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摘要随着科学技术的发展,传统证据形式面临着高科技的挑战。电子证据开始慢慢为人们所关注。对于电子证据的法律定位问题,学界的争议比较大。本文概述了学界存在的几种主要学说,即“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“独立证据说”、“混合证据说”及“电子证据定位七分法”,介绍了这些观点的合理的地方以及笔者认为的不合理之处,最后试图对电子证据做出一个合理的法律定位,即把电子证据和视听资料两种证据类型整合为第七种证据类型,即音像、电子资料。
关键词电子证据 证据类型 法律定位
中图分类号:D915 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-266-02
信息技术的迅速发展,科技的日新月异,使人们的生活发生了翻天覆地的变化,人类社会进入一个信息化的时代。随着高科技在人们生活中的普遍运用,传统的证据形式也面临着挑战。在司法实践中,信息化时代的“产物”——电子证据作为一种新的证据形式开始进入人们的关注视线范围内,电子证据的规范和运用问题日益受到世界各国和国际社会的关注。传统的证据形式已无法解决利用互联网等无纸化操作产生的纠纷。1996年,在中国曾发生过一起具有世界轰动性的电子邮件侵权案,可以说,当时发生在北京市海淀区人民法院审理的薛燕戈诉张男侵犯姓名权案被认为是我国首例利用电子邮件定案的侵权诉讼。电子证据的兴起,使传统的证据形式面临着挑战。
一、电子证据概述
(一)电子证据的概念
电子证据的概念目前没有统一的定论。纵观我国法律,并没有对此新生事物做出统一、明确的规定。但是在一些法律文件中我们可以窥见一斑。如上海市颁布的《国际经贸电子数据交换管理规定》第30条分别界定了“电子报文”、“电子签名”、“代码”以及“电子邮箱”等四个概念;广东省颁布的《电子交易条例》第33条界定了“电子网络”、“电子记录”、“电子签名”、“电子合同”等概念;海南省颁布的《数字证书管理试行办法》第2条分别界定了“电子文件”、“数字签名”、“数字证书”等概念。这些都是对具体的电子证据的界定。再根据我国《刑事诉讼法》第42条第1款对证据概念做的明确规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”,我们可以得出电子是指以计算机数据的形式存在于计算机软盘、硬盘、存储器、电子光盘等各种存储器上的、能够证明案件真实情况的各种信息材料。但是,值得注意的是,有些以电子的形式表现出来的证据不应当归为电子证据。如询问证人或被害人、讯问犯罪嫌疑人或者被告人时利用音像设备制作的录音、录像,只是这些证据的表现形式,其本质仍应属于证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,而不属于电子证据的范围之内。
(二)电子证据的特点
与传统的证据进行比较,电子证据具有如下几个特点:
1.内部无形性。电子证据是以数据电文的形式存在于计算机中的信息资料,所有计算机数据都是由二进位制构成,不能像书证、物证等那样直接为人们的感官所识别,而必须依赖计算机对这些数据进行转化。
2.表现形式的多样化。电子证据无法直接識别,通过计算机对这些数据的转化,其外在的表现形式就体现为多样化。和普通的物证、书证的单一性相比,电子信息通过显示器展现在阅读者面前的不仅可以表现为文字、图像、声音或者它们的组合,还可以是交互式的、可编译的,因此电子证据能够更加直观、清晰、生动、完整地反映代征事实及其形成的过程。
3.原件与复印件的无差别性。这是电子证据与传统的书证、物证等证据相比所独有的特征。正是因为电子证据是以数据的形式存在的,所以其任何一个复制件之间与正本之间没有任何差别。
二、电子证据法律定位的学说及评议
应该说,对于电子证据的证据能力问题,无论是从其他国家和国际社会的法律规定,还是我国的立法和司法实践来看,都是普遍肯定电子证据的证据能力的。至于如何对电子证据进行准确的定位,学术界及立法部门有如下5种观点,即“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“独立证据说”以及“混合证据说”,这些观点都有其各自的理由,但笔者认为,这些观点又均有一些不足之处。
(一)“视听资料说”
我国《刑事诉讼法》第42条的规定中,视听资料作为一种独立的证据种类,被确立为7大诉讼证据之一。应该说,认为电子证据属于视听资料的观点,无论是在我国的立法部门还是学术界来讲,都占有很大的一席之地。例如,最高人民检察院1996年发布的《检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》第3条规定:“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”支持把电子证据归为视听资料的范围内的观点认为:(1)电子证据和视听资料的外部表现形式都是表现为可视或者可听;(2)电子证据和视听资料都不能被人们直接识别,两者都必须通过辅助工具转化为文字、图像显示或者声音等形式才能被人们感知;(3)电子证据和视听资料在存在形式上有相似之处,都是以电磁或其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上;(4)两者的正本与复本均没有区别;等等。
笔者认为,支持“视听资料说”的学者确实提出了一些不错的理由,但是,笔者并不同意这种观点。第一,电子证据的出现是信息化的产物,其本质是以数据电文的形式存在于计算机中的无形性的特点,文字、图像或者声音等只是其外在的表现形式,而不是视听资料的“可视”、“可听”的特征。不能因为电子证据的外在表现形式与视听资料的相似,而忽视电子证据的本质特征。因为,其它证据类型也可以表现为可视或者可听。比如说证人证言、被害人陈述等可“听”、书证、物证等可“视”。第二,视听资料显然不能把电子证据完全囊括。电子证据的内涵比视听资料大许多。如一些计算机生成程序就不属于“视听”范围。
(二)“书证说”
主张“书证说”的学者认为:电子证据和书证一样,都是以表达的思想和记载的内容来查明案件事实情况;此外,我国合同法把电子数据形式也视为书面合同形式,如《中华人民共和国合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。
笔者认为,“书证说”有其不足的地方。理由如下:第一,电子证据从本质上来说是由计算机的二进制编码组成,并不像书证那样直接被人们所感官。第二,电子证据最原始的必须存在于一定的载体上,本身并不能独立的存在,但是书证从取证的那刻起就是独立存在的个体,而不要依赖其它辅助性的工具使其表现出来。第三,书证不具备电子证据的高度保真性特点。电子证据的复印件和原件之间没有任何差别,但是书证的原件和复印件之间可能具有相当大的差别。第四,电子证据有书面形式,但是这样的书面形式并不表示电子证据就是书证。第五,电子证据除了书面形式以外,还有影像、声像等形式,显然书证不包括这些范围。
(三)“物证说”
在我国,少数人主张电子证据是物证。有学者提出,电子证据在可能需要鉴别真伪的情况下,也可能成为物证;还有学者提出,物证有广义和狭义之分,电子证据应属于广义的物证。
众所周知,物证最主要的特征是以其外部特征、存在场所、物质属性证明案件真实情况的物品或者痕迹。这些物品和痕迹更多的表现为一种实物证据的形式。笔者认为,电子证据更多是一种数据化的表现形式,因此,不能简单地将电子证据等同于物证。
(四)“独立证据说”
“独立证据说”也是一种很有代表性的新的观点。其又有两种不同的观点:一种是把电子证据作为第八种证据形式,和其他传统的七类证据并列起来。持此观点的学者認为:第一,从电子证据的几大特征来看,七大类传统证据形式都无法将电子证据完全囊括进去。第二,随着电子证据在司法实践中越来越广泛的运用,有必要将其作为一种独立的证据种类加以规定,而不是将其置身于一种尴尬的不明确的地位。第三,从许多国家和国际社会的实践来看,大多数国家都制定了电子证据法或者有关电子证据的规定。因此,电子证据应当在法律上具有独立的地位。二种是把电子证据作为第七种证据形式,而传统的视听资料则被电子证据所包括。持此观点的学者认为:视听资料与电子证据间存在被划归的可能。因为随着技术的发展和社会的进步,先进的数码录音录像技术必将取代传统的磁带录制方法,从而使得视听资料完全的电子化。
笔者认为这两种观点都有欠妥当。首先,我们假设一下,电子证据作为第八种证据类型在法律上加以规定。那么社会在不断进步,科技在不断向前发展,如果以后出现更先进的证据类型,是否又将增加其为第九种证据类型?显然这会破坏法律的权威性和确定性。其次,视听资料虽然和电子证据有诸多相似之处,但是电子证据最主要的特征是表现为数据形式,而传统的视听资料也并不会因为计算机等科技的发展而消失,因此,认为电子证据必将取代视听资料而把视听资料归于电子证据的范围之内的分类方法显然不合理。
(五)“混合证据说”
“混合证据说”认为电子证据是若干传统证据的组合,它既不属于某一种传统的证据,也不是独立的新型证据。支持“混合证据说”的学者认为,电子证据可以分为四类,即书证、视听资料、勘验检查笔录与鉴定结论证据。
笔者认为,这种观点也有其欠妥的地方。首先,电子证据与书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论等这几类证据有明显得区别,若把电子证据认为是这些传统证据的组合无疑是混淆了它们之间的界限。其次,存在电子形式的几种传统证据并不代表就是电子证据。
三、笔者关于电子证据法律定位的思考
综上所述,文中第二部分介绍的5种学说都有一定的道理,但它们又具有一定的片面性。笔者认为,“独立证据说”和“视听资料说”无疑具有很强的说服力。电子证据与视听资料的相似性让人觉得没有必要把电子证据单独作为第八种证据类型在法律上加以规定,但是,反过来,电子证据与视听资料又存在很多不同的地方,两者都不能互相囊括对方。因此,笔者认为,当前对电子证据进行合理的法律定位最好的方法是整合电子证据和视听资料,即把两者规定为同一证据种类并对这一新型证据种类进行新的命名。对此,笔者认为,陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》一书中对证据种类的分类值得借鉴,即把电子证据和视听资料两种证据类型整合为“音像、电子资料”,形成一种证据类型。
参考文献:
[1]刘品新.中国电子证据立法研究.北京:中国人民大学出版社.2005年版.
[2]刘品新.关于我国电子证据立法现状的思考.何家弘主编.证据学论坛(第八卷).北京:中国检察出版社.2004年版.
[3]韩鹰.对电子证据的法律研究.中国律师2000年大会论文精选.
[4]李学军.电子数据与证据.何家弘主编.证据学论坛(第2卷).北京:中国检察出版社.2001年版.
[5]陈光中主编.中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿.北京:中国法制出版社.2004年版.
[6]徐立根.物证技术学.北京:中国人民大学出版社.1999年版.
[7]汪建成、刘广三.刑事证据学.群众出版社.2000年版.
[8]方羽中,代兴龙.电子证据之法律定位与司法适用.今日南国.2009(6).
关键词电子证据 证据类型 法律定位
中图分类号:D915 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-266-02
信息技术的迅速发展,科技的日新月异,使人们的生活发生了翻天覆地的变化,人类社会进入一个信息化的时代。随着高科技在人们生活中的普遍运用,传统的证据形式也面临着挑战。在司法实践中,信息化时代的“产物”——电子证据作为一种新的证据形式开始进入人们的关注视线范围内,电子证据的规范和运用问题日益受到世界各国和国际社会的关注。传统的证据形式已无法解决利用互联网等无纸化操作产生的纠纷。1996年,在中国曾发生过一起具有世界轰动性的电子邮件侵权案,可以说,当时发生在北京市海淀区人民法院审理的薛燕戈诉张男侵犯姓名权案被认为是我国首例利用电子邮件定案的侵权诉讼。电子证据的兴起,使传统的证据形式面临着挑战。
一、电子证据概述
(一)电子证据的概念
电子证据的概念目前没有统一的定论。纵观我国法律,并没有对此新生事物做出统一、明确的规定。但是在一些法律文件中我们可以窥见一斑。如上海市颁布的《国际经贸电子数据交换管理规定》第30条分别界定了“电子报文”、“电子签名”、“代码”以及“电子邮箱”等四个概念;广东省颁布的《电子交易条例》第33条界定了“电子网络”、“电子记录”、“电子签名”、“电子合同”等概念;海南省颁布的《数字证书管理试行办法》第2条分别界定了“电子文件”、“数字签名”、“数字证书”等概念。这些都是对具体的电子证据的界定。再根据我国《刑事诉讼法》第42条第1款对证据概念做的明确规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”,我们可以得出电子是指以计算机数据的形式存在于计算机软盘、硬盘、存储器、电子光盘等各种存储器上的、能够证明案件真实情况的各种信息材料。但是,值得注意的是,有些以电子的形式表现出来的证据不应当归为电子证据。如询问证人或被害人、讯问犯罪嫌疑人或者被告人时利用音像设备制作的录音、录像,只是这些证据的表现形式,其本质仍应属于证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,而不属于电子证据的范围之内。
(二)电子证据的特点
与传统的证据进行比较,电子证据具有如下几个特点:
1.内部无形性。电子证据是以数据电文的形式存在于计算机中的信息资料,所有计算机数据都是由二进位制构成,不能像书证、物证等那样直接为人们的感官所识别,而必须依赖计算机对这些数据进行转化。
2.表现形式的多样化。电子证据无法直接識别,通过计算机对这些数据的转化,其外在的表现形式就体现为多样化。和普通的物证、书证的单一性相比,电子信息通过显示器展现在阅读者面前的不仅可以表现为文字、图像、声音或者它们的组合,还可以是交互式的、可编译的,因此电子证据能够更加直观、清晰、生动、完整地反映代征事实及其形成的过程。
3.原件与复印件的无差别性。这是电子证据与传统的书证、物证等证据相比所独有的特征。正是因为电子证据是以数据的形式存在的,所以其任何一个复制件之间与正本之间没有任何差别。
二、电子证据法律定位的学说及评议
应该说,对于电子证据的证据能力问题,无论是从其他国家和国际社会的法律规定,还是我国的立法和司法实践来看,都是普遍肯定电子证据的证据能力的。至于如何对电子证据进行准确的定位,学术界及立法部门有如下5种观点,即“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“独立证据说”以及“混合证据说”,这些观点都有其各自的理由,但笔者认为,这些观点又均有一些不足之处。
(一)“视听资料说”
我国《刑事诉讼法》第42条的规定中,视听资料作为一种独立的证据种类,被确立为7大诉讼证据之一。应该说,认为电子证据属于视听资料的观点,无论是在我国的立法部门还是学术界来讲,都占有很大的一席之地。例如,最高人民检察院1996年发布的《检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》第3条规定:“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”支持把电子证据归为视听资料的范围内的观点认为:(1)电子证据和视听资料的外部表现形式都是表现为可视或者可听;(2)电子证据和视听资料都不能被人们直接识别,两者都必须通过辅助工具转化为文字、图像显示或者声音等形式才能被人们感知;(3)电子证据和视听资料在存在形式上有相似之处,都是以电磁或其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上;(4)两者的正本与复本均没有区别;等等。
笔者认为,支持“视听资料说”的学者确实提出了一些不错的理由,但是,笔者并不同意这种观点。第一,电子证据的出现是信息化的产物,其本质是以数据电文的形式存在于计算机中的无形性的特点,文字、图像或者声音等只是其外在的表现形式,而不是视听资料的“可视”、“可听”的特征。不能因为电子证据的外在表现形式与视听资料的相似,而忽视电子证据的本质特征。因为,其它证据类型也可以表现为可视或者可听。比如说证人证言、被害人陈述等可“听”、书证、物证等可“视”。第二,视听资料显然不能把电子证据完全囊括。电子证据的内涵比视听资料大许多。如一些计算机生成程序就不属于“视听”范围。
(二)“书证说”
主张“书证说”的学者认为:电子证据和书证一样,都是以表达的思想和记载的内容来查明案件事实情况;此外,我国合同法把电子数据形式也视为书面合同形式,如《中华人民共和国合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。
笔者认为,“书证说”有其不足的地方。理由如下:第一,电子证据从本质上来说是由计算机的二进制编码组成,并不像书证那样直接被人们所感官。第二,电子证据最原始的必须存在于一定的载体上,本身并不能独立的存在,但是书证从取证的那刻起就是独立存在的个体,而不要依赖其它辅助性的工具使其表现出来。第三,书证不具备电子证据的高度保真性特点。电子证据的复印件和原件之间没有任何差别,但是书证的原件和复印件之间可能具有相当大的差别。第四,电子证据有书面形式,但是这样的书面形式并不表示电子证据就是书证。第五,电子证据除了书面形式以外,还有影像、声像等形式,显然书证不包括这些范围。
(三)“物证说”
在我国,少数人主张电子证据是物证。有学者提出,电子证据在可能需要鉴别真伪的情况下,也可能成为物证;还有学者提出,物证有广义和狭义之分,电子证据应属于广义的物证。
众所周知,物证最主要的特征是以其外部特征、存在场所、物质属性证明案件真实情况的物品或者痕迹。这些物品和痕迹更多的表现为一种实物证据的形式。笔者认为,电子证据更多是一种数据化的表现形式,因此,不能简单地将电子证据等同于物证。
(四)“独立证据说”
“独立证据说”也是一种很有代表性的新的观点。其又有两种不同的观点:一种是把电子证据作为第八种证据形式,和其他传统的七类证据并列起来。持此观点的学者認为:第一,从电子证据的几大特征来看,七大类传统证据形式都无法将电子证据完全囊括进去。第二,随着电子证据在司法实践中越来越广泛的运用,有必要将其作为一种独立的证据种类加以规定,而不是将其置身于一种尴尬的不明确的地位。第三,从许多国家和国际社会的实践来看,大多数国家都制定了电子证据法或者有关电子证据的规定。因此,电子证据应当在法律上具有独立的地位。二种是把电子证据作为第七种证据形式,而传统的视听资料则被电子证据所包括。持此观点的学者认为:视听资料与电子证据间存在被划归的可能。因为随着技术的发展和社会的进步,先进的数码录音录像技术必将取代传统的磁带录制方法,从而使得视听资料完全的电子化。
笔者认为这两种观点都有欠妥当。首先,我们假设一下,电子证据作为第八种证据类型在法律上加以规定。那么社会在不断进步,科技在不断向前发展,如果以后出现更先进的证据类型,是否又将增加其为第九种证据类型?显然这会破坏法律的权威性和确定性。其次,视听资料虽然和电子证据有诸多相似之处,但是电子证据最主要的特征是表现为数据形式,而传统的视听资料也并不会因为计算机等科技的发展而消失,因此,认为电子证据必将取代视听资料而把视听资料归于电子证据的范围之内的分类方法显然不合理。
(五)“混合证据说”
“混合证据说”认为电子证据是若干传统证据的组合,它既不属于某一种传统的证据,也不是独立的新型证据。支持“混合证据说”的学者认为,电子证据可以分为四类,即书证、视听资料、勘验检查笔录与鉴定结论证据。
笔者认为,这种观点也有其欠妥的地方。首先,电子证据与书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论等这几类证据有明显得区别,若把电子证据认为是这些传统证据的组合无疑是混淆了它们之间的界限。其次,存在电子形式的几种传统证据并不代表就是电子证据。
三、笔者关于电子证据法律定位的思考
综上所述,文中第二部分介绍的5种学说都有一定的道理,但它们又具有一定的片面性。笔者认为,“独立证据说”和“视听资料说”无疑具有很强的说服力。电子证据与视听资料的相似性让人觉得没有必要把电子证据单独作为第八种证据类型在法律上加以规定,但是,反过来,电子证据与视听资料又存在很多不同的地方,两者都不能互相囊括对方。因此,笔者认为,当前对电子证据进行合理的法律定位最好的方法是整合电子证据和视听资料,即把两者规定为同一证据种类并对这一新型证据种类进行新的命名。对此,笔者认为,陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》一书中对证据种类的分类值得借鉴,即把电子证据和视听资料两种证据类型整合为“音像、电子资料”,形成一种证据类型。
参考文献:
[1]刘品新.中国电子证据立法研究.北京:中国人民大学出版社.2005年版.
[2]刘品新.关于我国电子证据立法现状的思考.何家弘主编.证据学论坛(第八卷).北京:中国检察出版社.2004年版.
[3]韩鹰.对电子证据的法律研究.中国律师2000年大会论文精选.
[4]李学军.电子数据与证据.何家弘主编.证据学论坛(第2卷).北京:中国检察出版社.2001年版.
[5]陈光中主编.中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿.北京:中国法制出版社.2004年版.
[6]徐立根.物证技术学.北京:中国人民大学出版社.1999年版.
[7]汪建成、刘广三.刑事证据学.群众出版社.2000年版.
[8]方羽中,代兴龙.电子证据之法律定位与司法适用.今日南国.2009(6).