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[摘要]20世纪末人类社会进入了信息化社会，网络技术的飞速发展，在为社会经济发展带来机遇，改变着人们生活的同时，也给人们带来巨大的忧虑和法律风险。反观网络犯罪愈演愈烈的现状背后，是其凸现的犯罪新特点与传统刑法理论的冲突所造成的法律调整的空白及我国现有立法的缺陷和滞后，使得网络世界成为滋生犯罪的沃土，因而急待我们去研究和探讨，从而尽快完善立法，遏制或减少网络犯罪。
[关键词]网络犯罪 传统刑法理论 冲突 思考
从20世纪末开始，人类世界逐步进入了信息化社会。作为支持信息化社会基础的微电脑技术、计算机技术等新技术，以前所未有的速度向前发展。其因特网特有的跨国性、无主管性、不设防性及缺少法律约束性使它作为一把双刃剑，在为社会经济发展带来机遇，改变着人们生活的同时，也给人们带来巨大的忧虑和法律风险。反观网络犯罪愈演愈烈的现状背后，是其凸现的犯罪新特点与传统刑法理论的冲突所造成的法律调整的空白及我国現有立法的缺陷和滞后，同时，网络犯罪的隐蔽性和现场虚拟的特点对犯罪主体的调查和认定也非常困难，使得网络世界成为滋生犯罪的沃土。
一、网络犯罪与传统刑法理论的冲突
1.网络犯罪与传统犯罪主体理论的冲突
在传统刑法理论中，规定的犯罪主体，是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。犯罪主体可分为自然人主体与单位主体两个基本类型。①对自然人犯罪主体规定了刑事责任年龄和刑事责任能力。刑事责任年龄是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为，应负刑事责任必须达到的年龄，又称责任年龄。犯罪是具备辩认和控制自己行为的能力者在其主观意志和意识支配下实施的危害社会的行为。而辩认和控制自己行为的能力决定于行为人智力和社会知识的发展程度，因而它必然受到行为人年龄的制约。比如儿童作为犯罪追究，是不符合我国刑法的性质和刑罚的目的的。只有达到一定年龄，能够辩认和控制自己的行为，并能够适应刑罚和教育的人，才能够要求他们对自己的危害行为依法负刑事责任。刑事责任能力是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须的，行为人具备的刑法意义上辩认和控制自己行为的能力。计算机及网络技术的快速推广及“黑客文化”带来的网络犯罪低龄化趋势，对传统刑法理论中的刑事责任年龄划分标准提出了挑战。青少年甚至儿童犯罪尤其突出，后果严重，按现行刑法又不能处罚，致使网络犯罪愈演愈烈，严重扰乱社会秩序、金融秩序，影响人们生活。同时，我国在1997年刑法修订受到当时计算机信息水平的局限，到十年后的今天，已经远远超出了人们的一般想象。网络犯罪的类型、手段日趋多样化，单位在某些时候也可能成为网络犯罪的主体。现行刑法规定的非法入侵计算机系统罪和破坏计算机信息系统的犯罪主体的犯罪仅限于自然人。对单位参与网络犯罪，目前刑法还没有明确规定应承担的刑事责任。只在刑法典第三十条规定了，“公司、企业、事业单位、机关团体实施危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，没有规定对相关网络犯罪罪名可以由单位实施，这与目前日益俱增的单位网络犯罪现实产生了冲突。
2.网络犯罪与犯罪行为理论的冲突
网络犯罪行为的虚拟性与隐蔽性对于传统犯罪行为理论提出了一定的挑战。传统犯罪行为理论中，犯罪行为的客观存在性是其最大特征。而网络犯罪作为一种以高技术为支撑的犯罪，其犯罪行为多存于程序、数据等无形信息中，隐蔽性强，造成对其客观评价的困难。|真正成功的计算机侵入不会留下任何追踪线索，监控记录会被删除或修改，文件的读取时间会被改变，被读取的数据不会受到任何破坏。没有追踪线索，也就没有犯罪证据。“正因为这种犯罪行为的本质，根本无法估计这样‘完美无缺’的犯罪行为已经发生了多少次，尽管计算机安全系统内部认为这样的犯罪行为曾经发生过很多次。”②按照传统犯罪行为理论，无法确定其犯罪行为的主体。
3.网络犯罪与刑事管辖理论的冲突
网络犯罪的跨地域、跨国界性，使得其很难适用传统刑法理论的管辖原则。一方面，由于犯罪人的国籍、行为和结果发生地等传统刑事司法管辖权的基础因素在网络空间中的关联性变得极不确定，我们无法在网络空间找到住所及有形财产，无法确定行为人的国籍及远程登录发生的确切地点，最终造成管辖原则的难以适用。另一方面，由于网络犯罪的行为和结果，往往涉及到一个以上的国家，如果有关各国都以属地管辖为由，主张对同一犯罪行使管辖权，必将导致刑事司法管辖权的严重冲突。另外，传统的管辖原则在网络空间还必须面对一些新问题：如目前广泛出现的网络赌博，赌博在我们国家情节严重的属于犯罪，但在许多国家却属于合法。从司法实践来看，作为境外赌博公司下家的境内庄家的行为，在法律上较好认定，但对仅发展境外会员收取提成，而会员直接在境外开户、利用网络直接下单的情况，赌博的行为是否属于在国内完成，在司法实践中很难认定和处理。
4.网络犯罪与刑事证据理论的冲突
由于以电子数据形式出现的电子证据具有高科技性、无形性、多样性及易破坏性的特点，使其区别于我国《刑事诉讼法》规定的七种证据，对传统的证据规则、侦察原则提出了挑战。从司法层面看，侦查人员按照传统的“从事到人”的侦查模式，很难找到有效的中介因素。因此这种侦查方式不合适。一是网络犯罪的时空因素是不存在，没有一般案件所具有的作案痕迹和现场遗留物，其现实的作案与结果地相分离，经常是跨地区、跨国犯罪。二是犯罪实施后对机器硬件的信息载体可以不造成任何物理破坏，不留任何痕迹。三是由于电子数据高密度存储，加密存储，体积小、携带方便，易于拷贝等原因，侦查人员发现和搜集电子数据很困难，这就无法达到我国刑事诉讼规定的“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准。因此在各种网络犯罪的案件中，很可能只要犯罪嫌疑人不做有罪供述，那就只能按照“疑罪从无”的司法理念来处理了，这就放纵了真正的作案人。从立法层面看，目前，“关于如何开展计算机取证，我国只在《公安机关办理刑事案件程序规定》中有四条涉及，基本上处于无法可依的状态”。 ③作为证实网络犯罪的主要证据，我国法律还未将电子数据纳入法定证据范围，由此带来其采集、证明力、审查判断规则上的法律空白。这与制裁网络犯罪分子依赖于电子证据，产生极大矛盾。
二、遏制网络犯罪的立法思考
有效地打击和防范网络犯罪，是当代社会必须承担的一项时代使命。近年来，我国在保障网络安全的立法、司法与队伍的建设方面取得了一定的成绩，但还存在上述一些与现行刑法相冲突的问题，同时在司法实践中也遭遇了网络犯罪证明难等问题，急待我们去研究和探讨，从而尽快完善立法，遏制或减少网络犯罪。对此本人有不少凝惑，愿与同行讨教。
第一，当现行刑法延伸于网络空间时，如何贯彻罪刑法定原则，划清合理的扩张解释同类推解释之间的关系，从而避免刑事司法权的滥用，都是亟待解决的问题。如盗窃罪的对象是否包含电磁记录，私自开拆、隐匿、毁弃邮件；电报罪中的邮件是否包含电子邮件等等，依照我国传统的证据法理，“证据必须具有合法性、关联性、客观性才能被采纳，” ④其中合法性主要是指取证的主体合法、证据的形式合法与取证的程序合法。难道电子证据的取证就不需要考虑合法性吗？
第二，侦查机关在侦查网络犯罪过程中使用秘密侦查手段收集电子证据，虽然有利于侦破案件与惩治犯罪，但是这样做付出的代价必然是置公民的人权于危险之中。⑤无论是电子邮件检查、网络监控、电子跟踪，还是卫星定位等针对网络犯罪的侦查手段，对公民个人的隐私权保护都构成威胁和挑战。考虑到我国已经于1998年10月签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，对公民权利和政治权利的司法保护必须得到加强。因此，“在法律明确电子证据的取证规则之前，在刑事诉讼中采用上述方法收集电子证据是不严肃的做法，也违背了现代刑事诉讼的价值取向”。⑥
第三，秘密侦查等手段取得的证据是否合法，要放在国际司法大环境下考虑。在英美法系国家，一般都有有关采纳与排斥证据的详实规则，只有符合规则的电子证据才能被采纳，进入诉讼程序。在大陆法系国家，“奉行自由采用和自由衡量为基础的‘自由心证’制度，电子证据的采用交由法官自由裁量，一般只有违反了禁止性取证条款的电子证据才不被采纳”。⑦而在我国，现行《刑事诉讼法》只规定了有限制的非法证据排除规则，即“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”，⑧ 而秘密侦查等手段取得的证据与此相冲突。
第四，我国侦查机关查处网络犯罪司法实践中存在缺陷：其一，它将妨碍我国建立国际承认的电子证据规则，没有规则就难以同他国开展国际司法合作，而网络犯罪越来越朝国际犯罪发展。其二，“有些电子证据可能无法转化为其他证据使用，不构建电子证据的取证规则，必然会影响这部分电子证据的应用价值”。⑨其三，这种转化同样也存在应当依法规范的问题，或者说，侦查机关在转化过程中，也可能存在违法的问题，如转化的时机、转
化后证据的种类、转化后原始证据的审查。对这些问题解决，也还有待于立法界、司法界与学术界共同努力。
参 考 文 献
[1]《刑法学》作者 赵秉志 中央广播电视大学出版社 P96.
[2][3][5][6][7][9]关于“网络犯罪证明”的QQ聊天记录，2005年8月17日，作者：刘品新、庞仕平.
[4]《刑事诉讼法》 作者樊崇义 中央广播电视大学出版社 P99.
[8]《证据法学》 作者樊崇义 中央广播电视大学出版社P
347~P349.
[关键词]网络犯罪 传统刑法理论 冲突 思考
从20世纪末开始，人类世界逐步进入了信息化社会。作为支持信息化社会基础的微电脑技术、计算机技术等新技术，以前所未有的速度向前发展。其因特网特有的跨国性、无主管性、不设防性及缺少法律约束性使它作为一把双刃剑，在为社会经济发展带来机遇，改变着人们生活的同时，也给人们带来巨大的忧虑和法律风险。反观网络犯罪愈演愈烈的现状背后，是其凸现的犯罪新特点与传统刑法理论的冲突所造成的法律调整的空白及我国現有立法的缺陷和滞后，同时，网络犯罪的隐蔽性和现场虚拟的特点对犯罪主体的调查和认定也非常困难，使得网络世界成为滋生犯罪的沃土。
一、网络犯罪与传统刑法理论的冲突
1.网络犯罪与传统犯罪主体理论的冲突
在传统刑法理论中，规定的犯罪主体，是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。犯罪主体可分为自然人主体与单位主体两个基本类型。①对自然人犯罪主体规定了刑事责任年龄和刑事责任能力。刑事责任年龄是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为，应负刑事责任必须达到的年龄，又称责任年龄。犯罪是具备辩认和控制自己行为的能力者在其主观意志和意识支配下实施的危害社会的行为。而辩认和控制自己行为的能力决定于行为人智力和社会知识的发展程度，因而它必然受到行为人年龄的制约。比如儿童作为犯罪追究，是不符合我国刑法的性质和刑罚的目的的。只有达到一定年龄，能够辩认和控制自己的行为，并能够适应刑罚和教育的人，才能够要求他们对自己的危害行为依法负刑事责任。刑事责任能力是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须的，行为人具备的刑法意义上辩认和控制自己行为的能力。计算机及网络技术的快速推广及“黑客文化”带来的网络犯罪低龄化趋势，对传统刑法理论中的刑事责任年龄划分标准提出了挑战。青少年甚至儿童犯罪尤其突出，后果严重，按现行刑法又不能处罚，致使网络犯罪愈演愈烈，严重扰乱社会秩序、金融秩序，影响人们生活。同时，我国在1997年刑法修订受到当时计算机信息水平的局限，到十年后的今天，已经远远超出了人们的一般想象。网络犯罪的类型、手段日趋多样化，单位在某些时候也可能成为网络犯罪的主体。现行刑法规定的非法入侵计算机系统罪和破坏计算机信息系统的犯罪主体的犯罪仅限于自然人。对单位参与网络犯罪，目前刑法还没有明确规定应承担的刑事责任。只在刑法典第三十条规定了，“公司、企业、事业单位、机关团体实施危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，没有规定对相关网络犯罪罪名可以由单位实施，这与目前日益俱增的单位网络犯罪现实产生了冲突。
2.网络犯罪与犯罪行为理论的冲突
网络犯罪行为的虚拟性与隐蔽性对于传统犯罪行为理论提出了一定的挑战。传统犯罪行为理论中，犯罪行为的客观存在性是其最大特征。而网络犯罪作为一种以高技术为支撑的犯罪，其犯罪行为多存于程序、数据等无形信息中，隐蔽性强，造成对其客观评价的困难。|真正成功的计算机侵入不会留下任何追踪线索，监控记录会被删除或修改，文件的读取时间会被改变，被读取的数据不会受到任何破坏。没有追踪线索，也就没有犯罪证据。“正因为这种犯罪行为的本质，根本无法估计这样‘完美无缺’的犯罪行为已经发生了多少次，尽管计算机安全系统内部认为这样的犯罪行为曾经发生过很多次。”②按照传统犯罪行为理论，无法确定其犯罪行为的主体。
3.网络犯罪与刑事管辖理论的冲突
网络犯罪的跨地域、跨国界性，使得其很难适用传统刑法理论的管辖原则。一方面，由于犯罪人的国籍、行为和结果发生地等传统刑事司法管辖权的基础因素在网络空间中的关联性变得极不确定，我们无法在网络空间找到住所及有形财产，无法确定行为人的国籍及远程登录发生的确切地点，最终造成管辖原则的难以适用。另一方面，由于网络犯罪的行为和结果，往往涉及到一个以上的国家，如果有关各国都以属地管辖为由，主张对同一犯罪行使管辖权，必将导致刑事司法管辖权的严重冲突。另外，传统的管辖原则在网络空间还必须面对一些新问题：如目前广泛出现的网络赌博，赌博在我们国家情节严重的属于犯罪，但在许多国家却属于合法。从司法实践来看，作为境外赌博公司下家的境内庄家的行为，在法律上较好认定，但对仅发展境外会员收取提成，而会员直接在境外开户、利用网络直接下单的情况，赌博的行为是否属于在国内完成，在司法实践中很难认定和处理。
4.网络犯罪与刑事证据理论的冲突
由于以电子数据形式出现的电子证据具有高科技性、无形性、多样性及易破坏性的特点，使其区别于我国《刑事诉讼法》规定的七种证据，对传统的证据规则、侦察原则提出了挑战。从司法层面看，侦查人员按照传统的“从事到人”的侦查模式，很难找到有效的中介因素。因此这种侦查方式不合适。一是网络犯罪的时空因素是不存在，没有一般案件所具有的作案痕迹和现场遗留物，其现实的作案与结果地相分离，经常是跨地区、跨国犯罪。二是犯罪实施后对机器硬件的信息载体可以不造成任何物理破坏，不留任何痕迹。三是由于电子数据高密度存储，加密存储，体积小、携带方便，易于拷贝等原因，侦查人员发现和搜集电子数据很困难，这就无法达到我国刑事诉讼规定的“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准。因此在各种网络犯罪的案件中，很可能只要犯罪嫌疑人不做有罪供述，那就只能按照“疑罪从无”的司法理念来处理了，这就放纵了真正的作案人。从立法层面看，目前，“关于如何开展计算机取证，我国只在《公安机关办理刑事案件程序规定》中有四条涉及，基本上处于无法可依的状态”。 ③作为证实网络犯罪的主要证据，我国法律还未将电子数据纳入法定证据范围，由此带来其采集、证明力、审查判断规则上的法律空白。这与制裁网络犯罪分子依赖于电子证据，产生极大矛盾。
二、遏制网络犯罪的立法思考
有效地打击和防范网络犯罪，是当代社会必须承担的一项时代使命。近年来，我国在保障网络安全的立法、司法与队伍的建设方面取得了一定的成绩，但还存在上述一些与现行刑法相冲突的问题，同时在司法实践中也遭遇了网络犯罪证明难等问题，急待我们去研究和探讨，从而尽快完善立法，遏制或减少网络犯罪。对此本人有不少凝惑，愿与同行讨教。
第一，当现行刑法延伸于网络空间时，如何贯彻罪刑法定原则，划清合理的扩张解释同类推解释之间的关系，从而避免刑事司法权的滥用，都是亟待解决的问题。如盗窃罪的对象是否包含电磁记录，私自开拆、隐匿、毁弃邮件；电报罪中的邮件是否包含电子邮件等等，依照我国传统的证据法理，“证据必须具有合法性、关联性、客观性才能被采纳，” ④其中合法性主要是指取证的主体合法、证据的形式合法与取证的程序合法。难道电子证据的取证就不需要考虑合法性吗？
第二，侦查机关在侦查网络犯罪过程中使用秘密侦查手段收集电子证据，虽然有利于侦破案件与惩治犯罪，但是这样做付出的代价必然是置公民的人权于危险之中。⑤无论是电子邮件检查、网络监控、电子跟踪，还是卫星定位等针对网络犯罪的侦查手段，对公民个人的隐私权保护都构成威胁和挑战。考虑到我国已经于1998年10月签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，对公民权利和政治权利的司法保护必须得到加强。因此，“在法律明确电子证据的取证规则之前，在刑事诉讼中采用上述方法收集电子证据是不严肃的做法，也违背了现代刑事诉讼的价值取向”。⑥
第三，秘密侦查等手段取得的证据是否合法，要放在国际司法大环境下考虑。在英美法系国家，一般都有有关采纳与排斥证据的详实规则，只有符合规则的电子证据才能被采纳，进入诉讼程序。在大陆法系国家，“奉行自由采用和自由衡量为基础的‘自由心证’制度，电子证据的采用交由法官自由裁量，一般只有违反了禁止性取证条款的电子证据才不被采纳”。⑦而在我国，现行《刑事诉讼法》只规定了有限制的非法证据排除规则，即“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”，⑧ 而秘密侦查等手段取得的证据与此相冲突。
第四，我国侦查机关查处网络犯罪司法实践中存在缺陷：其一，它将妨碍我国建立国际承认的电子证据规则，没有规则就难以同他国开展国际司法合作，而网络犯罪越来越朝国际犯罪发展。其二，“有些电子证据可能无法转化为其他证据使用，不构建电子证据的取证规则，必然会影响这部分电子证据的应用价值”。⑨其三，这种转化同样也存在应当依法规范的问题，或者说，侦查机关在转化过程中，也可能存在违法的问题，如转化的时机、转
化后证据的种类、转化后原始证据的审查。对这些问题解决，也还有待于立法界、司法界与学术界共同努力。
参 考 文 献
[1]《刑法学》作者 赵秉志 中央广播电视大学出版社 P96.
[2][3][5][6][7][9]关于“网络犯罪证明”的QQ聊天记录，2005年8月17日，作者：刘品新、庞仕平.
[4]《刑事诉讼法》 作者樊崇义 中央广播电视大学出版社 P99.
[8]《证据法学》 作者樊崇义 中央广播电视大学出版社P
347~P349.