果的学说，客观危险说是目前较为合理的认定不能犯的标准，即以行为时存在的一切客观情况为基础或资料，事后以科学的因果法则为标准判断行为自身是否具有实现侵害结果的可能性。正确理解客观危险说的含义，挖掘其内在的价值，运用客观、科学、整体的眼光和思维来分析和解决问题，才能更好地理解刑法的内在精神，真正做到保护法益。
（三）客观危险说对毒品犯罪案件的现实意义
1.明确定罪标准
客观危险说要求我们应当以行为时的客观事实为标准，根据科学的因果法则来判断危险性的存在，这就为毒品犯罪的客观事实证据、定罪标准提出了新要求。毒品犯罪具有不同于其他犯罪的特殊之处，但在定罪上仍然需要具备严格的构成要件要素，不能仅仅凭被告人具有毒品犯罪的主观意图而认定其构成犯罪，否则就违背了罪刑相适应原则。拥有强大公权力的国家机关在面对公民仅仅出现犯罪意图或倾向时，本应及时阻止这种犯罪意图或倾向付诸实施，将其引入正轨，而不应当在得知公民出现犯罪意图后进一步引诱其实施犯罪意图，并在其“犯罪行为”实行到一定严重状态时将其抓捕。这无异于制造犯罪，完全与刑法预防犯罪的目的背道而驰。 2.引导侦查方向
客观危险说强调对法益侵害的结果及现实危险性，如果不存在侵害法益的现实危险性，也不可能造成任何侵害后果，就属于不能犯，不应当对该行为定罪处罚。因此，为了能够更加准确地认定是否具有侵害法益的现实危险性，应当尽可能通过收集实物证据来证明相关事实，这就为毒品犯罪案件的侦查指明了方向。在刑事案件事实认定的过程中，实物证据具有无可取代的证明力，侦查机关应当注意实物证据的收集，不能过度依赖口供等不稳定、易反复的证据。且特情侦查的证据又具有隐蔽性、难以用于公开庭审质证，且在实践中运用不够规范等种种问题，若案件缺乏有力的实物证据，那么被告人一旦翻供或者证人拒绝提供证人证言，案件事实的认定便会陷入僵局。而客观危险说则引导侦查机关在依法打击犯罪时，应当将主要精力集中于手上已经持有毒品待售、社会危害性更为现实紧迫的犯罪分子上，这类犯罪分子客观上已具备贩卖毒品罪的构成要件，同时具有危害社会及民众身体健康的现实危险性，应当利用有限的司法资源行之有效地打击此类毒品犯罪。而对于尚未实际取得毒品而主观上有毒品犯罪动机的行为人，应当视情况采取批评、警告、教育等措施，或者采取相应的监控措施，阻止其取得毒品或确保在将来查明其确实取得了毒品后再进一步实施特情侦查。这样既有利于节省侦查资源，又可以起到有效地预防犯罪的效果，同时符合刑法预防犯罪的内在价值取向。
三、基于客观危险说的分析
笔者将运用不能犯理论中的客观危险说来对上述苏某贩卖毒品案进行具体分析从而得出新结论，并通过分析进一步来阐释客观危险说的合理性。
（一）本案被告人不构成贩卖毒品罪
《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款规定：“已着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。”根据我国刑事立法和司法实践，“未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性，即使存在犯罪的意思，但如果没有发生法益侵害的客观危险性，也不能作为未遂犯予以处罚。”[3]刑法的目的在于保护法益，犯罪人之所以被刑法处罚，在于其行为对刑法所保护的法益造成侵害。犯罪未遂也要受到处罚，是因为犯罪未遂对法益侵害具有现实紧迫的危险性。而在本案中，苏某与黄某虽然有购买毒品的主观意图，但二被告人从始至终未真正接触或持有毒品，在毒品案件中最为重要的客观因素——毒品，事实上根本不存在。诚然，毒品犯罪侵害的不仅是个体法益，还包括国家对毒品的管制秩序及公众的身体健康，但由于毒品在客观上并不存在，那么就不可能产生毒品流入社会的客观危险性。因此，本案被告人的行为根本不可能侵害贩卖毒品罪所保护的法益，也不会产生侵害法益的现实紧迫的危险性，因而不构成贩卖毒品罪（不论是既遂还是未遂）。
（二）本案实属不可罚的不能犯
客观危险说在认定不可罚的不能犯与未遂犯时主张以行为时存在的一切客观情况为基础，事后以科学的因果法则来加以判断。
1.判断危险性
本案中，苏某在主观上有了购买毒品的意图后，便主动去找特情人员许某，希望许某能帮助其联系购买毒品，而此时苏某实际上仅仅是在主观上具有购买毒品的意图，如果特情人员许某对其加以拒绝或及时报告公安机关对其进行警告、教育或者采取监控措施，那么这一案件根本不会存在。而许某在报告公安机关后，公安机关安排许某乔装打扮成“卖主”，并将部分高纯度冰毒样品给苏某查看，这无疑是引诱苏某进一步将其犯罪意图付诸实施，促使其决定购入大量毒品。事实上，公安机关当然不会将35公斤的毒品真正交给苏某的，而苏某虽然有意购买毒品，但其行为在客观上根本不存在侵犯任何法益的可能性，苏某的行为是典型的不能犯。
2.分析构成要件要素
毒品犯罪不仅侵害个体的生命健康权，还侵害国家对于毒品的管理制度 [4]。因此，贩卖毒品罪中最为核心的构成要件要素就是毒品这一实物的存在。只有贩卖真实存在的毒品才会具有侵害法益的现实危险性，而案例中的毒品自始至终都处于公安机关的控制之下，被告人苏某从未也不可能接触过毒品。因此，本案被告人的行为既不会侵害个体的生命健康权，也不会侵害国家对于毒品的管理制度，不具备贩卖毒品罪的客体要件，因而不构成贩卖毒品罪。
3.遵循证据裁判原则
客观的危险说使我们认识到，一切犯罪行为的认定都要以客观存在的实际情况为基础，在认定二被告人贩卖毒品罪时，应当将重点放在客观上已经掌握的行为人的犯罪事实，而不能仅凭其主观上具有购买毒品的意图就加以判断。需要再次明确的是，被告人苏某是在特情人员受公安机关的指示而出示冰毒样本的前提下才决定一次性购买大量毒品，因此公安机关指示特情人员出示毒品的行为具有犯意引诱或数量引诱的嫌疑，直接促使了被告人决定购买巨量毒品。本案法院判定二被告人涉嫌购买毒品数量特别巨大，但实际上二被告人从始至终未见过这些毒品，他们一直处于公安机关设置的“情境”之中，因此不可能对毒品进行指认。由此可见，本案可用的证据不多，如果被告人翻供，不承认自己是来购买毒品，那么本案的证据链将会断裂，无法达到“排除合理怀疑”的证明标准。贩卖毒品案件的待证事实要点是被告人主观上的贩卖意图和客观上的贩卖行为，因为被告人系被当场抓获，且现场缴获毒品以及包装、称量工具等，加上特情证言或者其他证人证言以及同案被告人供述，如果都能指向被告人贩卖毒品的事实，即可认为是相互印证[5]。因此，不论贩卖毒品案件如何具有特殊性，仍需堅持证据裁判原则，按照刑事诉讼法规定的证明标准和证据规则来认定案件事实，本案明显缺乏被告实施毒品犯罪的客观事实证据，且在案证据过少并具有较大的主观性，二被告人的行为始终不具有侵害法益的现实危险性，因此属于不可罚的不能犯，系绝对不能、不应追究刑事责任。
综合考虑本案的整体情况，公安机关对特情侦查手段的使用存在诸多不规范、不合理之处，是导致被告人堕入重刑陷阱的主要原因，这样的有罪判决，很难使被告人认罪伏法、服判息诉，也很难取得令公众信服的社会效果。因此，笔者愚见认为，被告人苏某的行为不构成贩卖毒品罪，此案依法宣告无罪更为妥当。
参考文献：
[1]最高人民法院刑一庭、刑二庭.刑事审判参考（总第28辑）[M].北京：法律出版社，2002，35.
[2]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007.
[3]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016，337.
[4]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2016，591.
[5]孔丁英.毒品犯罪案件特情侦查证据的认定[N].人民法院报，2016-08-03（02）.
关键词：不能犯；客观危险说；贩卖毒品罪；特情引诱
中图分类号： D914文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2017）06-0010-05
一、案情及相关问题概述
（一）案情简介
2001年4月，被告人苏某找到许某（公安机关特情人员），要求许某代其联系购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。许某及时向公安机关汇报后，经上级研究决定由许某以“卖主”身份与苏某接触，随后许某将公安机关提供的少量冰毒样品交以苏某，苏某验货后决定以每千克2.35万元人民币的价格共购买35公斤，一次性付款并约定于2001年5月11日交易。2001年5月10日晚，苏某带被告人黄某在某酒店与许某会面并告知许某届时将由黄某代其与“卖主”交易，次日黄某携带818400元人民币到某酒店与“卖主”交易，苏某下午3时赴交易地点催促交易，随后二人（黄某和苏某）被公安机关当场抓获。
泉州中院审理后认为，被告苏某、黄某为出售毒品牟利而积极联系并购买毒品，其二人贩卖毒品罪名成立，且数量特别巨大，本应从严惩处，但因意志以为的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。最终判决：被告人苏某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，判处没收个人全部财产；被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑20年，并处罚金人民币7万元。在案扣押的毒资人民币818400元，依法予以没收，上缴国库。一审判决后，二被告人不服，提出上诉，福建省高级人民法院经二审后，裁定驳回上诉，维持原判[1]。
（二）本案存在的问题
上述案例是《刑事审判参考》（总第28辑）公布的第208号案例。从表面上看，被告人苏某主动找到公安特情人员要求其代为联系购买冰毒，验货后自己提出购买数量、时间、价格、地点等，且由于犯罪人意志以外的原因而未得逞，似乎符合刑法第二十三条第一款关于犯罪未遂的规定，但若稍加深入分析，可以发现该案例仍存在不少值得商榷之处。
1.处罚时机过早，有主观归罪之嫌
本案中被告虽然积极联系特情人员许某购买毒品，但此时被告人只是主观上存有购买毒品的动机，而实际上并未真正取得毒品，因为卖方是公安特情人员，不可能真正让被告人实际取得毒品。然而，公安机关在接到被告人欲购买毒品的情报后，并没有采取措施阻止其取得毒品，反而在没有证据表明被告人是毒品惯犯或被告人曾持有大宗毒品的犯罪记录的情况下，令特情人员（许某）乔装“卖主”并使用公安机关提供的高纯度毒品进一步诱使被告人购买大量毒品，从而将犯罪意图付诸实施。这样看来，案件中犯罪行为的实行及后果均完全起于公安机关的引诱，在被告人仅有意欲购买毒品的主观意图，且尚未实际取得毒品时就对其进行处罚，笔者认为处罚时机明显过于提前，且有主观归罪之嫌。
2.违背罪刑相适应原则，罪刑严重失衡
贩卖毒品罪的犯罪对象是毒品，同时，毒品也是贩卖毒品案件中最重要的实物证据。本案中毒品是由公安特情人员所提供，不可能真正为被告人所控制，被告人手中始终未持有毒品或对毒品进行贩卖，意图购买并贩卖毒品的危险性只存在于其主观意图而尚未客观地表现出来，因此不具有緊迫的现实危险性，因此毒品流入社会的危险性根本不存在。在司法实践中，如果交易对象是真正的贩毒分子而非公安特情人员，即使交易双方实际未完成毒品交易而被当场抓获的，即成立既遂。但在此案中，被告人从未取得过毒品，且在公安机关的布控之下根本没有取得毒品的可能性，因而其行为一开始就不具有侵害法益的可能性，虽然本案涉案毒品数量特别巨大，但二被告人被判处的刑罚，与其行为的现实危险性、社会危害性不相称，违背罪刑相适应原则。
3.滥用特情侦查导致处罚的不当扩大
由于毒品犯罪具有特殊性，采用一般的侦查手段往往难以取得相关证据，使得案件进展困难，因此特情侦查便成为一种特殊的侦查方式用于侦破隐蔽性极高、组织严密的特殊刑事案件，但特情侦查手段应当具有严格的适用条件。在实践中对特情侦查手段的决定、审批程序、适用范围、方式等内容大多保密性极高，但根据最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称“大连会议纪要”），对于特情介入毒品案件的处理依然有据可循：“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”。此处的“有证据证明”应指有确实、充分的证据，不能单凭特情人员的言词证据和被告人可能具有购买大宗毒品的主观意图作为证据。而对于“已准备实施大宗毒品犯罪者”是指具有客观证据证明犯罪嫌疑人“已经准备实施大宗毒品犯罪”。本案的情况与之恰恰相反，在特情人员向被告人提供了冰毒样品前，被告人仅有购买毒品的主观意图，并没有证据证明被告人是“已准备实施大宗毒品犯罪者”，直至特情人员向被告人提供冰毒样品后，被告人才拿出资金“准备实施大宗毒品犯罪”。因此本案特情人员介入的时间不符合有关特情侦查的要求，有滥用特情引诱被告人陷入法网的嫌疑。
笔者认为，本案被告人的行为应属于不能犯，且为不可罚的不能犯，因而不构成犯罪，不应追究其刑事责任。以下将以不能犯理论中的客观危险说为依据，对本案涉及的几个问题进行分析。
二、不能犯理论中客观危险说的合理性及现实意义
不能犯，是指“行为人认识到结果的发生，但其实施的是不具有结果发生的危险性的行为。”我们可以从不能犯的视角来进一步分析论证本案及相关裁判的合理性。 （一）不能犯理论的代表学说
1.纯粹主观说
纯粹主观说认为，既然有了犯意的飞跃和表动，就不管其未能既遂的原因如何，通常应认定为未遂。因此，纯粹主观说是原则上不承认不能犯的学说，但迷信犯的情况不作为犯罪来处理[]277。纯粹主观说现在已被彻底否定，其本身存在很多问题：仅将行为人的主观意识作为判断是否具有危险性的标准欠妥，很可能导致刑法处罚范围的过分扩大，是典型的主观归罪，有违刑法的基本精神，同时以纯粹主观学说难以解释迷信犯不可罚的观点。
2.抽象危险说
抽象危险说认为，应当以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地判断有无危险，如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，就是未遂犯；即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险性，则是不能犯[2]277。例如行为人意图使用硫酸来摧毁他人面部，但实行时却错拿酒精泼予他人，虽未发生预期的危害后果，但如果按照实行人原计划实行该行为必然会发生致人面部严重烧毁的后果，因此成立未遂犯。抽象危险说是主观主义刑法理论的产物，即以行为人出现的反社会性格为犯罪处罚依据，其相较于纯粹主观说而言更为科学，并且可以对迷信犯不可罚有了合理的解释，为我国目前刑法理论所通用。
3.具体危险说
该说主张，以行为时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，从客观的见地、作为对事后的预测（即站在行为时预测该行为事后会发生的结果，也可谓事前判断）来判断有无发生结果的危险[2]278。比如以为是活人而向尸体开枪时，如果在当时的情况下，一般人认为对方是活人即一般人认为有致人死亡的危险，则成立未遂犯；如果行为人认为是活人，而一般人在当时的情况下均认为是尸体，则成立不能犯。具体危险说也存在一些不妥之处：首先，具体危险说以行为人及一般人的认识来判断危险性的有无，但却忽视了这一情况即一般人认为有危险但实际上却并无任何危险，这就将导致处罚范围的不当扩大，以及一般人尚未认识到该行为的危险性而实际该行为确实存在危险性的情况，导致处罚范围的过分缩小；其次，一般人的判断标准目前仍是一个比较模糊的概念，若仅凭行为人的认识而判断危险性又会陷入与抽象危险说相同的境地。
4.客观危险说
客观危险说又称绝对不能说与相对不能说，该说认为，行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现（绝对不能）时，没有危险性，成立不可罚的不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状态下未能发生侵害结果（相对不能）时，具有危险性，成立未遂犯；认定是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切客观情况为基础，事后以科学的因果法则为标准进行判断[2]279。例如，将白糖当作砒霜给仇人服用意将其毒死，但白糖是不可能毒死人的，這便属于绝对不能；再如给病人吸入少量但不足以致死的一氧化碳，该实行行为虽未真正导致病人死亡但却存在潜在的危险性，便属于相对不能。对客观危险说的具体分析将在下文具体展开。
（二）客观危险说的合理性
客观危险说弥补了前三种学说的缺陷。首先，纯粹主观说是完全从行为人的角度出发来判断危险性，有主观归罪之嫌。而客观危险说以行为时存在的客观情况为基础，从客观的角度出发，事后加以科学的因果法则加以判断，得出的结论更为合理、客观，使主观与客观可以有机统一起来；其次，抽象危险说从一般人的角度来认定行为的危险性，但没有考虑到行为人的行为是否真正具有侵害法益的现实危险性存在，这就很可能导致处罚范围的不当扩大，并且以一般人的标准判断危险的有无其实质依然是主观归罪，而客观危险说认识到了抽象危险说中一般人标准的模糊性，取而代之的是站在客观的情况下，来综合整个行为过程，并运用科学的因果法则来判断，使处罚更具合理性；最后，具体危险说是结合了纯粹主观说与抽象危险说的特点，但仍然没有对于其中“一般人的判断”标准加以明确，在以行为人特别认识到的事实为判断资料这一点上仍然重蹈抽象危险说的覆辙，同时，仅对行为进行事前预测这一方式并不科学，行为发生后应同时兼顾事后的判断及整体与部分相结合的辩证思维方式去分析处理。客观危险说可以使我们更为深刻理解法律并不只是为了保护一般人脑中的安全感，其实质在于保护法益，应当以法益为中心去客观地分析和判断，这样才能尽可能避免出现将客观上完全不可能侵犯法益的行为认定为犯罪未遂的错误。
不可否认，客观危险说本身也存在着一些问题，比如绝对不能与相对不能之间的界限模糊而造成界定困难；对“科学的因果法则”应当是如何定义、如何运用目前尚无统一标准；在某些情况下可能会过于缩小未遂的处罚范围，虽然衷于刑法的谦抑性原则、同时兼具保护犯罪嫌疑人的权利，但也确实存在违背法益保护初衷的可能性。与此同时，又有学者提出修正的客观危险说，即应当以行为时存在的一切客观事实为基础，以行为时作为判断时点，判断从行为时来看结果发生的合理概率。这些观点看似在纠正传统客观危险说的弊端，实则引起了一系列新的问题。任何学说都不是完美无缺的，从预防犯罪保障人权的角度出发，我们需要的是与其他学说相比能引起最为合理公正判决结果的学说，客观危险说是目前较为合理的认定不能犯的标准，即以行为时存在的一切客观情况为基础或资料，事后以科学的因果法则为标准判断行为自身是否具有实现侵害结果的可能性。正确理解客观危险说的含义，挖掘其内在的价值，运用客观、科学、整体的眼光和思维来分析和解决问题，才能更好地理解刑法的内在精神，真正做到保护法益。
（三）客观危险说对毒品犯罪案件的现实意义
1.明确定罪标准
客观危险说要求我们应当以行为时的客观事实为标准，根据科学的因果法则来判断危险性的存在，这就为毒品犯罪的客观事实证据、定罪标准提出了新要求。毒品犯罪具有不同于其他犯罪的特殊之处，但在定罪上仍然需要具备严格的构成要件要素，不能仅仅凭被告人具有毒品犯罪的主观意图而认定其构成犯罪，否则就违背了罪刑相适应原则。拥有强大公权力的国家机关在面对公民仅仅出现犯罪意图或倾向时，本应及时阻止这种犯罪意图或倾向付诸实施，将其引入正轨，而不应当在得知公民出现犯罪意图后进一步引诱其实施犯罪意图，并在其“犯罪行为”实行到一定严重状态时将其抓捕。这无异于制造犯罪，完全与刑法预防犯罪的目的背道而驰。 2.引导侦查方向
客观危险说强调对法益侵害的结果及现实危险性，如果不存在侵害法益的现实危险性，也不可能造成任何侵害后果，就属于不能犯，不应当对该行为定罪处罚。因此，为了能够更加准确地认定是否具有侵害法益的现实危险性，应当尽可能通过收集实物证据来证明相关事实，这就为毒品犯罪案件的侦查指明了方向。在刑事案件事实认定的过程中，实物证据具有无可取代的证明力，侦查机关应当注意实物证据的收集，不能过度依赖口供等不稳定、易反复的证据。且特情侦查的证据又具有隐蔽性、难以用于公开庭审质证，且在实践中运用不够规范等种种问题，若案件缺乏有力的实物证据，那么被告人一旦翻供或者证人拒绝提供证人证言，案件事实的认定便会陷入僵局。而客观危险说则引导侦查机关在依法打击犯罪时，应当将主要精力集中于手上已经持有毒品待售、社会危害性更为现实紧迫的犯罪分子上，这类犯罪分子客观上已具备贩卖毒品罪的构成要件，同时具有危害社会及民众身体健康的现实危险性，应当利用有限的司法资源行之有效地打击此类毒品犯罪。而对于尚未实际取得毒品而主观上有毒品犯罪动机的行为人，应当视情况采取批评、警告、教育等措施，或者采取相应的监控措施，阻止其取得毒品或确保在将来查明其确实取得了毒品后再进一步实施特情侦查。这样既有利于节省侦查资源，又可以起到有效地预防犯罪的效果，同时符合刑法预防犯罪的内在价值取向。
三、基于客观危险说的分析
笔者将运用不能犯理论中的客观危险说来对上述苏某贩卖毒品案进行具体分析从而得出新结论，并通过分析进一步来阐释客观危险说的合理性。
（一）本案被告人不构成贩卖毒品罪
《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款规定：“已着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。”根据我国刑事立法和司法实践，“未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性，即使存在犯罪的意思，但如果没有发生法益侵害的客观危险性，也不能作为未遂犯予以处罚。”[3]刑法的目的在于保护法益，犯罪人之所以被刑法处罚，在于其行为对刑法所保护的法益造成侵害。犯罪未遂也要受到处罚，是因为犯罪未遂对法益侵害具有现实紧迫的危险性。而在本案中，苏某与黄某虽然有购买毒品的主观意图，但二被告人从始至终未真正接触或持有毒品，在毒品案件中最为重要的客观因素——毒品，事实上根本不存在。诚然，毒品犯罪侵害的不仅是个体法益，还包括国家对毒品的管制秩序及公众的身体健康，但由于毒品在客观上并不存在，那么就不可能产生毒品流入社会的客观危险性。因此，本案被告人的行为根本不可能侵害贩卖毒品罪所保护的法益，也不会产生侵害法益的现实紧迫的危险性，因而不构成贩卖毒品罪（不论是既遂还是未遂）。
（二）本案实属不可罚的不能犯
客观危险说在认定不可罚的不能犯与未遂犯时主张以行为时存在的一切客观情况为基础，事后以科学的因果法则来加以判断。
1.判断危险性
本案中，苏某在主观上有了购买毒品的意图后，便主动去找特情人员许某，希望许某能帮助其联系购买毒品，而此时苏某实际上仅仅是在主观上具有购买毒品的意图，如果特情人员许某对其加以拒绝或及时报告公安机关对其进行警告、教育或者采取监控措施，那么这一案件根本不会存在。而许某在报告公安机关后，公安机关安排许某乔装打扮成“卖主”，并将部分高纯度冰毒样品给苏某查看，这无疑是引诱苏某进一步将其犯罪意图付诸实施，促使其决定购入大量毒品。事实上，公安机关当然不会将35公斤的毒品真正交给苏某的，而苏某虽然有意购买毒品，但其行为在客观上根本不存在侵犯任何法益的可能性，苏某的行为是典型的不能犯。
2.分析构成要件要素
毒品犯罪不仅侵害个体的生命健康权，还侵害国家对于毒品的管理制度 [4]。因此，贩卖毒品罪中最为核心的构成要件要素就是毒品这一实物的存在。只有贩卖真实存在的毒品才会具有侵害法益的现实危险性，而案例中的毒品自始至终都处于公安机关的控制之下，被告人苏某从未也不可能接触过毒品。因此，本案被告人的行为既不会侵害个体的生命健康权，也不会侵害国家对于毒品的管理制度，不具备贩卖毒品罪的客体要件，因而不构成贩卖毒品罪。
3.遵循证据裁判原则
客观的危险说使我们认识到，一切犯罪行为的认定都要以客观存在的实际情况为基础，在认定二被告人贩卖毒品罪时，应当将重点放在客观上已经掌握的行为人的犯罪事实，而不能仅凭其主观上具有购买毒品的意图就加以判断。需要再次明确的是，被告人苏某是在特情人员受公安机关的指示而出示冰毒样本的前提下才决定一次性购买大量毒品，因此公安机关指示特情人员出示毒品的行为具有犯意引诱或数量引诱的嫌疑，直接促使了被告人决定购买巨量毒品。本案法院判定二被告人涉嫌购买毒品数量特别巨大，但实际上二被告人从始至终未见过这些毒品，他们一直处于公安机关设置的“情境”之中，因此不可能对毒品进行指认。由此可见，本案可用的证据不多，如果被告人翻供，不承认自己是来购买毒品，那么本案的证据链将会断裂，无法达到“排除合理怀疑”的证明标准。贩卖毒品案件的待证事实要点是被告人主观上的贩卖意图和客观上的贩卖行为，因为被告人系被当场抓获，且现场缴获毒品以及包装、称量工具等，加上特情证言或者其他证人证言以及同案被告人供述，如果都能指向被告人贩卖毒品的事实，即可认为是相互印证[5]。因此，不论贩卖毒品案件如何具有特殊性，仍需堅持证据裁判原则，按照刑事诉讼法规定的证明标准和证据规则来认定案件事实，本案明显缺乏被告实施毒品犯罪的客观事实证据，且在案证据过少并具有较大的主观性，二被告人的行为始终不具有侵害法益的现实危险性，因此属于不可罚的不能犯，系绝对不能、不应追究刑事责任。
综合考虑本案的整体情况，公安机关对特情侦查手段的使用存在诸多不规范、不合理之处，是导致被告人堕入重刑陷阱的主要原因，这样的有罪判决，很难使被告人认罪伏法、服判息诉，也很难取得令公众信服的社会效果。因此，笔者愚见认为，被告人苏某的行为不构成贩卖毒品罪，此案依法宣告无罪更为妥当。
参考文献：
[1]最高人民法院刑一庭、刑二庭.刑事审判参考（总第28辑）[M].北京：法律出版社，2002，35.
[2]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007.
[3]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016，337.
[4]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2016，591.
[5]孔丁英.毒品犯罪案件特情侦查证据的认定[N].人民法院报，2016-08-03（02）.