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[摘 要] 死刑存废之争是刑法学界历来的热点，由于关乎人权，所以格外重要，备受关注，也颇具研究价值，特别是对于中国死刑立法及司法颇具研究意义，该论文剖析了死刑存废之争的实质，并探讨了这一世界刑法学界的争论对中国死刑政策的影响，并为中国死刑制度改革的基本设想提供思路。
[关键词] 死刑 死刑存废之争 中国死刑制度改革
正所谓真理欲辩欲明，虽然死刑是存是废还无定论，但人们对死刑存废之争的实质已有了明确的认识，正是基于这种认识，世界上越来越多的国家才加入了废除死刑的行列，中国的学者们也开始了对“中国死刑向何处去”的思考。
一、死刑存废之争的实质
死刑是人类社会应用最久的刑罚。1764年，贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》一书中历数死刑之弊，认为死刑是一种违背社会契约、不人道与对于预防犯罪没有必要的刑罚，因而力主废除死刑。在该书中贝卡利亚提出“在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正？”，贝卡利亚的这一大胆质疑引发了一场世界范围内的、长达二百余年至今不息的死刑存废之争。
贝卡利亚的废除死刑的主张问世后，法国哲学家伏尔泰、英国著名伦理学家与法学家边沁以及犯罪社会学派的创始人之一菲利都极力拥护贝卡利亚废除死刑的主张，边沁还写了关于死刑的专论。边沁与菲利都认为死刑是一种可为终身监禁所取代的不必要的刑罚。他们关于废除死刑的主张和理由构成了死刑废除论；同样，贝卡利亚的废除死刑的主张问世后也受到了许多哲学大师、刑法学家如康德、黑格尔、龙勃罗索、加罗法洛等的反对，并针对死刑废除论者提出的诸种废除死刑的理由，针锋相对，一一进行了批驳，从而形成了死刑保留论。死刑废除论者都是从死刑的弊端出发，提出种种废除死刑的理由；而死刑保留论者则是从死刑的优点出发，提出保留死刑的种种根据。这样，死刑存废之争便产生了。
死刑废除论者最有力的论据是死刑是一种不人道的刑罚，而在他们看来刑罚由野蛮向文明的过渡是贯穿着人道主义精神的。死刑是否人道成为死刑存废争论的焦点。此外，他们还认为死刑的存在并不能起到预期的威慑犯罪的作用，并没有减少严重危及人身安全的暴力性犯罪的发生。死刑保留论者则从报应主义的正义观出发，认为死刑的存在理由在于最能体现“杀人者偿命”的报应正义。
笔者认为，死刑存废之争的实质可以从两个方面来界定：一是从价值论的角度来看，死刑存废之争的实质是对死刑制度的价值的不同认识的权衡问题；二是从人权保护的角度来看，死刑存废之争的实质是一场基本人权保护之争。
（一）死刑存废之争的实质是对死刑制度的价值的不同认识的权衡问题
死刑制度的价值是指死刑制度对人和社会生存和发展的保障作用。死刑制度对人和社会的影响具有两面性：一方面，死刑具有一些积极作用，如“死刑能满足被害人的家属、亲朋和一般社会仇恶之情感，支持和实现社会公正和正义；死刑对犯罪具有一定威慑力，有利于防卫社会，为预防犯罪所需要；在政治社会，死刑具有维护统治者意志、利益和统治秩序之用。”1另一方面，死刑也具有一些消极作用。
“统治者为保护其政权而往往滥用死刑威慑社会，从而使国家和社会丧失大批劳动力，妨害生产发展、经济繁荣和科技进步；……死刑会‘制造第二代犯罪人’（指死刑的执行导致罪犯亲属无人抚养而生活穷困可能流于犯罪等）遗害于社会；……死刑缺乏人性人道，有损现代文明，会对社会心理造成不良影响。”2
可见，死刑对人和社会有利也有弊。这一点可以说是死刑废除论者和死刑保留论者的共识。死刑废除论者显然是认为死刑弊大于利，所以才主张废除死刑；而死刑保留论者则认为死刑利大于弊，所以才主张保留死刑。有人把死刑对人和社会的消极作用称为“死刑的负价值”，3这样，死刑存废之争的实质就是对死刑的价值与负价值孰大孰小的权衡问题。
（二）死刑存废之争的实质也是一场基本人权保护之争
死刑废除论者和死刑保留论者都很注重人权保护，只不过彼此之间对人权保护的理解不同，死刑废除论者认为人权是任何人都应享有的权利，罪犯虽然犯了罪，但他仍然是人，所以仍应享有人权，而罪犯的生命权作为最基本的人权更应予以保护，无论罪行多么严重，都不应被剥夺，而死刑保留论者则认为罪犯实施了极其严重的犯罪，导致罪犯的个人人权与其他社会成员的集体人权发生了冲突，解决问题的唯一办法就是牺牲罪犯的个人人权以维护其他社会成员的集体人权，即使是生命权这种最基本的人权在必要时也要牺牲。可见，死刑存废之争实质上是一场基本人权保护之争。
二、死刑存废之争对中国的死刑立法和死刑政策的影响
持续了二百多年的死刑存废之争对中国刑法学界也产生了震动，中国这个大国的死刑立法和死刑政策也受到了极大的挑战。在此影响下，2002年春天，在湖南湘潭举行了中国第一次关于死刑废止与否的学术研讨会，“中国的死刑向何处去”自然成为很多人普遍关心的问题。
中国现阶段的死刑立法具有以下几个特点：第一，中国的死刑适用范围极其广泛，无论是暴力犯罪还是非暴力犯罪都存在死刑的规定.4第二，非暴力犯罪死刑的适用率相当高，占全部死刑犯罪的一半以上。第三，纯经济犯罪也有很多死刑规定。5中国目前实行“少杀、慎杀，可杀可不杀的坚决不杀”或“保留死刑，但限制死刑”的死刑政策，6显然，中国的死刑立法严重背离了中国目前的死刑政策。
死刑政策是党和国家制定的对死刑的设置与适用具有普遍指导意义的行动准则，是我国刑事政策的重要内容。1979年刑法典颁行之后，由于严重经济犯罪和严重刑事犯罪日益猖獗，重刑主义思想一度甚嚣尘上，死刑万能和重刑主义逐渐成为司法实践的主导思想，现行刑法典沿用了1979年刑法典的“重刑主义思想”，相对于1979年刑法典又增设了49种死罪。7立法堤坝的崩溃直接导致了死刑适用的泛滥，以致与“少杀、慎杀，可杀可不杀的坚决不杀”的死刑政策渐行渐远。但“实证研究表明，重刑主义对于预防和打击犯罪的功效并不明显，并会使刑罚的改造功能大打折扣。”8既然是这样，结合废除死刑的国际潮流，加上我们前面关于死刑存废之争的探讨，笔者认为，无论是中国的死刑立法还是死刑政策，在限制和废除死刑的道路上已经大大落伍了。
三、中国死刑制度改革的基本设想
目前，废除或者严格限制死刑已成为世界性潮流，而我国在司法实践中过多的适用死刑并未收到遏止持续上升的犯罪率并使社会治安根本好转的预期效果，我们应该进行反思，对中国岌岌可危的死刑制度予以大刀阔斧的改革，使刑罚更科学。
但是，在中国学术界主张立即废除死刑的学者为数甚少，更多的学者主张走通过限制死刑到最终废除死刑的道路。而中国的民众中有很多人甚至极力主张扩大死刑的适用。部分民意之所以支持死刑，主要是基于对自身安全的考虑。如果国家对罪犯适用的刑罚能达到满足社会一般公众保护自身需要的程度，这种刑罚并不必然要求是死刑，如果适用无期徒刑能够保证罪犯不再有机会危害社会，那么无期徒刑也可以为社会公众接受。可见，立法者和司法者负有理性引导民意的使命，而不应做民意的尾巴。
在中国社会各界就“死刑的存在弊大于利”还未形成共识的今天，我们只能在中国进行废除死刑、尊重人权的启蒙教育，并希望立法者和司法者尽快将“保留死刑，但限制死刑”的死刑政策落到实处。具体来说，可以从以下方面进行死刑制度改革。第一，在立法上尽快废止非暴力犯罪特别是经济犯罪的死刑，因为对这些犯罪规定死刑与杀人偿命的报应观念无关，废除这类犯罪的死刑有利于体现生命高于财产的正确价值理念，也不会遭到民意的坚决抵制。第二，在司法中对暴力犯罪的死刑判处要慎重，可杀可不杀的坚决不杀，尽可能适用死缓。这样有利于在全社会树立生命神圣的理念，从根本上防止暴力犯罪的发生。第三，在中国大力进行以人为本的人道主义教育和社会主义荣辱观教育，为在中国最终废除死刑营造“人权至上”的人文环境。一旦全社會形成了尊重人、爱护人的人文精神，废除死刑就不会遭遇今天这么严重的民意抵制。第四，加快中国社会物质文明、政治文明和精神文明的发展，为限制死刑的适用和废除死刑创造条件。文明程度越高的国家，严重犯罪的发案率越低，整个社会和公众对犯罪的容忍度也较高，被判处死刑的罪犯也较少，社会较易接受限制或废除死刑的做法。第五，最高人民法院应认真行使死刑复核权，从司法程序上限制死刑的判决和适用，以最大限度地保障人权。
参 考 文 献
[1]王竹汀、王昌学：“死刑的价值分析与存废研究视角”，载于《中国刑法学年会文集（2004年度）》，陈兴良、胡云腾主编，中国人民公安大学出版社，2004年9月出版，第170页。
[2]同上，第171—172页。
[3]同上，第168—169页。
[4]非暴力犯罪与暴力犯罪相对称，界定非暴力犯罪的标准，应当同时满足以下两个条件：（1）其犯罪基本构成要件中不包含暴力内容；（2）不以他人人身为犯罪对象。在我国刑法中非暴力犯罪达358种，而暴力犯罪为63种。参见黄京平、石磊：“简析我国非暴力犯罪及其死刑立法”，载于《中国废止死刑之路探索》，赵秉志主编，中国人民公安大学出版社，2004年3月出版，第6页。
[5]对经济犯罪不设置死刑是世界各国的通例。参见高铭暄：“略谈我国的死刑立法及其发展趋势”，载于《中国废止死刑之路探索》，赵秉志主编，中国人民公安大学出版社，2004年3月出版，第20页。
[6]参见赵秉志：“从中国死刑政策看非暴力犯罪死刑的逐步废止问题”，载于《中国刑法学年会文集（2004年度）》，陈兴良、胡云腾主编，中国人民公安大学出版社，2004年9月出版，第11页。
[7]同上，第12页。
[8]赵秉志：“关于中国逐步废止非暴力犯罪死刑的研讨”，载于《中国刑法学年会文集（2004年度）》，陈兴良、胡云腾主编，中国人民公安大学出版社，2004年9月出版，第4页。■
[关键词] 死刑 死刑存废之争 中国死刑制度改革
正所谓真理欲辩欲明，虽然死刑是存是废还无定论，但人们对死刑存废之争的实质已有了明确的认识，正是基于这种认识，世界上越来越多的国家才加入了废除死刑的行列，中国的学者们也开始了对“中国死刑向何处去”的思考。
一、死刑存废之争的实质
死刑是人类社会应用最久的刑罚。1764年，贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》一书中历数死刑之弊，认为死刑是一种违背社会契约、不人道与对于预防犯罪没有必要的刑罚，因而力主废除死刑。在该书中贝卡利亚提出“在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正？”，贝卡利亚的这一大胆质疑引发了一场世界范围内的、长达二百余年至今不息的死刑存废之争。
贝卡利亚的废除死刑的主张问世后，法国哲学家伏尔泰、英国著名伦理学家与法学家边沁以及犯罪社会学派的创始人之一菲利都极力拥护贝卡利亚废除死刑的主张，边沁还写了关于死刑的专论。边沁与菲利都认为死刑是一种可为终身监禁所取代的不必要的刑罚。他们关于废除死刑的主张和理由构成了死刑废除论；同样，贝卡利亚的废除死刑的主张问世后也受到了许多哲学大师、刑法学家如康德、黑格尔、龙勃罗索、加罗法洛等的反对，并针对死刑废除论者提出的诸种废除死刑的理由，针锋相对，一一进行了批驳，从而形成了死刑保留论。死刑废除论者都是从死刑的弊端出发，提出种种废除死刑的理由；而死刑保留论者则是从死刑的优点出发，提出保留死刑的种种根据。这样，死刑存废之争便产生了。
死刑废除论者最有力的论据是死刑是一种不人道的刑罚，而在他们看来刑罚由野蛮向文明的过渡是贯穿着人道主义精神的。死刑是否人道成为死刑存废争论的焦点。此外，他们还认为死刑的存在并不能起到预期的威慑犯罪的作用，并没有减少严重危及人身安全的暴力性犯罪的发生。死刑保留论者则从报应主义的正义观出发，认为死刑的存在理由在于最能体现“杀人者偿命”的报应正义。
笔者认为，死刑存废之争的实质可以从两个方面来界定：一是从价值论的角度来看，死刑存废之争的实质是对死刑制度的价值的不同认识的权衡问题；二是从人权保护的角度来看，死刑存废之争的实质是一场基本人权保护之争。
（一）死刑存废之争的实质是对死刑制度的价值的不同认识的权衡问题
死刑制度的价值是指死刑制度对人和社会生存和发展的保障作用。死刑制度对人和社会的影响具有两面性：一方面，死刑具有一些积极作用，如“死刑能满足被害人的家属、亲朋和一般社会仇恶之情感，支持和实现社会公正和正义；死刑对犯罪具有一定威慑力，有利于防卫社会，为预防犯罪所需要；在政治社会，死刑具有维护统治者意志、利益和统治秩序之用。”1另一方面，死刑也具有一些消极作用。
“统治者为保护其政权而往往滥用死刑威慑社会，从而使国家和社会丧失大批劳动力，妨害生产发展、经济繁荣和科技进步；……死刑会‘制造第二代犯罪人’（指死刑的执行导致罪犯亲属无人抚养而生活穷困可能流于犯罪等）遗害于社会；……死刑缺乏人性人道，有损现代文明，会对社会心理造成不良影响。”2
可见，死刑对人和社会有利也有弊。这一点可以说是死刑废除论者和死刑保留论者的共识。死刑废除论者显然是认为死刑弊大于利，所以才主张废除死刑；而死刑保留论者则认为死刑利大于弊，所以才主张保留死刑。有人把死刑对人和社会的消极作用称为“死刑的负价值”，3这样，死刑存废之争的实质就是对死刑的价值与负价值孰大孰小的权衡问题。
（二）死刑存废之争的实质也是一场基本人权保护之争
死刑废除论者和死刑保留论者都很注重人权保护，只不过彼此之间对人权保护的理解不同，死刑废除论者认为人权是任何人都应享有的权利，罪犯虽然犯了罪，但他仍然是人，所以仍应享有人权，而罪犯的生命权作为最基本的人权更应予以保护，无论罪行多么严重，都不应被剥夺，而死刑保留论者则认为罪犯实施了极其严重的犯罪，导致罪犯的个人人权与其他社会成员的集体人权发生了冲突，解决问题的唯一办法就是牺牲罪犯的个人人权以维护其他社会成员的集体人权，即使是生命权这种最基本的人权在必要时也要牺牲。可见，死刑存废之争实质上是一场基本人权保护之争。
二、死刑存废之争对中国的死刑立法和死刑政策的影响
持续了二百多年的死刑存废之争对中国刑法学界也产生了震动，中国这个大国的死刑立法和死刑政策也受到了极大的挑战。在此影响下，2002年春天，在湖南湘潭举行了中国第一次关于死刑废止与否的学术研讨会，“中国的死刑向何处去”自然成为很多人普遍关心的问题。
中国现阶段的死刑立法具有以下几个特点：第一，中国的死刑适用范围极其广泛，无论是暴力犯罪还是非暴力犯罪都存在死刑的规定.4第二，非暴力犯罪死刑的适用率相当高，占全部死刑犯罪的一半以上。第三，纯经济犯罪也有很多死刑规定。5中国目前实行“少杀、慎杀，可杀可不杀的坚决不杀”或“保留死刑，但限制死刑”的死刑政策，6显然，中国的死刑立法严重背离了中国目前的死刑政策。
死刑政策是党和国家制定的对死刑的设置与适用具有普遍指导意义的行动准则，是我国刑事政策的重要内容。1979年刑法典颁行之后，由于严重经济犯罪和严重刑事犯罪日益猖獗，重刑主义思想一度甚嚣尘上，死刑万能和重刑主义逐渐成为司法实践的主导思想，现行刑法典沿用了1979年刑法典的“重刑主义思想”，相对于1979年刑法典又增设了49种死罪。7立法堤坝的崩溃直接导致了死刑适用的泛滥，以致与“少杀、慎杀，可杀可不杀的坚决不杀”的死刑政策渐行渐远。但“实证研究表明，重刑主义对于预防和打击犯罪的功效并不明显，并会使刑罚的改造功能大打折扣。”8既然是这样，结合废除死刑的国际潮流，加上我们前面关于死刑存废之争的探讨，笔者认为，无论是中国的死刑立法还是死刑政策，在限制和废除死刑的道路上已经大大落伍了。
三、中国死刑制度改革的基本设想
目前，废除或者严格限制死刑已成为世界性潮流，而我国在司法实践中过多的适用死刑并未收到遏止持续上升的犯罪率并使社会治安根本好转的预期效果，我们应该进行反思，对中国岌岌可危的死刑制度予以大刀阔斧的改革，使刑罚更科学。
但是，在中国学术界主张立即废除死刑的学者为数甚少，更多的学者主张走通过限制死刑到最终废除死刑的道路。而中国的民众中有很多人甚至极力主张扩大死刑的适用。部分民意之所以支持死刑，主要是基于对自身安全的考虑。如果国家对罪犯适用的刑罚能达到满足社会一般公众保护自身需要的程度，这种刑罚并不必然要求是死刑，如果适用无期徒刑能够保证罪犯不再有机会危害社会，那么无期徒刑也可以为社会公众接受。可见，立法者和司法者负有理性引导民意的使命，而不应做民意的尾巴。
在中国社会各界就“死刑的存在弊大于利”还未形成共识的今天，我们只能在中国进行废除死刑、尊重人权的启蒙教育，并希望立法者和司法者尽快将“保留死刑，但限制死刑”的死刑政策落到实处。具体来说，可以从以下方面进行死刑制度改革。第一，在立法上尽快废止非暴力犯罪特别是经济犯罪的死刑，因为对这些犯罪规定死刑与杀人偿命的报应观念无关，废除这类犯罪的死刑有利于体现生命高于财产的正确价值理念，也不会遭到民意的坚决抵制。第二，在司法中对暴力犯罪的死刑判处要慎重，可杀可不杀的坚决不杀，尽可能适用死缓。这样有利于在全社会树立生命神圣的理念，从根本上防止暴力犯罪的发生。第三，在中国大力进行以人为本的人道主义教育和社会主义荣辱观教育，为在中国最终废除死刑营造“人权至上”的人文环境。一旦全社會形成了尊重人、爱护人的人文精神，废除死刑就不会遭遇今天这么严重的民意抵制。第四，加快中国社会物质文明、政治文明和精神文明的发展，为限制死刑的适用和废除死刑创造条件。文明程度越高的国家，严重犯罪的发案率越低，整个社会和公众对犯罪的容忍度也较高，被判处死刑的罪犯也较少，社会较易接受限制或废除死刑的做法。第五，最高人民法院应认真行使死刑复核权，从司法程序上限制死刑的判决和适用，以最大限度地保障人权。
参 考 文 献
[1]王竹汀、王昌学：“死刑的价值分析与存废研究视角”，载于《中国刑法学年会文集（2004年度）》，陈兴良、胡云腾主编，中国人民公安大学出版社，2004年9月出版，第170页。
[2]同上，第171—172页。
[3]同上，第168—169页。
[4]非暴力犯罪与暴力犯罪相对称，界定非暴力犯罪的标准，应当同时满足以下两个条件：（1）其犯罪基本构成要件中不包含暴力内容；（2）不以他人人身为犯罪对象。在我国刑法中非暴力犯罪达358种，而暴力犯罪为63种。参见黄京平、石磊：“简析我国非暴力犯罪及其死刑立法”，载于《中国废止死刑之路探索》，赵秉志主编，中国人民公安大学出版社，2004年3月出版，第6页。
[5]对经济犯罪不设置死刑是世界各国的通例。参见高铭暄：“略谈我国的死刑立法及其发展趋势”，载于《中国废止死刑之路探索》，赵秉志主编，中国人民公安大学出版社，2004年3月出版，第20页。
[6]参见赵秉志：“从中国死刑政策看非暴力犯罪死刑的逐步废止问题”，载于《中国刑法学年会文集（2004年度）》，陈兴良、胡云腾主编，中国人民公安大学出版社，2004年9月出版，第11页。
[7]同上，第12页。
[8]赵秉志：“关于中国逐步废止非暴力犯罪死刑的研讨”，载于《中国刑法学年会文集（2004年度）》，陈兴良、胡云腾主编，中国人民公安大学出版社，2004年9月出版，第4页。■