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摘 要：信息时代的到来以及电子商务的快速发展，商标侵权行为在互联网领域中日益猖獗。本文选取了淘宝网为典型之例加以论述，探讨在虚拟化、数字化的网络交易平台中网络商标侵权是以何种形式得以表现，其与传统商标侵权相比有何特殊性，在此基础上以淘宝网为例，讨论了商标侵权行为的归责原则，并提出了对网络商标侵权行为的法律规制的的立法、司法建议。
关键词：网络销售；商标侵权；对策
1 网络销售中商标侵权的特殊性及其表现
1.1 相关概念的界定
1.1.1 网络销售。现今社会，人类俨然已经进入了高速发达的信息时代。随着互联网技术的日益发展，网络在人们的日常生活中扮演者愈加重要的角色，网络销售也随之而生并且以一迅猛的势头不断发展。网络销售是指用户为完成购物或与之相关的任务而在网上虚拟的购物环境中浏览、搜索相关商品信息，从而为购买决策提供所需的必要信息，并实践决策和购买的过程。消费者可使用个人电脑联系中心数据库站，对提供销售的各种产品进行比较，可以通过多种支付手段，订购网上商品及服务[1]。目前在中国，具有代表性的的网络交易平台提供商则为“淘宝网”。淘宝网属于网络交易平台中的C2C类型，即“consumer to consumer”，它是由提供商为买卖双方提供的一个24小时在线交易平台，使卖方可以将自己的商品置于该平台上出售，买方也可以自行在该平台上选择所需的商品进行购买[2]。据统计，2012“双十一”淘宝网全天交易额突破191亿元，远远超过2011“双十一”的52亿元交易额，可见网购的发展十分迅速。
1.1.2 网络销售中的商标侵权。商标侵权行为是指他人违反商标法的规定，在相同或相似的商品或服务上未经商标权人同意擅自使用与注册商标相同或近似的标识，损害商标权人合法利益的行为[3]。顾名思义，网络销售中的商标侵权是指在网络交易平台中为了商业销售之目的而为的商标侵权行为。纵然淘宝网的交易额巨大，给人们提供了便利，但与此同时，假冒伪劣商品泛滥以及商标侵权行为的屡增不减亦是个棘手之事。据报道，2012年11月28日，淘宝网对外公布2012年11个月的打假数据。
1.2 网络销售中商标侵权的特殊性
商标侵权的属性包括，第一，侵权方式的多样性，即包括显性的也包括隐性的商标侵权，因域名、网页链接、搜索引擎、网页广告的等多种方式侵犯商标权的纠纷日益增多，而这些方式是远远超出现实生活中的商标侵权方式的。第二，侵权对象的无形性。第三，侵权行为地的不确定性。网络销售中的商标侵权是在网络平台中通过一定方式对注册商标实施的侵权行为，没有特定的具体的地点，而商标权的保护具有一定的地域性 [4]。因而，在互联网这一牵及全球的虚拟世界中，如何确定侵权行为地实属难以确定之事。
1.3 网络商标侵权的表现形式
首先，网络商标侵权以非法使用他人注册商标作为链接。网络链接已经成了互联网必不可少的工具，有学者认为，链接是互联网的精髓[5]。有些网店为了增加店铺访问量、提高商品销售量，常在未经许可的情况下非法使用他人注册商标作为进入自己店铺页面的链接以混淆消费者。其次，非法使用他人注册商标进行网店装潢。为了吸引顾客，很多店铺则非法使用他人注册商标作为自己名称的一部分、置于店铺介绍之中或是商品图片之中，从而误导消费者、侵犯商标权人的合法权益。其次，销售侵犯他人商标权的产品。一些非法商家借助网络交易平台虚拟性的特点，销售仿冒、假冒商品，仿冒即未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标、假冒则指销售假冒注册商标的商品。
2 淘宝网中商标侵权行为的构成要件
2.1 商标侵权行为的存在
在认定淘宝网中的店家是否构成商标侵权时需要判定其是否存在违法行为，根据《商标法》第五十二条规定了侵犯注册商标专用权的行为。与此同时，我国1986年的《民法通则》、1993年的《反不正当竞争法》和2002年的《商标法实施条例》等亦对商标侵权行为做了具体规定，违法法律规定的则构成侵权。
2.2 损害商标权事实的存在
存在损害商标权的事实是认定侵权行为的一项重要条件，在认定淘宝网中的商标侵权行为时，应结合其是在网络交易平台中进行交易的特殊性加以认定。我认为，只要网店基于商业目的盗用他人注册商标作为链接、店铺装潢抑或是销售假冒、仿冒商品，即使尚未卖出商品，亦构成商标侵权，因为其行为足以使消费者产生误认并由此使商标权人的利益受到损失。
2.3 商标侵权行为与损害商标权事实之间存在因果关系
因果关系具有客观性、特定性及时间顺序性。判定商标侵权行为与损害商标权事实之间存在因果关系时，应不以人们的主观意念为转移，只能是客观存在的一种特定的行为与事实之间的因果关系。由于网络商标侵权行为不同于一般的侵权行为，因而在认定其因果关系时，不能只考虑既定的事实，也需从长远的角度来考虑该商标侵权行为可能会引起的损害事实。
2.4 商标侵权人主观上是否需存在过错
一般侵权行为都要考虑到侵权人主观上需有过错，过错包括故意和过失。但是，2001年修正的新《商标法》修改了旧《商标法》中关于“明知是假冒注册商标的商品”的条款，将“明知”删除；并且《商标法》第56条第3款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任，但是由于商标侵权行为的事实存在，这种行为仍然构成商标侵权，侵权人仍要履行停止侵犯并按法律规定处理还未销售的侵权商品的法律义务。
3 淘宝网中商标侵权行为的法律追责
3.1 行政追责
在我国特定的经济和社会环境之下，工商行政管理机关依照法律的授权开展保护注册商标专用权的行政执法工作。我国《反不正当竞争法》的相关条款对商标侵权行为做了规定，以表示经营者不得采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，若做出了相应的违法行为，则由相应的监督检查部门进行查处。同时，我国《商标法》第五十三条规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。 3.2 刑事追责
根据我国《商标法》第五十九条的规定，承担刑事责任的商标侵权行为分为以下3种：（1）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。（2）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。（3）销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。由于淘宝网是一个网络交易平台，因而淘宝网中的商标侵权行为不仅仅局限于一个地域之内，其影响面更为广泛，对社会经济秩序的损害一定情况下也会甚于现实社会。因此，当淘宝网中发生特定的商标侵权行为时亟需刑法加以威慑与控制，应该通过刑法的打击力度来遏制侵权的严峻形势。
3.3 民事追责
商标专用权权的民事追责基于当事人的起诉，实行“民不举、官不究”的原则，根据商标法第53条的规定，商标注册人、被许可人及其他利害关系人可以到法院起诉，追究侵权人的停止侵权和赔偿损失的民事责任[6]。并且，我国《民法通则》也规定了当注册人的商标权受到侵害时，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。目前淘宝网制定了《淘宝侵权邮件通知》：“我们特以此函通知您，您发布的商品：XX涉嫌商标侵权，故已被删除淘宝网日前接到该商品的知识产权（商标）所有人的投诉，称您发布XX商品信息属商标侵权行为，故淘宝网商品管理组删除了该商品信息。”在赔偿损失时，侵权人既要赔偿给商标权人带来的直接财产损失，也要赔偿间接财产损失，在侵权行为期间，侵权人因侵权行为所获得的收益即属间接损失的范畴之内。
4 立法建议及对策
首先，立法、司法救济途径的完善。信息时代的高速发展使得原有的法律已不足以规制网络销售中不断涌现出的各类问题，譬如如何准确认定网络交易平台服务提供商的法律地位，网络交易平台服务提供商在何种情况下构成间接商标侵权等，这些问题都要求立法部门需要在现有的法律基础上进一步完善相关立法。通过加强立法、完善司法以做到有法可依、违法必究、执法必严，以保证法律之尊严、维护商标权人之利益。
其次，加强行政监管职责。我国商标权保护实行的是司法与行政并重的具有中国特色的“双轨制”。工商行政管理机关，肩负着保护商标权人合法权益的重要职责，必须充分发挥其注册和管理职能，积极制止和查处网上商标侵权行为，加强对网上商标特别是对驰名商标的保护，将商标执法向网络延伸，扩展对网络市场特别是电子商务市场的监管思路[7]。淘宝网中的商标侵权案件不同于现实生活中的侵权案件，因此，工商行政部门应与时俱进，加强对淘宝网的监管，切实保护商标权人的合法权益。
最后，淘宝网络公司应当承担相应监察义务。淘宝网作为一个网络交易平台提供商，应加强对其中网店的监察力度，积极履行事前审查及事后救济的义务。2011年，《人民法院报》刊登了湖北省武汉市中级人民法院审理的一件淘宝网中商标侵权一案，其中法院判决时对淘宝网提出了一些司法建议颇为适时：淘宝网应加强网络商标侵权的技术监管能力，建立知识产权联动保护机制；加强网络商家身份审查，延长商家身份信息、交易信息的保留时间；修改投诉处理规则，方便权利人投诉；建立违法商家“黑名单”公示及消费警示制度[8]。
参考文献
1 张健.化妆品网络销售研究[M].北京：首都经济贸易大学出版社，2007
2 齐爱民，徐亮.电子商务法原理与实务[M].武汉：武汉大学出版社，2009
3 王莲峰主编.商标法[M].北京：清华大学出版社，2008
4 吴汉东，胡开忠著.走向知识经济时代的知识产权法[M].北京：法律出版社，2002
5 浦增平，俞云鹤，寿步著.软件网络法律评论[M].上海：上海交通大学出版社，2004
6 黄晖著.商标法[M].北京：法律出版社，2004
7 张英华，王晓雁.上侵权案渐增盼法律撑腰.法制网
8 《人民法院报》.2011年5月13日，第003版
（责任编辑 王昕）
作者简介：何文霞（1992.06— ），女，江苏南京人，现就读于江苏大学文法学院，主要研究方向：国际经济法学。
基金项目：本文系江苏大学第12批学生科研课题立项项目“商标侵权行为的认定与追责——以淘宝网为例”（项目编号：12C119）；江苏省高等学校大学生创新创业训练计划2013年立项项目省级指导项目“商标侵权行为的认定与追责问题研究”（项目编号：10299091）研究成果。
关键词：网络销售；商标侵权；对策
1 网络销售中商标侵权的特殊性及其表现
1.1 相关概念的界定
1.1.1 网络销售。现今社会，人类俨然已经进入了高速发达的信息时代。随着互联网技术的日益发展，网络在人们的日常生活中扮演者愈加重要的角色，网络销售也随之而生并且以一迅猛的势头不断发展。网络销售是指用户为完成购物或与之相关的任务而在网上虚拟的购物环境中浏览、搜索相关商品信息，从而为购买决策提供所需的必要信息，并实践决策和购买的过程。消费者可使用个人电脑联系中心数据库站，对提供销售的各种产品进行比较，可以通过多种支付手段，订购网上商品及服务[1]。目前在中国，具有代表性的的网络交易平台提供商则为“淘宝网”。淘宝网属于网络交易平台中的C2C类型，即“consumer to consumer”，它是由提供商为买卖双方提供的一个24小时在线交易平台，使卖方可以将自己的商品置于该平台上出售，买方也可以自行在该平台上选择所需的商品进行购买[2]。据统计，2012“双十一”淘宝网全天交易额突破191亿元，远远超过2011“双十一”的52亿元交易额，可见网购的发展十分迅速。
1.1.2 网络销售中的商标侵权。商标侵权行为是指他人违反商标法的规定，在相同或相似的商品或服务上未经商标权人同意擅自使用与注册商标相同或近似的标识，损害商标权人合法利益的行为[3]。顾名思义，网络销售中的商标侵权是指在网络交易平台中为了商业销售之目的而为的商标侵权行为。纵然淘宝网的交易额巨大，给人们提供了便利，但与此同时，假冒伪劣商品泛滥以及商标侵权行为的屡增不减亦是个棘手之事。据报道，2012年11月28日，淘宝网对外公布2012年11个月的打假数据。
1.2 网络销售中商标侵权的特殊性
商标侵权的属性包括，第一，侵权方式的多样性，即包括显性的也包括隐性的商标侵权，因域名、网页链接、搜索引擎、网页广告的等多种方式侵犯商标权的纠纷日益增多，而这些方式是远远超出现实生活中的商标侵权方式的。第二，侵权对象的无形性。第三，侵权行为地的不确定性。网络销售中的商标侵权是在网络平台中通过一定方式对注册商标实施的侵权行为，没有特定的具体的地点，而商标权的保护具有一定的地域性 [4]。因而，在互联网这一牵及全球的虚拟世界中，如何确定侵权行为地实属难以确定之事。
1.3 网络商标侵权的表现形式
首先，网络商标侵权以非法使用他人注册商标作为链接。网络链接已经成了互联网必不可少的工具，有学者认为，链接是互联网的精髓[5]。有些网店为了增加店铺访问量、提高商品销售量，常在未经许可的情况下非法使用他人注册商标作为进入自己店铺页面的链接以混淆消费者。其次，非法使用他人注册商标进行网店装潢。为了吸引顾客，很多店铺则非法使用他人注册商标作为自己名称的一部分、置于店铺介绍之中或是商品图片之中，从而误导消费者、侵犯商标权人的合法权益。其次，销售侵犯他人商标权的产品。一些非法商家借助网络交易平台虚拟性的特点，销售仿冒、假冒商品，仿冒即未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标、假冒则指销售假冒注册商标的商品。
2 淘宝网中商标侵权行为的构成要件
2.1 商标侵权行为的存在
在认定淘宝网中的店家是否构成商标侵权时需要判定其是否存在违法行为，根据《商标法》第五十二条规定了侵犯注册商标专用权的行为。与此同时，我国1986年的《民法通则》、1993年的《反不正当竞争法》和2002年的《商标法实施条例》等亦对商标侵权行为做了具体规定，违法法律规定的则构成侵权。
2.2 损害商标权事实的存在
存在损害商标权的事实是认定侵权行为的一项重要条件，在认定淘宝网中的商标侵权行为时，应结合其是在网络交易平台中进行交易的特殊性加以认定。我认为，只要网店基于商业目的盗用他人注册商标作为链接、店铺装潢抑或是销售假冒、仿冒商品，即使尚未卖出商品，亦构成商标侵权，因为其行为足以使消费者产生误认并由此使商标权人的利益受到损失。
2.3 商标侵权行为与损害商标权事实之间存在因果关系
因果关系具有客观性、特定性及时间顺序性。判定商标侵权行为与损害商标权事实之间存在因果关系时，应不以人们的主观意念为转移，只能是客观存在的一种特定的行为与事实之间的因果关系。由于网络商标侵权行为不同于一般的侵权行为，因而在认定其因果关系时，不能只考虑既定的事实，也需从长远的角度来考虑该商标侵权行为可能会引起的损害事实。
2.4 商标侵权人主观上是否需存在过错
一般侵权行为都要考虑到侵权人主观上需有过错，过错包括故意和过失。但是，2001年修正的新《商标法》修改了旧《商标法》中关于“明知是假冒注册商标的商品”的条款，将“明知”删除；并且《商标法》第56条第3款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任，但是由于商标侵权行为的事实存在，这种行为仍然构成商标侵权，侵权人仍要履行停止侵犯并按法律规定处理还未销售的侵权商品的法律义务。
3 淘宝网中商标侵权行为的法律追责
3.1 行政追责
在我国特定的经济和社会环境之下，工商行政管理机关依照法律的授权开展保护注册商标专用权的行政执法工作。我国《反不正当竞争法》的相关条款对商标侵权行为做了规定，以表示经营者不得采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，若做出了相应的违法行为，则由相应的监督检查部门进行查处。同时，我国《商标法》第五十三条规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。 3.2 刑事追责
根据我国《商标法》第五十九条的规定，承担刑事责任的商标侵权行为分为以下3种：（1）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。（2）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。（3）销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。由于淘宝网是一个网络交易平台，因而淘宝网中的商标侵权行为不仅仅局限于一个地域之内，其影响面更为广泛，对社会经济秩序的损害一定情况下也会甚于现实社会。因此，当淘宝网中发生特定的商标侵权行为时亟需刑法加以威慑与控制，应该通过刑法的打击力度来遏制侵权的严峻形势。
3.3 民事追责
商标专用权权的民事追责基于当事人的起诉，实行“民不举、官不究”的原则，根据商标法第53条的规定，商标注册人、被许可人及其他利害关系人可以到法院起诉，追究侵权人的停止侵权和赔偿损失的民事责任[6]。并且，我国《民法通则》也规定了当注册人的商标权受到侵害时，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。目前淘宝网制定了《淘宝侵权邮件通知》：“我们特以此函通知您，您发布的商品：XX涉嫌商标侵权，故已被删除淘宝网日前接到该商品的知识产权（商标）所有人的投诉，称您发布XX商品信息属商标侵权行为，故淘宝网商品管理组删除了该商品信息。”在赔偿损失时，侵权人既要赔偿给商标权人带来的直接财产损失，也要赔偿间接财产损失，在侵权行为期间，侵权人因侵权行为所获得的收益即属间接损失的范畴之内。
4 立法建议及对策
首先，立法、司法救济途径的完善。信息时代的高速发展使得原有的法律已不足以规制网络销售中不断涌现出的各类问题，譬如如何准确认定网络交易平台服务提供商的法律地位，网络交易平台服务提供商在何种情况下构成间接商标侵权等，这些问题都要求立法部门需要在现有的法律基础上进一步完善相关立法。通过加强立法、完善司法以做到有法可依、违法必究、执法必严，以保证法律之尊严、维护商标权人之利益。
其次，加强行政监管职责。我国商标权保护实行的是司法与行政并重的具有中国特色的“双轨制”。工商行政管理机关，肩负着保护商标权人合法权益的重要职责，必须充分发挥其注册和管理职能，积极制止和查处网上商标侵权行为，加强对网上商标特别是对驰名商标的保护，将商标执法向网络延伸，扩展对网络市场特别是电子商务市场的监管思路[7]。淘宝网中的商标侵权案件不同于现实生活中的侵权案件，因此，工商行政部门应与时俱进，加强对淘宝网的监管，切实保护商标权人的合法权益。
最后，淘宝网络公司应当承担相应监察义务。淘宝网作为一个网络交易平台提供商，应加强对其中网店的监察力度，积极履行事前审查及事后救济的义务。2011年，《人民法院报》刊登了湖北省武汉市中级人民法院审理的一件淘宝网中商标侵权一案，其中法院判决时对淘宝网提出了一些司法建议颇为适时：淘宝网应加强网络商标侵权的技术监管能力，建立知识产权联动保护机制；加强网络商家身份审查，延长商家身份信息、交易信息的保留时间；修改投诉处理规则，方便权利人投诉；建立违法商家“黑名单”公示及消费警示制度[8]。
参考文献
1 张健.化妆品网络销售研究[M].北京：首都经济贸易大学出版社，2007
2 齐爱民，徐亮.电子商务法原理与实务[M].武汉：武汉大学出版社，2009
3 王莲峰主编.商标法[M].北京：清华大学出版社，2008
4 吴汉东，胡开忠著.走向知识经济时代的知识产权法[M].北京：法律出版社，2002
5 浦增平，俞云鹤，寿步著.软件网络法律评论[M].上海：上海交通大学出版社，2004
6 黄晖著.商标法[M].北京：法律出版社，2004
7 张英华，王晓雁.上侵权案渐增盼法律撑腰.法制网
8 《人民法院报》.2011年5月13日，第003版
（责任编辑 王昕）
作者简介：何文霞（1992.06— ），女，江苏南京人，现就读于江苏大学文法学院，主要研究方向：国际经济法学。
基金项目：本文系江苏大学第12批学生科研课题立项项目“商标侵权行为的认定与追责——以淘宝网为例”（项目编号：12C119）；江苏省高等学校大学生创新创业训练计划2013年立项项目省级指导项目“商标侵权行为的认定与追责问题研究”（项目编号：10299091）研究成果。