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[摘要]在中国刑法理论中应当明确定位与事实认识错误并列的行为错误。打击错误与因果关系错误、对象错误、手段错误具有本质区别。打击错误的归责必须符合逻辑，且与刑法理论体系相协调，对于打击错误，应当认定行为人构成意图侵害结果的犯罪未遂和实际侵害结果的过失犯罪(如果存在过失犯的规定的话)，同时原则上不从轻或者减轻处罚。
[关键词]打击错误；故意；认定
[中图分类号]DF613[文献标识码]A[文章编号]1673—5595(2007)01—0053－(05)
一、案情和判决
(一)案情
被告人吴振江因琐事与其叔父吴殿发发生口角，即到其父家院内拿了一根木棒(长140厘米，直径5厘米)，回来后见其叔与其父站在路上说话(两人相距约1米)，便手持木棒向其叔父的头部打去。其叔父在其女儿的提示下急忙闪身躲开，木棒刚好打在刚回头欲制止吴振江行凶的吴振江之父的脑左颞部，造成死亡。
(二)处理
此案由吉林省白城地区中级人民法院和吉林省高级人民法院两审。一审判决所认定的事实和二审认定的事实稍有不同。一审法院认定的事实是：行为人向其叔父抛出木棒，其叔父躲闪，打中回头欲制止其犯罪行为的其父头上，造成其父死亡。据此，一审判决认为，被告用木棒抛打其叔父时，误将其父打死，认定行为人的行为构成过失杀人罪。
二审判决在查清以上案情事实的基础上，将一审的过失杀人罪改判为故意杀人罪，判处吴某有期徒刑5年。二审法院的理由是：被告人吴振江手持木棒照着其叔父吴殿发的头部打去，欲将吴殿发打死，由于吴殿发躲闪，未能打中，却将其父吴殿昌打死，吴振江既有杀人的故意，又有杀人的行为和将人杀死的后果，虽然没有达到其犯罪的目的，但不影响故意杀人罪的成立，其行为已构成故意杀人罪。
二、学理分析
此案的一审判决和二审判决具有较大的不同。其实，无论是一审判决认定的事实，还是二审判决认定的事实，在刑法理论中都属于同一种现象，即打击错误。在中国，打击错误在刑法理论上仍然是一个需要深入探讨的话题。
(一)中国刑法中的打击错误
打击错误，在中国传统的刑法教材中，并没有专门的一席之地。刑法中的错误，往往只涉及“认识错误”，包括法律认识错误和事实认识错误。事实认识错误，具体又可以分为客体的错误、对象的错误、行为性质的错误、手段(工具或方法)的错误、因果关系的错误。在这些内容中，并没有明确提出“打击错误”的概念，更谈不上有针对性地对其加以探讨。
但是，将刑法中的错误仅仅局限于以上“认识错误”是不足的，难以满足错综复杂的司法实践的实际需要。上文案件事实，就无法用传统理论的“认识错误”加以解释。在这里，行为人在行为时对自己行为的性质、后果以及当时的事实情况并无“认识上”的错误，这种错误的产生是由于行为的误差所造成的。这种现象在德日刑法中已为理论界所广泛承认(即所谓的“打击错误”或者“行为差误”)。
尽管中国刑法传统教科书并没有专门探讨打击错误，但在中国刑法学界，打击错误已经引起了部分学者的注意。苏联学者多将打击错误放在因果关系的错误中加以讨论，在中国，刑法学者对错误论中这一颇为特殊的现象的关注则相对较晚。上个世纪90年代，刘明祥教授在其专著《刑法中错误论》专门对打击错误进行了系统而仔细的研究。尽管如此，对于打击错误及其在错误论的定位，理论界的认识并没有完全统一。
(二)打击错误在错误论中理论定位的分歧
对于打击错误的理论定位，存在以下几种有代表性的观点：(1)因果关系错误论。这种观点认为打击错误实际上是行为人对因果关系的发展方向发生错误，因此，是因果关系错误的一种表现形式，并不是单独的事实错误；(2)客观行为失误论。这种观点认为打击错误不是行为人主观上的认识错误，而是客观行为的失误，因此，不属于刑法上错误的范围；(3)独立事实错误论。这种观点认为打击错误是一种与对象错误、手段错误等相提并论的一种独立的事实错误；(4)具体事实认识错误论。这种观点在承认打击错误是独立的错误的同时，将其定性为与对象错误、因果关系错误并列的一种错误形式，三者共同构成具体的事实认识错误。具体的事实错误与抽象的事实认识错误共同组成刑法中的事实认识错误；(5)行为上的事实错误论。这种观点认为打击错误是与认识上的错误相对的行为上的错误，都属于事实错误的范畴。
上述观点集中反映了中国刑法理论界对于打击错误在定性上的巨大分歧。分歧集中于以下几点：打击错误是否属于刑法上的错误范畴；打击错误是否属于事实认识错误的一种；如果属于事实认识错误其地位是否独立。
首先，打击错误不属于事实认识错误。实际上，在打击错误中，行为人实施行为时，主观上并没有对现场的客观情况发生认识上的错误，因此，从逻辑上讲，将打击错误归入到事实方面的认识错误有着致命的缺陷。
其次，不能忽视打击错误是“行为失误”。无论如何将错误进行理论分类，都不能忽视打击错误在“行为”上的误差性。将打击错误单独列举出来，并对传统的事实认识错误进行颇有新意的分类，这是一种新的尝试，但是，另一方面它却将其统一在“事实认识错误”的范畴之下，从根本上忽视了打击错误属于“行为偏离”，而与行为人当时对事实的认识错误无关。
再次，不能因为打击错误的特殊性而完全将其排除于错误论的范畴。长期以来，中国刑法学界只是将视野集中在“认识错误”上。而未能充分考虑到行为人在行为时并没有在主观上产生认识错误但实际上却发生了与其预期不符结果的情况。但是，即便认识到了后者的客观存在，也不能在思想上禁锢于刑法上的错误就是认识错误的传统思维。这样，就彻底否定了打击错误本身的“错误”性，不利于刑法理论研究的深入和展开，因此不够妥当。
最后，打击错误不宜作为因果关系的错误。对于因果关系的错误的含义，理论上存在一定的分歧，打击错误的实质在于危害行为发生了偏离，这从广义上讲可以看作是因果关系的发展方向与行为人主观上预见的不一致，但是，考虑到这种错误发生在不同对象之间，具有特殊性，将其抽出来作为一种与因果关系相并列的独立的事实错误来研究，找出其基本规律，并确定相应的处理原则更为合理一些。
(三)打击错误与相关错误的区别
1．打击错误与对象错误
所谓对象错误，是指行为人的行为所指向的具体对象实际上并不存在，行为人误认为存在而对其实施行为的情况。打击错误与对象错误存在如下区别：(1)发生错误的原因不同，前者是因为行为人控制上的失误以及其他客观上的因素(如上文中被害人欲制止犯罪)，后者则是因为行为人对象判断上的错误，即将A当作B；(2)错误的属性不同， 前者属于行为错误，后者属于事实认识错误；(3)错误对象的单复数不同，前者通常必须涉及到两个以上的对象，而后者则只有一个对象。
2．打击错误与因果关系错误
中国刑法理论认为，因果关系错误，是指行为人对自己所实施的行为是否造成某种已经发生的危害结果的认识发生了错误。打击错误与狭义的因果关系存在如下区别：(1)发生错误的原因不同，前者属于客观上的行为误差，后者属于主观认识上的因果进程的错误(如以为自己的行为未发生危害结果实际上已经造成了危害结果的发生)；(2)错误的属性不同，前者属于行为错误，后者属于事实认识错误；(3)行为人的主观目的下的危害结果不同，前者情况下实际危害结果属于意外结果，与行为人的预定结果不一致，而后者情况下，实际结果与行为人的预定结果一致(尽管因果经过在认识上产生了错误)。
3．打击错误与手段错误
所谓手段错误，是指行为人对自己所使用的犯罪方法或作案工具的认识错误，从而使犯罪结果不能发生的情况。打击错误与手段错误相比较，具有如下不同：(1)错误原因不同，前者是因为行为偏离，后者则是因为对行为手段客观性质的错误认识(如将白糖当作了砒霜)；(2)错误的属性不同，前者属于客观行为误差，后者属于主观事实认识错误；(3)两者意外结果产生的过程不同，前者是因为控制偏差或者其他原因，后者则是因为采用的手段本身有误，如投毒杀人中，将营养品当作了毒药。
(四)打击错误的归责原则
打击错误，实际上可以分为两种类型：同一构成要件内的打击错误和不同构成要件间的打击错误。前者指行为人预想的事实与实际发生的事实在构成要件上相同(如本案)，后者指行为人预想的事实与实际发生的事实在构成要件上不同。
对于不同构成要件间的打击错误，理论界无意见分歧。通说认为，应构成意图实施犯罪的犯罪未遂和针对实际结果的犯罪过失(如果有过失犯罪规定的话)，为想象竞合。
对于同一构成要件内的打击错误如何处理，学者们则意见不一，概括起来，主要有四种观点：(1)主张行为人应对实际侵害结果承担故意犯罪既遂的刑事责任；(2)主张行为人对预期的危害结果成立犯罪未遂，对实际侵害结果在有过失的情况下构成过失犯罪，具有间接故意时，则构成间接故意犯罪；(3)主张行为人对实际侵害结果构成过失犯罪，对预期的危害结果则成立犯罪未遂，二者属于想象数罪，应从一重处断；(4)主张行为人对预期的危害结果成立犯罪未遂，对实际侵害结果有犯罪过失时构成过失犯罪，没有过失的，不负刑事责任，如果对预期的危害结果和实际侵害的结果而言，行为人都构成了犯罪，属于想象数罪，应从一重处断。本案正属于这种同一构成要件内的打击错误。
三、本案的具体归责
(一)理论分歧与判决结果
在本案案情基础上，不同的理论观点将会导致不同的处理结果。按照上述第一种观点的处理意见，行为人应当构成故意杀人既遂。按照上述第二种观点的处理意见，行为人应构成故意杀人未遂(针对其叔父的预期打击行为而言)，同时，针对其父的死亡，如果证明存在过失则构成过失致人死亡罪(按现行刑法的罪名)，如果存在间接故意的心理，则构成故意杀人既遂。也就是说，行为人构成了数罪。按照上述第三种观点的处理意见，针对其父的死亡，行为人应构成过失致人死亡罪，同时，对其预期侵害其叔父的行为，则成立故意杀人未遂，两者之间存在想象竞合的关系，应当从一重(故意杀人未遂)处断。按照上述第四种处理意见，针对其父的死亡，行为人应构成过失致人死亡罪(如果对此结果没有过失则不成立犯罪)，对其预期侵害其叔父的行为，则成立故意杀人未遂，两者之间存在想象竞合的关系，应当从一重(故意杀人未遂)处断。
从一审法院的判决看，即便从其所认定的事实看(行为人系抛掷木棒)，认定为过失致人死亡罪显然不妥，因为这种处理忽视了行为人对其叔父的打击行为性质的认定，而仅仅对现实的危害结果进行了处断，因此，定性自然不准。二审法院认定行为人构成故意杀人既遂，显然与第一种观点相吻合。那么，二审法院的处理是否合理呢?要回答这样的问题，不妨先看一看其他国家对此类案件的处理。
(二)其他国家对类似打击错误的处理
在德国，处理打击错误的主流观点是所谓“具体化理论”：故意以在特定对象上的具体化为条件，在甲射杀乙但未打中，却打死了丙的情况下，因为，发生了行为的偏离，在这里就缺少故意，对于某乙，只能认定为一个未遂杀人，对于某丙，如果可能的话，可以成立过失杀人。当然，也有所谓的等价理论的观点：故意必须仅仅根据确定的类型特征包含符合构成要件的结果，某甲要杀乙，在事实上却杀了丙，由于行为的对象具有等价性，因此这种偏差对故意不发生影响，行为人的行为构成杀人既遂。此外，还有一种试图在具体化理论和等价理论之间进行平衡的“实质性的等价理论”：在攻击对象的性质对于各个行为构成的实现和构成行为不法没有意义时，打击错误对于故意归责就应当是没有意义的，同时，对于行为构成完全或者主要地系保护亲自法益或者财产权法益的情况下，行为差误就应当排除等价性以及对故意的归责。按照这种观点，本文中的行为人的打击错误由于属于亲自法益，打击错误对于故意的归责没有任何实质性影响，构成故意杀人既遂。
在日本，打击错误通常被称为方法错误。对于打击错误，存在具体符合说和法定符合说之争。如果行为人瞄准甲开了枪，却命中了站在甲旁边的乙，致乙死亡，按照具体符合说的观点，对行为人表象了的事实是故意犯的未遂，对发生的事实是过失犯，两者存在竞合，即行为人构成对甲的杀人未遂罪以及对乙的过失致死罪(构成观念的竞合)。但法定符合说是通说。法定符合说认为，只要在构成要件范围内存在表象与事实的符合就够了，因此，上述情况下行为人的行为构成杀人既遂，而无需理会行为人认识的是杀甲并非事实上的杀了乙。支撑具体符合说的理由主要有两个：(1)从规范论的观点来看，行为人认识并侵害特定的客体是故意成立的前提，以杀人罪为例，并非是要保护作为类概念的“一般人的生命”，而是要保护“个别具体的法益主体的人”的生命，因此，并不能理解为是发出“杀一般的‘人’”这种命令，而应解释为发出“杀个别具体的法益主体的‘人’这样的命令”；(2)从故意是实行行为的要素的立场而言，实行行为不仅要具有法益侵害的危险性，而且主观上行为人必须具有侵害其所认识的特定客体的意思，行为人对未预见的法益主体不存在故意的实行行为，当然也无成立故意犯的余地。
在实行判例法的英国，则是通过“转化犯意”(transferred malice)原则来进行处理的。该规则由1886年Latimer案所确定。该案与《1861年的人身 伤害法》中的恶意伤害有关。被告用皮带抽打A，但是未能击中，意外地将B的脸部打伤。皇家法院维持了有罪认定。Coleridge勋爵指出条文所指的是伤害“任何其他人”。这句话强调了特定犯罪的具体主观要件是一个解释问题。就大多数侵犯人身的犯罪而言，辨认被害人的细节并不具有实质意义。因此，为了使被告对意外伤害到B负刑事责任，被告伤害A的意图是可以转移的。也就是说，根据这个原则，犯意是可以“转移的”，即原先针对A的恶意可以转移到意外受到伤害的B的身上，在归责上并不产生任何影响。回到本案的处理，按照英国刑法判例法的规则，行为人的行为构成谋杀既遂(在中国刑法中构成故意杀人既遂)。
(三)打击错误理论在本案的具体运用
从以上国家对打击错误的处理情况看，处理结果方面存在的差异，实际上反映了各国法律文化传统以及各自立法、司法价值取向的不同。在强调逻辑严谨、思维缜密的大陆法系国家，其刑法论证更具有哲理性、逻辑性(尽管立足点不同结论会不同)，在强调实用、经验至上的英美法系国家，其刑法处理则更具直观性、简洁性。当然，刑法上对于打击错误的处理还需符合国民的刑法情感，能够为广大国民所认同，符合该国的刑罚目的。
那么，在中国对于本案究竟什么样的处理结果更为合适?本案中认定为故意杀人罪既遂究竟合不合理?笔者认为，对此，需结合中国刑法文化和具体国情进行分析。结论上，笔者赞同对本案按照想象竞合处理(即故意杀人未遂和过失致人死亡的竞合)，但同时主张，对于打击错误，一般不应比照既遂犯从轻或者减轻处罚。理由如下：
第一，从主客观统一原则看，对上述案件不宜定故意杀人既遂。主客观相统一原则强调主观内心与客观行为的完全一致。本案中行为人对于其叔父的死亡，虽然存在希望的态度(成立犯罪故意)，然而，行为人对其父的死亡，却既不存在希望的态度，也不存在放任的心态，因此，行为人不应当被认为是故意杀人既遂。如果认定为故意杀人既遂，这就等于承认行为人在行为时对其父的死亡存在希望或者放任的态度(这实际上违背了事实)。本案中存在的故意杀人的主观故意内容不可能“转移”到了其父身上。尽管英美刑法是这样处理的，但只是一种假设，并无客观根据。实际上，英国刑法现在的判例也对该原则采取了更为慎重的态度。并在1994年的A－Gs Ref中进行更严格的解释，只是将其作为“一般原则的自由裁量例外”，明确指出，转移恶意只是一种假设，而并非事实。
第二，从罪刑相适应原则看，打击错误要比典型的故意杀人既遂略微轻微。根据罪刑相适应原则，刑事责任是客观的社会危害性和人身危险性的统一。假使行为人的人身危险性相同，那么，不同案件的处理结果将直接取决于犯罪行为不同的社会危害性。在行为人想杀死其叔父而实施打击行为并最终致其叔父死亡(典型的故意杀人既遂)的场合，认定为故意杀人既遂没有异议。以此作为参照，本案相同之处在于，行为人有故意杀人的故意，并实施了打击行为，也造成了他人死亡；不同之处在于，死者并非其主观故意直接指向的目标(而为其他人)，行为人对实际死亡者客观上不存在希望或者放任态度(其之所以出现原因是这里出现了打击行为误差)。打击误差中实际出现结果并不和行为人的主观目的直接相吻合(其直接追求的结果并未实现)，且对该实际出现的结果行为人没有故意。从这个角度看，本案的“社会危害性”比典型的杀人既遂要略微轻微(尽管也十分严重)。
第三，从普通人情感看，对打击错误原则上不予宽恕具有社会基础。从社会观念上看，在打击错误中，行为人要杀人，实际上也亲手杀了人，这无疑性质严重，也相当危险，认定其构成故意杀人既遂，符合报应观念和公众的正义感(这一点在实行陪审团审判的英美判例法中就可以得到佐证)。不过，我们也应当看到，直接认定为构成针对被害人的直接故意则是存在逻辑缺陷的，因为行为人对实际死亡者并无故意。在英国，如果不承认行为人犯意存在转移这个假设，则很难将打击错误认定为谋杀罪(这与普通人的正义观不相符合)，从而陪审团会认为“轻纵了罪犯”。但是在中国，却不存在这样的法律障碍，因为，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，对于行为人被判处故意杀人未遂的情况，仍然是可以做到罪刑相适应的，前提是，一般不能对此比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，我们也就没有必要像英美刑法那样为了追求实质上的公正而牺牲逻辑上的自洽(这正是英美刑法强调实用但不重视逻辑的不足之处)。
第四，从刑罚目的看，在特殊情况下对打击错误留有宽恕余地符合中国的刑罚目的。正如前述，由于严惩打击错误具有社会基础，原则上不予以宽恕具有正当基础，同时，因中国刑法犯罪未遂处理原则存在固有张力，这在操作上也无障碍。但由于在中国，刑罚的目的主要是预防犯罪(特殊预防与一般预防)，因此，对于那些存在宽恕理由的打击错误(例如处于激愤状态或者犯罪动机并不卑劣等情形)，则可以在法律允许的范围内适当从轻处罚。这样，可以避免对打击错误一律按照故意杀人既遂处理显得“刚性有余”的弊端：打击错误比典型的故意杀人在社会危害性上略微轻微，一律按故意杀人既遂处理并不合理。
综上所述，本案应当认定为构成故意杀人未遂和过失致人死亡(两者属于想象竞合)，进而应按照故意杀人未遂定性(而非故意杀人既遂)。对应于上述原则上不从轻的处罚原则，人民法院的处理结果实际上系从轻发落，需要在判决书中充分说明根据和理由。
[责任编辑：张岩林]
[关键词]打击错误；故意；认定
[中图分类号]DF613[文献标识码]A[文章编号]1673—5595(2007)01—0053－(05)
一、案情和判决
(一)案情
被告人吴振江因琐事与其叔父吴殿发发生口角，即到其父家院内拿了一根木棒(长140厘米，直径5厘米)，回来后见其叔与其父站在路上说话(两人相距约1米)，便手持木棒向其叔父的头部打去。其叔父在其女儿的提示下急忙闪身躲开，木棒刚好打在刚回头欲制止吴振江行凶的吴振江之父的脑左颞部，造成死亡。
(二)处理
此案由吉林省白城地区中级人民法院和吉林省高级人民法院两审。一审判决所认定的事实和二审认定的事实稍有不同。一审法院认定的事实是：行为人向其叔父抛出木棒，其叔父躲闪，打中回头欲制止其犯罪行为的其父头上，造成其父死亡。据此，一审判决认为，被告用木棒抛打其叔父时，误将其父打死，认定行为人的行为构成过失杀人罪。
二审判决在查清以上案情事实的基础上，将一审的过失杀人罪改判为故意杀人罪，判处吴某有期徒刑5年。二审法院的理由是：被告人吴振江手持木棒照着其叔父吴殿发的头部打去，欲将吴殿发打死，由于吴殿发躲闪，未能打中，却将其父吴殿昌打死，吴振江既有杀人的故意，又有杀人的行为和将人杀死的后果，虽然没有达到其犯罪的目的，但不影响故意杀人罪的成立，其行为已构成故意杀人罪。
二、学理分析
此案的一审判决和二审判决具有较大的不同。其实，无论是一审判决认定的事实，还是二审判决认定的事实，在刑法理论中都属于同一种现象，即打击错误。在中国，打击错误在刑法理论上仍然是一个需要深入探讨的话题。
(一)中国刑法中的打击错误
打击错误，在中国传统的刑法教材中，并没有专门的一席之地。刑法中的错误，往往只涉及“认识错误”，包括法律认识错误和事实认识错误。事实认识错误，具体又可以分为客体的错误、对象的错误、行为性质的错误、手段(工具或方法)的错误、因果关系的错误。在这些内容中，并没有明确提出“打击错误”的概念，更谈不上有针对性地对其加以探讨。
但是，将刑法中的错误仅仅局限于以上“认识错误”是不足的，难以满足错综复杂的司法实践的实际需要。上文案件事实，就无法用传统理论的“认识错误”加以解释。在这里，行为人在行为时对自己行为的性质、后果以及当时的事实情况并无“认识上”的错误，这种错误的产生是由于行为的误差所造成的。这种现象在德日刑法中已为理论界所广泛承认(即所谓的“打击错误”或者“行为差误”)。
尽管中国刑法传统教科书并没有专门探讨打击错误，但在中国刑法学界，打击错误已经引起了部分学者的注意。苏联学者多将打击错误放在因果关系的错误中加以讨论，在中国，刑法学者对错误论中这一颇为特殊的现象的关注则相对较晚。上个世纪90年代，刘明祥教授在其专著《刑法中错误论》专门对打击错误进行了系统而仔细的研究。尽管如此，对于打击错误及其在错误论的定位，理论界的认识并没有完全统一。
(二)打击错误在错误论中理论定位的分歧
对于打击错误的理论定位，存在以下几种有代表性的观点：(1)因果关系错误论。这种观点认为打击错误实际上是行为人对因果关系的发展方向发生错误，因此，是因果关系错误的一种表现形式，并不是单独的事实错误；(2)客观行为失误论。这种观点认为打击错误不是行为人主观上的认识错误，而是客观行为的失误，因此，不属于刑法上错误的范围；(3)独立事实错误论。这种观点认为打击错误是一种与对象错误、手段错误等相提并论的一种独立的事实错误；(4)具体事实认识错误论。这种观点在承认打击错误是独立的错误的同时，将其定性为与对象错误、因果关系错误并列的一种错误形式，三者共同构成具体的事实认识错误。具体的事实错误与抽象的事实认识错误共同组成刑法中的事实认识错误；(5)行为上的事实错误论。这种观点认为打击错误是与认识上的错误相对的行为上的错误，都属于事实错误的范畴。
上述观点集中反映了中国刑法理论界对于打击错误在定性上的巨大分歧。分歧集中于以下几点：打击错误是否属于刑法上的错误范畴；打击错误是否属于事实认识错误的一种；如果属于事实认识错误其地位是否独立。
首先，打击错误不属于事实认识错误。实际上，在打击错误中，行为人实施行为时，主观上并没有对现场的客观情况发生认识上的错误，因此，从逻辑上讲，将打击错误归入到事实方面的认识错误有着致命的缺陷。
其次，不能忽视打击错误是“行为失误”。无论如何将错误进行理论分类，都不能忽视打击错误在“行为”上的误差性。将打击错误单独列举出来，并对传统的事实认识错误进行颇有新意的分类，这是一种新的尝试，但是，另一方面它却将其统一在“事实认识错误”的范畴之下，从根本上忽视了打击错误属于“行为偏离”，而与行为人当时对事实的认识错误无关。
再次，不能因为打击错误的特殊性而完全将其排除于错误论的范畴。长期以来，中国刑法学界只是将视野集中在“认识错误”上。而未能充分考虑到行为人在行为时并没有在主观上产生认识错误但实际上却发生了与其预期不符结果的情况。但是，即便认识到了后者的客观存在，也不能在思想上禁锢于刑法上的错误就是认识错误的传统思维。这样，就彻底否定了打击错误本身的“错误”性，不利于刑法理论研究的深入和展开，因此不够妥当。
最后，打击错误不宜作为因果关系的错误。对于因果关系的错误的含义，理论上存在一定的分歧，打击错误的实质在于危害行为发生了偏离，这从广义上讲可以看作是因果关系的发展方向与行为人主观上预见的不一致，但是，考虑到这种错误发生在不同对象之间，具有特殊性，将其抽出来作为一种与因果关系相并列的独立的事实错误来研究，找出其基本规律，并确定相应的处理原则更为合理一些。
(三)打击错误与相关错误的区别
1．打击错误与对象错误
所谓对象错误，是指行为人的行为所指向的具体对象实际上并不存在，行为人误认为存在而对其实施行为的情况。打击错误与对象错误存在如下区别：(1)发生错误的原因不同，前者是因为行为人控制上的失误以及其他客观上的因素(如上文中被害人欲制止犯罪)，后者则是因为行为人对象判断上的错误，即将A当作B；(2)错误的属性不同， 前者属于行为错误，后者属于事实认识错误；(3)错误对象的单复数不同，前者通常必须涉及到两个以上的对象，而后者则只有一个对象。
2．打击错误与因果关系错误
中国刑法理论认为，因果关系错误，是指行为人对自己所实施的行为是否造成某种已经发生的危害结果的认识发生了错误。打击错误与狭义的因果关系存在如下区别：(1)发生错误的原因不同，前者属于客观上的行为误差，后者属于主观认识上的因果进程的错误(如以为自己的行为未发生危害结果实际上已经造成了危害结果的发生)；(2)错误的属性不同，前者属于行为错误，后者属于事实认识错误；(3)行为人的主观目的下的危害结果不同，前者情况下实际危害结果属于意外结果，与行为人的预定结果不一致，而后者情况下，实际结果与行为人的预定结果一致(尽管因果经过在认识上产生了错误)。
3．打击错误与手段错误
所谓手段错误，是指行为人对自己所使用的犯罪方法或作案工具的认识错误，从而使犯罪结果不能发生的情况。打击错误与手段错误相比较，具有如下不同：(1)错误原因不同，前者是因为行为偏离，后者则是因为对行为手段客观性质的错误认识(如将白糖当作了砒霜)；(2)错误的属性不同，前者属于客观行为误差，后者属于主观事实认识错误；(3)两者意外结果产生的过程不同，前者是因为控制偏差或者其他原因，后者则是因为采用的手段本身有误，如投毒杀人中，将营养品当作了毒药。
(四)打击错误的归责原则
打击错误，实际上可以分为两种类型：同一构成要件内的打击错误和不同构成要件间的打击错误。前者指行为人预想的事实与实际发生的事实在构成要件上相同(如本案)，后者指行为人预想的事实与实际发生的事实在构成要件上不同。
对于不同构成要件间的打击错误，理论界无意见分歧。通说认为，应构成意图实施犯罪的犯罪未遂和针对实际结果的犯罪过失(如果有过失犯罪规定的话)，为想象竞合。
对于同一构成要件内的打击错误如何处理，学者们则意见不一，概括起来，主要有四种观点：(1)主张行为人应对实际侵害结果承担故意犯罪既遂的刑事责任；(2)主张行为人对预期的危害结果成立犯罪未遂，对实际侵害结果在有过失的情况下构成过失犯罪，具有间接故意时，则构成间接故意犯罪；(3)主张行为人对实际侵害结果构成过失犯罪，对预期的危害结果则成立犯罪未遂，二者属于想象数罪，应从一重处断；(4)主张行为人对预期的危害结果成立犯罪未遂，对实际侵害结果有犯罪过失时构成过失犯罪，没有过失的，不负刑事责任，如果对预期的危害结果和实际侵害的结果而言，行为人都构成了犯罪，属于想象数罪，应从一重处断。本案正属于这种同一构成要件内的打击错误。
三、本案的具体归责
(一)理论分歧与判决结果
在本案案情基础上，不同的理论观点将会导致不同的处理结果。按照上述第一种观点的处理意见，行为人应当构成故意杀人既遂。按照上述第二种观点的处理意见，行为人应构成故意杀人未遂(针对其叔父的预期打击行为而言)，同时，针对其父的死亡，如果证明存在过失则构成过失致人死亡罪(按现行刑法的罪名)，如果存在间接故意的心理，则构成故意杀人既遂。也就是说，行为人构成了数罪。按照上述第三种观点的处理意见，针对其父的死亡，行为人应构成过失致人死亡罪，同时，对其预期侵害其叔父的行为，则成立故意杀人未遂，两者之间存在想象竞合的关系，应当从一重(故意杀人未遂)处断。按照上述第四种处理意见，针对其父的死亡，行为人应构成过失致人死亡罪(如果对此结果没有过失则不成立犯罪)，对其预期侵害其叔父的行为，则成立故意杀人未遂，两者之间存在想象竞合的关系，应当从一重(故意杀人未遂)处断。
从一审法院的判决看，即便从其所认定的事实看(行为人系抛掷木棒)，认定为过失致人死亡罪显然不妥，因为这种处理忽视了行为人对其叔父的打击行为性质的认定，而仅仅对现实的危害结果进行了处断，因此，定性自然不准。二审法院认定行为人构成故意杀人既遂，显然与第一种观点相吻合。那么，二审法院的处理是否合理呢?要回答这样的问题，不妨先看一看其他国家对此类案件的处理。
(二)其他国家对类似打击错误的处理
在德国，处理打击错误的主流观点是所谓“具体化理论”：故意以在特定对象上的具体化为条件，在甲射杀乙但未打中，却打死了丙的情况下，因为，发生了行为的偏离，在这里就缺少故意，对于某乙，只能认定为一个未遂杀人，对于某丙，如果可能的话，可以成立过失杀人。当然，也有所谓的等价理论的观点：故意必须仅仅根据确定的类型特征包含符合构成要件的结果，某甲要杀乙，在事实上却杀了丙，由于行为的对象具有等价性，因此这种偏差对故意不发生影响，行为人的行为构成杀人既遂。此外，还有一种试图在具体化理论和等价理论之间进行平衡的“实质性的等价理论”：在攻击对象的性质对于各个行为构成的实现和构成行为不法没有意义时，打击错误对于故意归责就应当是没有意义的，同时，对于行为构成完全或者主要地系保护亲自法益或者财产权法益的情况下，行为差误就应当排除等价性以及对故意的归责。按照这种观点，本文中的行为人的打击错误由于属于亲自法益，打击错误对于故意的归责没有任何实质性影响，构成故意杀人既遂。
在日本，打击错误通常被称为方法错误。对于打击错误，存在具体符合说和法定符合说之争。如果行为人瞄准甲开了枪，却命中了站在甲旁边的乙，致乙死亡，按照具体符合说的观点，对行为人表象了的事实是故意犯的未遂，对发生的事实是过失犯，两者存在竞合，即行为人构成对甲的杀人未遂罪以及对乙的过失致死罪(构成观念的竞合)。但法定符合说是通说。法定符合说认为，只要在构成要件范围内存在表象与事实的符合就够了，因此，上述情况下行为人的行为构成杀人既遂，而无需理会行为人认识的是杀甲并非事实上的杀了乙。支撑具体符合说的理由主要有两个：(1)从规范论的观点来看，行为人认识并侵害特定的客体是故意成立的前提，以杀人罪为例，并非是要保护作为类概念的“一般人的生命”，而是要保护“个别具体的法益主体的人”的生命，因此，并不能理解为是发出“杀一般的‘人’”这种命令，而应解释为发出“杀个别具体的法益主体的‘人’这样的命令”；(2)从故意是实行行为的要素的立场而言，实行行为不仅要具有法益侵害的危险性，而且主观上行为人必须具有侵害其所认识的特定客体的意思，行为人对未预见的法益主体不存在故意的实行行为，当然也无成立故意犯的余地。
在实行判例法的英国，则是通过“转化犯意”(transferred malice)原则来进行处理的。该规则由1886年Latimer案所确定。该案与《1861年的人身 伤害法》中的恶意伤害有关。被告用皮带抽打A，但是未能击中，意外地将B的脸部打伤。皇家法院维持了有罪认定。Coleridge勋爵指出条文所指的是伤害“任何其他人”。这句话强调了特定犯罪的具体主观要件是一个解释问题。就大多数侵犯人身的犯罪而言，辨认被害人的细节并不具有实质意义。因此，为了使被告对意外伤害到B负刑事责任，被告伤害A的意图是可以转移的。也就是说，根据这个原则，犯意是可以“转移的”，即原先针对A的恶意可以转移到意外受到伤害的B的身上，在归责上并不产生任何影响。回到本案的处理，按照英国刑法判例法的规则，行为人的行为构成谋杀既遂(在中国刑法中构成故意杀人既遂)。
(三)打击错误理论在本案的具体运用
从以上国家对打击错误的处理情况看，处理结果方面存在的差异，实际上反映了各国法律文化传统以及各自立法、司法价值取向的不同。在强调逻辑严谨、思维缜密的大陆法系国家，其刑法论证更具有哲理性、逻辑性(尽管立足点不同结论会不同)，在强调实用、经验至上的英美法系国家，其刑法处理则更具直观性、简洁性。当然，刑法上对于打击错误的处理还需符合国民的刑法情感，能够为广大国民所认同，符合该国的刑罚目的。
那么，在中国对于本案究竟什么样的处理结果更为合适?本案中认定为故意杀人罪既遂究竟合不合理?笔者认为，对此，需结合中国刑法文化和具体国情进行分析。结论上，笔者赞同对本案按照想象竞合处理(即故意杀人未遂和过失致人死亡的竞合)，但同时主张，对于打击错误，一般不应比照既遂犯从轻或者减轻处罚。理由如下：
第一，从主客观统一原则看，对上述案件不宜定故意杀人既遂。主客观相统一原则强调主观内心与客观行为的完全一致。本案中行为人对于其叔父的死亡，虽然存在希望的态度(成立犯罪故意)，然而，行为人对其父的死亡，却既不存在希望的态度，也不存在放任的心态，因此，行为人不应当被认为是故意杀人既遂。如果认定为故意杀人既遂，这就等于承认行为人在行为时对其父的死亡存在希望或者放任的态度(这实际上违背了事实)。本案中存在的故意杀人的主观故意内容不可能“转移”到了其父身上。尽管英美刑法是这样处理的，但只是一种假设，并无客观根据。实际上，英国刑法现在的判例也对该原则采取了更为慎重的态度。并在1994年的A－Gs Ref中进行更严格的解释，只是将其作为“一般原则的自由裁量例外”，明确指出，转移恶意只是一种假设，而并非事实。
第二，从罪刑相适应原则看，打击错误要比典型的故意杀人既遂略微轻微。根据罪刑相适应原则，刑事责任是客观的社会危害性和人身危险性的统一。假使行为人的人身危险性相同，那么，不同案件的处理结果将直接取决于犯罪行为不同的社会危害性。在行为人想杀死其叔父而实施打击行为并最终致其叔父死亡(典型的故意杀人既遂)的场合，认定为故意杀人既遂没有异议。以此作为参照，本案相同之处在于，行为人有故意杀人的故意，并实施了打击行为，也造成了他人死亡；不同之处在于，死者并非其主观故意直接指向的目标(而为其他人)，行为人对实际死亡者客观上不存在希望或者放任态度(其之所以出现原因是这里出现了打击行为误差)。打击误差中实际出现结果并不和行为人的主观目的直接相吻合(其直接追求的结果并未实现)，且对该实际出现的结果行为人没有故意。从这个角度看，本案的“社会危害性”比典型的杀人既遂要略微轻微(尽管也十分严重)。
第三，从普通人情感看，对打击错误原则上不予宽恕具有社会基础。从社会观念上看，在打击错误中，行为人要杀人，实际上也亲手杀了人，这无疑性质严重，也相当危险，认定其构成故意杀人既遂，符合报应观念和公众的正义感(这一点在实行陪审团审判的英美判例法中就可以得到佐证)。不过，我们也应当看到，直接认定为构成针对被害人的直接故意则是存在逻辑缺陷的，因为行为人对实际死亡者并无故意。在英国，如果不承认行为人犯意存在转移这个假设，则很难将打击错误认定为谋杀罪(这与普通人的正义观不相符合)，从而陪审团会认为“轻纵了罪犯”。但是在中国，却不存在这样的法律障碍，因为，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，对于行为人被判处故意杀人未遂的情况，仍然是可以做到罪刑相适应的，前提是，一般不能对此比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，我们也就没有必要像英美刑法那样为了追求实质上的公正而牺牲逻辑上的自洽(这正是英美刑法强调实用但不重视逻辑的不足之处)。
第四，从刑罚目的看，在特殊情况下对打击错误留有宽恕余地符合中国的刑罚目的。正如前述，由于严惩打击错误具有社会基础，原则上不予以宽恕具有正当基础，同时，因中国刑法犯罪未遂处理原则存在固有张力，这在操作上也无障碍。但由于在中国，刑罚的目的主要是预防犯罪(特殊预防与一般预防)，因此，对于那些存在宽恕理由的打击错误(例如处于激愤状态或者犯罪动机并不卑劣等情形)，则可以在法律允许的范围内适当从轻处罚。这样，可以避免对打击错误一律按照故意杀人既遂处理显得“刚性有余”的弊端：打击错误比典型的故意杀人在社会危害性上略微轻微，一律按故意杀人既遂处理并不合理。
综上所述，本案应当认定为构成故意杀人未遂和过失致人死亡(两者属于想象竞合)，进而应按照故意杀人未遂定性(而非故意杀人既遂)。对应于上述原则上不从轻的处罚原则，人民法院的处理结果实际上系从轻发落，需要在判决书中充分说明根据和理由。
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