论文部分内容阅读
[摘要]21世纪全球經济的竞争已经进入到了一个比较深的层次。无形知识产品上的财产权已经在市场经济的竞争中处于更加重要的地位，商业秘密往往能令其所属的企业在商场竞争中获得较大的优势。同时，世界各国不同程度的国家资本主义和商业竞争范围的广泛扩展使得国家秘密和商业秘密出现了一定程度的竞合，出现了局部的商业秘密与国家秘密难分难解的局面，给跨国商业交往和处理相关的刑事犯罪带来了新的挑战。本文将通过对商业秘密与国家秘密内涵的新的理解，分析两者在现代市场经济条件下的区别和在刑事犯罪认定方面出现的问题，以期能给刑法对这两个罪名的认定有一个清晰的标准，以保证正常的商事行为与正确地惩罚侵犯国家和商业秘密的犯罪。
[关键词]商业秘密 国家秘密 区分标准 犯罪认定
[中图分类号]D922.14 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）08-0024-02
引言
21世纪以来，我国的经济发展取得了令人瞩目的成绩。2011年我国的国民生产总值已经达到471564亿元，①位居世界第二，成为世界第一大新兴经济体。2001年到2009年，中国经济总水平在世界经济总量中所占的比重从3.7%上升到8.47%，由于各个大国经济增速的差异，中国的增长优势在世界经济总量上升中的优势将越来越明显。在知识经济的背景下，以知识产权和商业秘密为代表的无形知识产品引领了世界贸易的潮流，并且越来越占据了世界贸易的主导优势。在世界经济一体化背景下，各发达国家的竞争力转向了以知识经济为代表的科学技术的竞争（主要体现在专利、专有技术的拥有和输出量以及文化产业和产品的发展与研发）。在竞争日趋激烈的世界市场，各国政府普遍动用公权力介入到商业秘密的保护中。我国为了促进产业创新能力的发展，提高企业的技术竞争力，提出了构建创新型社会的口号。同时国务院发布的《国家知识产权战略纲要》也明确了我国面对未来残酷的市场竞争强调对知识经济的重视。但是，随着新时代世界经济的深入发展和国家对知识产业的重视与保护力度的不断加大，在法律层面上开始产生一些问题，阻碍了国家对正常商业秘密的保护。
由于我国经济体制和历史方面的原因，国有企业在国民经济中占有的比重比较大，特别是在关乎国计民生的重要行业中具有至关重要的地位。所以当前形势下，在大型国有企业中，特别是涉及军事或高科技信息产业的企业中，往往存在着一般的商业秘密与国家秘密重叠的情况。在处理犯罪问题时，如何对相关的侵权行为定性，对新的市场形势下商业秘密与国家秘密的区别提出了巨大的挑战。即对犯罪对象性质的不同解读成为了判断犯罪的关键。
一、商业秘密的内涵
在中国，“商业秘密”作为一个法律术语，最早出现在1991年4月修订颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》中。此前，有关的法律法规分别从不同的角度，对商业秘密中的技术秘密做了不同程度的规定。②关于侵犯商业秘密罪的定义，学者们有不同的意见，纵观刑法界主要有四类观点，即违法说，不正当手段说，非法获取、泄露、出卖说以及非法获取、披露、使用说。根据我国《法刑》第219条第3款和我国《反不正当竞争法》第十条的规定，所谓商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。③从以上概念我们可推知商业秘密至少具备以下特征：第一，不为公众所知悉（新颖性）；第二，能够实际投入生产或者经营（实用性）；第三，能够为权利人带来经济利益（价值性）；第四，权利人对商业秘密采取保密措施（保密性）。④对比《俄罗斯联邦商业秘密法》第三条关于商业秘密信息之规定，其在商业秘密的界定方面显得比较宽泛。美国1939年《侵权法重述》指出，商业秘密当是那些由所有者在其商业活动中连续使用的信息。同时，这也是美国第一次对商业秘密做出专门性的规定。
侵犯商业秘密罪是结果犯，即行为人实施的侵犯商业秘密的行为，只有给商业秘密的权利人造成了重大损失的结果，才能论之以该罪。⑤侵犯商业秘密的犯罪与一般的侵权行为的重大区别就是给受害方造成了重大损失，即“重大损失”是侵犯商业秘密罪的入罪条件。
二、国家秘密的内涵
2010年10月1日起施行的《中华人民共和国保守国家秘密法》将国家秘密定义为“关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围悉项”。美国《国家安全法》则把保密资料界定为“为了国家安全和利益需要特别定级保护并按照法规或行政命令的条款确定的、明确标识或明确表达的信息资料”。从概念中我们可以得知国家秘密具有以下几个特点：第一，国家秘密具有法定性。一般认为，信息是一种公共资源，任何人都有权利知道。一条信息是否成为国家秘密必须通过一定的法定程序才能被确定。这是符合自然法特征的。所谓法定程序是指《保密法》及其实施办法就确定、变更密级和保密期限以及解密所做的一系列相应的规定。第二，国家秘密的价值性。国家秘密之所以能够成为重要的犯罪对象，被纳入到刑法的保护范围之内，其最大的原因就是国家秘密一般和国家经济或国防安全相联系，具有很大的价值。第三，国家秘密具有期限性和范围性。国家秘密一般只允许一定范围内的少数人接触，同时国家秘密一般都是设有密级的，不同密级的国家秘密规定有不同的解密期限，在信息公开中还有相关的审查机制。
三、国家秘密与商业秘密的重叠与区分问题
在经济发展日益显著的今天，无论是资本主义国家还是社会主义国家，国有企业或是与国家采购紧密相关的企业都成了国家经济和科技，乃至国家安全秘密的重要的生产与使用主体。这些国有企业在对外交易过程中，有不少属于企业的产品对国家安全或经济产生重要影响的商业秘密被认定为国家秘密而要予以特别保护。我们有必要对刑法上的国家秘密与一般民事意义上的商业秘密作以区分：
（一）国家秘密与商业秘密之间的概念属性不同
虽然国家秘密与商业秘密多属于相关组织秘密的范畴，但是在不同的概念体系下这种秘密被赋予了不同的内涵。国家秘密一般是指关乎国家安全利益的秘密信息；而商业秘密多指市场主体在生产或交易中所形成的关于经济利益的信息。在特殊情况下，由于许多国家秘密信息与国家的生产或建设有着非常密切的联系，所以国家秘密信息往往能够为企业的经营活动带来切身的利益，比如在力拓商业间谍案中同时涉及国家秘密与商业秘密，在司法程序中到底是以侵犯国家秘密还是以侵犯商业秘密审判存在较大的争论，由此便说明两者在概念属性上存在很大的差别。 （二）在秘密的产生上两者存在区别
商业秘密一般是基于企业追求商业利益，产生于企业的经营和生产活动中。比如，云南白药集团的云南白药跌打损伤药配方，这些公司的商业秘密都是在其生产和经营中形成和获取的。但是，企业所获知的国家秘密一般是在参与国家重大工程项目建设、国家重要物资或特种装备（例如，武器弹药的生产）的生产或建设中，甚至在国家相关敏感信息技术课题的研发过程中。在我国最典型的就是国有企业，“我国国有企业往往是在关系国家经济命脉的行业、高科技领域、国防建设等范围内扮演重要角色。根据我国法律的有关规定，就保密范围而言，具有独创性的处于国际领先水平或是国家先进地位的、对经济建设发展具有重大指导意义的科学技术，能够促使科学技术水平进行进一步跨越式发展的突破性科学技术理论成果，以及我国独有的可以产生一定经济效益和社会效益的传承工艺文化，等等，都是国有企业可能掌握的涉及国家科技秘密的重要资料”。⑥
（三）两者在法律保护方面的差异
商业秘密属于司法的调整范畴，遵从当事人之间的意思自治原则。国际秘密属于公法调整的范畴，受国家法律的管制比较多，且国际秘密是国家有关部门依照职权实行管理。同時在商业秘密侵权方面，针对商业秘密的侵权一般属于侵权法的调整范畴，一般是遵从“填平原则”给予经济上的补偿。只有较为重大的侵犯商业秘密的行为才可能构成犯罪，但这种犯罪只是基于对公司财产权的侵犯和对市场经济秩序的破坏，刑法上没有以商业秘密为犯罪对象的专门罪名。这也从另外一个方面说明，侵犯商业秘密一般被当做侵犯公司财产权益来处理。对于国家秘密的保护，国家一般通过法律程序予以管制和规定，各有关部门对自身涉及的国家秘密予以保护和管理。在国家秘密的侵犯方面，一般是采用行政或刑事法律予以制裁。在我国的刑法典里，侵犯国家秘密的犯罪属于分则第一章，危害国家安全类的犯罪中的一大类，在刑法典里至少有6出涉及到国家秘密犯罪。
四、问题解决之探讨
（一）严格按照现行刑法及相关司法解释认定国家秘密
《刑法》中规定了多项侵犯国家秘密的犯罪，对于国家秘密的内涵这里没有给出具体规定，也没有相关的准用性条款，所以是否能引用《保密法》中关于国家秘密的界定，便成为一个问题。笔者认为，在司法审判中基于体系性解释的规则，可以引用《保密法》中关于国家秘密的界定和相关的规定。比如国家秘密的范围、密级、期限等。但是在国家秘密的认定范围上，基于《保密法》规定的范围比较宽泛和刑法的入罪标准及严格性问题，应当在司法审判上对《保密法》中的相关概念作限制解释，以此和侵犯商业秘密的入罪之间明确区别。⑦同时，国家秘密一般是指对国家经济和国防安全有重要影响的秘密信息，一般规定在《刑法》分则危害国家安全罪一章中，而商业秘密在刑法的规制中一般被当做侵犯公私财产和破坏市场经济秩序被安排在侵犯社会主义市场秩序一章中。在司法审判中，要特别注意相关犯罪行为的客观方面究竟靠近国家安全还是市场交易秩序。
（二）在企业中建立相关的商业秘密与国家秘密区别管理的法律规范
我国企业特别是国有企业掌握国家经济和国防建设的有关信息的可能性越来越大。为了保证国家秘密的安全与商业秘密相区别，在企业中建立相关法律规范，适当地管理这些国家秘密和商业秘密。首先，明确管理责任。在国家秘密界定清晰的基础上，法律规定相关企业在管理自身所持有的涉及国家秘密的责任和监督机制，意识国家秘密的泄露和追查，有明确的方向。同时，分工明确，有助于产生管理效率，提高企业中国家秘密的管理水平。其次，确立国家秘密与商业秘密的转换机制。在企业中有时候商业秘密与国家秘密容易混同，商业秘密可能变成国家秘密，这时候就必须有明确的机制对转化问题进行重新确立。再次，应当对企业保护国家秘密和商业秘密制定相关的规则，否则企业对国家秘密的管理将无章可循，同时有可能诱发相关犯罪并为认定犯罪带来困难。
五、总结与展望
《刑法》在国家法律体系中占有重要地位，也为我国经济建设的安全有序提供了坚强的保障。特别是在侵犯国家秘密犯罪方面，刑事的手段能够通过严厉的制裁有效地遏制买卖和泄露国家秘密的犯罪行为。但是，现代企业中可能同时存在商业秘密与国家秘密以及二者之间的转化问题，侵犯企业中的国家秘密和商业秘密或在其认定上出现了很大的问题。同时，由于企业中对国家秘密管理制度的缺失，给企业中的国家秘密的保护带来了极大的困难。所以法律在这方面的有效规制必然会将我国国家秘密的保护提升到一个新的水平，并能够保证刑法在保护商业秘密与国家秘密上的不同的实体或程序的法律价值不会被相互代替、剥夺。
注释：
①参见中华人民共和国2011年国民经济和社会发展统计公
报.http：//www.stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20120222_
402786440.htm.2012年12月20日.
②单海玲.中美商业秘密保护制度比较研究.法律与政治，2004年第5期，第82页.
③杨兴培.李翔著，经济犯罪和经济刑法研究.北京大学出版社，2009年，第252页.
④周光权.清华大学学报（哲学社会科学版）2003年，第5期，第62页.
⑤田宏杰，温长军，侵犯商业秘密罪的规范解读和司法适用[J]，政法论坛，2009年第6期，第147页.
⑥谢雅婷.国有企业中商业秘密信息中涉及国家秘密的法律保护[J].北京交通大学，2012年.
⑦1996年美国联邦制定《经济间谍法》，对商业秘密和侵犯商业秘密的行为与法律责任作出明确的规定.
[关键词]商业秘密 国家秘密 区分标准 犯罪认定
[中图分类号]D922.14 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）08-0024-02
引言
21世纪以来，我国的经济发展取得了令人瞩目的成绩。2011年我国的国民生产总值已经达到471564亿元，①位居世界第二，成为世界第一大新兴经济体。2001年到2009年，中国经济总水平在世界经济总量中所占的比重从3.7%上升到8.47%，由于各个大国经济增速的差异，中国的增长优势在世界经济总量上升中的优势将越来越明显。在知识经济的背景下，以知识产权和商业秘密为代表的无形知识产品引领了世界贸易的潮流，并且越来越占据了世界贸易的主导优势。在世界经济一体化背景下，各发达国家的竞争力转向了以知识经济为代表的科学技术的竞争（主要体现在专利、专有技术的拥有和输出量以及文化产业和产品的发展与研发）。在竞争日趋激烈的世界市场，各国政府普遍动用公权力介入到商业秘密的保护中。我国为了促进产业创新能力的发展，提高企业的技术竞争力，提出了构建创新型社会的口号。同时国务院发布的《国家知识产权战略纲要》也明确了我国面对未来残酷的市场竞争强调对知识经济的重视。但是，随着新时代世界经济的深入发展和国家对知识产业的重视与保护力度的不断加大，在法律层面上开始产生一些问题，阻碍了国家对正常商业秘密的保护。
由于我国经济体制和历史方面的原因，国有企业在国民经济中占有的比重比较大，特别是在关乎国计民生的重要行业中具有至关重要的地位。所以当前形势下，在大型国有企业中，特别是涉及军事或高科技信息产业的企业中，往往存在着一般的商业秘密与国家秘密重叠的情况。在处理犯罪问题时，如何对相关的侵权行为定性，对新的市场形势下商业秘密与国家秘密的区别提出了巨大的挑战。即对犯罪对象性质的不同解读成为了判断犯罪的关键。
一、商业秘密的内涵
在中国，“商业秘密”作为一个法律术语，最早出现在1991年4月修订颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》中。此前，有关的法律法规分别从不同的角度，对商业秘密中的技术秘密做了不同程度的规定。②关于侵犯商业秘密罪的定义，学者们有不同的意见，纵观刑法界主要有四类观点，即违法说，不正当手段说，非法获取、泄露、出卖说以及非法获取、披露、使用说。根据我国《法刑》第219条第3款和我国《反不正当竞争法》第十条的规定，所谓商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。③从以上概念我们可推知商业秘密至少具备以下特征：第一，不为公众所知悉（新颖性）；第二，能够实际投入生产或者经营（实用性）；第三，能够为权利人带来经济利益（价值性）；第四，权利人对商业秘密采取保密措施（保密性）。④对比《俄罗斯联邦商业秘密法》第三条关于商业秘密信息之规定，其在商业秘密的界定方面显得比较宽泛。美国1939年《侵权法重述》指出，商业秘密当是那些由所有者在其商业活动中连续使用的信息。同时，这也是美国第一次对商业秘密做出专门性的规定。
侵犯商业秘密罪是结果犯，即行为人实施的侵犯商业秘密的行为，只有给商业秘密的权利人造成了重大损失的结果，才能论之以该罪。⑤侵犯商业秘密的犯罪与一般的侵权行为的重大区别就是给受害方造成了重大损失，即“重大损失”是侵犯商业秘密罪的入罪条件。
二、国家秘密的内涵
2010年10月1日起施行的《中华人民共和国保守国家秘密法》将国家秘密定义为“关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围悉项”。美国《国家安全法》则把保密资料界定为“为了国家安全和利益需要特别定级保护并按照法规或行政命令的条款确定的、明确标识或明确表达的信息资料”。从概念中我们可以得知国家秘密具有以下几个特点：第一，国家秘密具有法定性。一般认为，信息是一种公共资源，任何人都有权利知道。一条信息是否成为国家秘密必须通过一定的法定程序才能被确定。这是符合自然法特征的。所谓法定程序是指《保密法》及其实施办法就确定、变更密级和保密期限以及解密所做的一系列相应的规定。第二，国家秘密的价值性。国家秘密之所以能够成为重要的犯罪对象，被纳入到刑法的保护范围之内，其最大的原因就是国家秘密一般和国家经济或国防安全相联系，具有很大的价值。第三，国家秘密具有期限性和范围性。国家秘密一般只允许一定范围内的少数人接触，同时国家秘密一般都是设有密级的，不同密级的国家秘密规定有不同的解密期限，在信息公开中还有相关的审查机制。
三、国家秘密与商业秘密的重叠与区分问题
在经济发展日益显著的今天，无论是资本主义国家还是社会主义国家，国有企业或是与国家采购紧密相关的企业都成了国家经济和科技，乃至国家安全秘密的重要的生产与使用主体。这些国有企业在对外交易过程中，有不少属于企业的产品对国家安全或经济产生重要影响的商业秘密被认定为国家秘密而要予以特别保护。我们有必要对刑法上的国家秘密与一般民事意义上的商业秘密作以区分：
（一）国家秘密与商业秘密之间的概念属性不同
虽然国家秘密与商业秘密多属于相关组织秘密的范畴，但是在不同的概念体系下这种秘密被赋予了不同的内涵。国家秘密一般是指关乎国家安全利益的秘密信息；而商业秘密多指市场主体在生产或交易中所形成的关于经济利益的信息。在特殊情况下，由于许多国家秘密信息与国家的生产或建设有着非常密切的联系，所以国家秘密信息往往能够为企业的经营活动带来切身的利益，比如在力拓商业间谍案中同时涉及国家秘密与商业秘密，在司法程序中到底是以侵犯国家秘密还是以侵犯商业秘密审判存在较大的争论，由此便说明两者在概念属性上存在很大的差别。 （二）在秘密的产生上两者存在区别
商业秘密一般是基于企业追求商业利益，产生于企业的经营和生产活动中。比如，云南白药集团的云南白药跌打损伤药配方，这些公司的商业秘密都是在其生产和经营中形成和获取的。但是，企业所获知的国家秘密一般是在参与国家重大工程项目建设、国家重要物资或特种装备（例如，武器弹药的生产）的生产或建设中，甚至在国家相关敏感信息技术课题的研发过程中。在我国最典型的就是国有企业，“我国国有企业往往是在关系国家经济命脉的行业、高科技领域、国防建设等范围内扮演重要角色。根据我国法律的有关规定，就保密范围而言，具有独创性的处于国际领先水平或是国家先进地位的、对经济建设发展具有重大指导意义的科学技术，能够促使科学技术水平进行进一步跨越式发展的突破性科学技术理论成果，以及我国独有的可以产生一定经济效益和社会效益的传承工艺文化，等等，都是国有企业可能掌握的涉及国家科技秘密的重要资料”。⑥
（三）两者在法律保护方面的差异
商业秘密属于司法的调整范畴，遵从当事人之间的意思自治原则。国际秘密属于公法调整的范畴，受国家法律的管制比较多，且国际秘密是国家有关部门依照职权实行管理。同時在商业秘密侵权方面，针对商业秘密的侵权一般属于侵权法的调整范畴，一般是遵从“填平原则”给予经济上的补偿。只有较为重大的侵犯商业秘密的行为才可能构成犯罪，但这种犯罪只是基于对公司财产权的侵犯和对市场经济秩序的破坏，刑法上没有以商业秘密为犯罪对象的专门罪名。这也从另外一个方面说明，侵犯商业秘密一般被当做侵犯公司财产权益来处理。对于国家秘密的保护，国家一般通过法律程序予以管制和规定，各有关部门对自身涉及的国家秘密予以保护和管理。在国家秘密的侵犯方面，一般是采用行政或刑事法律予以制裁。在我国的刑法典里，侵犯国家秘密的犯罪属于分则第一章，危害国家安全类的犯罪中的一大类，在刑法典里至少有6出涉及到国家秘密犯罪。
四、问题解决之探讨
（一）严格按照现行刑法及相关司法解释认定国家秘密
《刑法》中规定了多项侵犯国家秘密的犯罪，对于国家秘密的内涵这里没有给出具体规定，也没有相关的准用性条款，所以是否能引用《保密法》中关于国家秘密的界定，便成为一个问题。笔者认为，在司法审判中基于体系性解释的规则，可以引用《保密法》中关于国家秘密的界定和相关的规定。比如国家秘密的范围、密级、期限等。但是在国家秘密的认定范围上，基于《保密法》规定的范围比较宽泛和刑法的入罪标准及严格性问题，应当在司法审判上对《保密法》中的相关概念作限制解释，以此和侵犯商业秘密的入罪之间明确区别。⑦同时，国家秘密一般是指对国家经济和国防安全有重要影响的秘密信息，一般规定在《刑法》分则危害国家安全罪一章中，而商业秘密在刑法的规制中一般被当做侵犯公私财产和破坏市场经济秩序被安排在侵犯社会主义市场秩序一章中。在司法审判中，要特别注意相关犯罪行为的客观方面究竟靠近国家安全还是市场交易秩序。
（二）在企业中建立相关的商业秘密与国家秘密区别管理的法律规范
我国企业特别是国有企业掌握国家经济和国防建设的有关信息的可能性越来越大。为了保证国家秘密的安全与商业秘密相区别，在企业中建立相关法律规范，适当地管理这些国家秘密和商业秘密。首先，明确管理责任。在国家秘密界定清晰的基础上，法律规定相关企业在管理自身所持有的涉及国家秘密的责任和监督机制，意识国家秘密的泄露和追查，有明确的方向。同时，分工明确，有助于产生管理效率，提高企业中国家秘密的管理水平。其次，确立国家秘密与商业秘密的转换机制。在企业中有时候商业秘密与国家秘密容易混同，商业秘密可能变成国家秘密，这时候就必须有明确的机制对转化问题进行重新确立。再次，应当对企业保护国家秘密和商业秘密制定相关的规则，否则企业对国家秘密的管理将无章可循，同时有可能诱发相关犯罪并为认定犯罪带来困难。
五、总结与展望
《刑法》在国家法律体系中占有重要地位，也为我国经济建设的安全有序提供了坚强的保障。特别是在侵犯国家秘密犯罪方面，刑事的手段能够通过严厉的制裁有效地遏制买卖和泄露国家秘密的犯罪行为。但是，现代企业中可能同时存在商业秘密与国家秘密以及二者之间的转化问题，侵犯企业中的国家秘密和商业秘密或在其认定上出现了很大的问题。同时，由于企业中对国家秘密管理制度的缺失，给企业中的国家秘密的保护带来了极大的困难。所以法律在这方面的有效规制必然会将我国国家秘密的保护提升到一个新的水平，并能够保证刑法在保护商业秘密与国家秘密上的不同的实体或程序的法律价值不会被相互代替、剥夺。
注释：
①参见中华人民共和国2011年国民经济和社会发展统计公
报.http：//www.stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20120222_
402786440.htm.2012年12月20日.
②单海玲.中美商业秘密保护制度比较研究.法律与政治，2004年第5期，第82页.
③杨兴培.李翔著，经济犯罪和经济刑法研究.北京大学出版社，2009年，第252页.
④周光权.清华大学学报（哲学社会科学版）2003年，第5期，第62页.
⑤田宏杰，温长军，侵犯商业秘密罪的规范解读和司法适用[J]，政法论坛，2009年第6期，第147页.
⑥谢雅婷.国有企业中商业秘密信息中涉及国家秘密的法律保护[J].北京交通大学，2012年.
⑦1996年美国联邦制定《经济间谍法》，对商业秘密和侵犯商业秘密的行为与法律责任作出明确的规定.