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内容摘要：人们在尽享宽容性司法带来的种种好处时，也不得不面对宽容司法对传统司法观以及法律理论带来的挑战，比如，传统的刑事司法原则、传统法律正义观、民事侵权与刑事犯罪的界限以及刑事司法的证据认定规则等。因此，必须解决的问题是：对抗性降低的边界需考量的因素有哪些；宽容的限度在哪里；宽容在刑事和解中如何得以准确和恰当地体现；如何在制度设置的过程中有效实现国家、社会和个人责任的平衡等等。在此基础上，来把握从个人责任观、国家责任观向社会责任观过渡的理论发展脉络。
关键词：宽容 社会责任 国家责任 刑事司法
以社会责任为核心重新审视刑事诉讼中的个人责任与国家义务，我们可以得知，国家有义务维护公共秩序、惩治犯罪。但是，它必须在社会可以容忍的范围内履行该职责。因为，一个正当的刑事司法制度不仅仅涉及国家法律的合法性问题，它更多的是要关注社会对其可接受度的问题。从某种程度而言，对抗与宽容在刑事司法中是此消彼长的关系，追求前者是典型的个人责任与国家义务传统理念的表现，而注重后者则是一种社会责任视角下的制度体现。站在现代文明的视角下审视，宽容的刑事司法态度尽管具有毋庸置疑的优点，但因其对传统刑事司法理念形成了巨大的挑战而步履维艰，因而寻找对抗与宽容态度并存的最佳契合点是我们这个时代学者的使命之一，以便我们探求当代司法的充分性、有效性和正当性。
一、宽容对传统刑事司法理念的挑战
刑事司法的宽容性是一个时代性的话题，它是在人权理念下对刑事司法价值重新定位的结果。这一特征的转换是通过国际社会在刑事司法领域的一系列制度性探索来完成的，包括英美法系的辩诉交易、各种犹豫制度、方兴未艾的刑事和解、恢复性司法等。
宽容的刑事诉讼程序尽管因其更符合人性而为现代刑事法学家们所推崇，但毋庸置疑的是，国家司法机器天然的倾轧性，使得这一理念的诉求在制度层面显得零散且苍白。认真分析就会发现，它与传统刑事司法秩序既融合，又有很多冲突，〔1 〕这种冲突无论是在辩诉交易制度上，还是在恢复性司法、刑事和解制度中，都体现得非常激烈：
1.与传统刑事法律原则相冲突
无罪推定与罪刑法定是传统刑事法律的基本原则。前者保证了被告人在没有被定罪之前享有基本人权待遇，具有包括辩护权在内的充分对抗权。它是被追诉人抵御指控方强权压制的核心武器，也是传统刑事司法公正的运作底线；罪刑法定原则要求对被告人罪刑的认定必须有法律的明文规定，不得法外定罪处刑。宽容司法实际产生的结果是，认罪者获得宽大处理，而不认罪者则承受了较重的惩罚。但两者比较，所犯罪行相同，认罪者从轻，等于不认罪者受到了较重的处罚，这种刑罚差别，在犯罪相同而认罪态度不一致的共同犯罪案件中表现尤烈。所以被告人是采取合作还是对抗的态度，将决定其获有不同的刑罚。放弃诉讼中的正当权利，配合控方和法庭，就会得到量刑减让的结果：而坚持正式审判，主张不受强制自证其罪权，反而会对自己不利。其产生的弊端，在于挫伤人们寻求正式审判和维护自身正当权益的意愿，对司法的公信力也将是一种损害。
另外，传统的无罪推定和程序正义理论都是建立在控辩双方的对抗上的，即控辩双方必须有一个对立的立场。但是宽容司法实行的是有罪推定，并在此基础上达成双方都满意的协议。被告人一旦认罪，双方的典型对抗性就消失了，那么传统的无罪推定以及由此产生的证明责任的分配还有多少存在的空间？
2.挑战了中国传统的法律正义观
我国传统法律文化中，有罪必罚的报应观念积习已久。刑罚的依据在于犯罪，刑罚的轻重也在于犯罪，即所谓的罪刑相适应。长期以来，实事求是不仅是刑事诉讼法的核心原则，也是我国所有程序法的重要原则。“不枉不纵”是人们追求的刑事司法的最高境界。而在宽容司法的理念下，被告人的认罪与合作态度则由于减轻或者免除了控方的证明责任，也有可能使被害人得到一定程度的补偿，这必定大大节省了司法资源，提高了司法效率。作为对其认罪答辩的“回报”，国家可以适当地给予其宽宥，表现在不起诉、减刑或降格定罪等方面。因此，从某种程度而言，宽容司法是国家针对被告人合作态度的一种功利主义选择的表现，其不仅与国家的利益相联，也可能促进个体利益的最大化。但也因此可能会超越罪刑相适应原则。
3.挑战了犯罪与侵权的严格划分
在古罗马法中就有一个定理：公法行为、公法问题不得由个人之间的协议来解决，即“公法不因私人简约而变通”。落实到刑事问题上就表现为很长时间以来的国家追诉主义。现代包括近代以来的刑事法学建立的理论根基都是在犯罪与侵权的严格区分基础之上的，认为犯罪是对国家统治的严重挑战，具有社会危害性，由此产生了刑事诉讼中的国家追诉主义。而侵权具有私人的违法性质，适用民事诉讼中的当事人处分原则和意思自治原则。而宽容司法，尤其是刑事和解及协商不可避免地会使得犯罪与侵权的概念界限逐渐模糊，可能很多轻微犯罪，甚至轻罪会被当作民事侵权案件来处理。由此，在被害人地位空前提高的同时，刑事诉讼可能会在很大程度上出现民事化的倾向。从而瓦解传统社会对犯罪的认识评价体系，牺牲法治的权威。
4.挑战了刑事司法传统价值
我国刑事司法的目的和价值是“打击犯罪，保护人民”，诉讼秩序的设计在总体上都围绕该目标展开，控诉机关与审判机关以严格追究犯罪为己任，检察院还肩负国家法律监督的职责，以强化案件处理的准确性与统一性，这几乎剥夺了对被控方意思自治与程序选择在制度层面的生存空间。而宽容司法的出现，将会产生大量的有罪答辩，使普通审判程序萎缩，所产生危害除损害无罪推定原则外，也不利于检察官履行证明责任，尤其对那些指控证据不足或滥用国家起诉权的案件缺乏必要审查。同时宽容司法产生高服罪率，使检察机关松懈对提交到法庭的案件进行充分指控的动力，这可能会导致大量指控不利案件的数量增加，无辜者被错误定罪的数量也随之上升，对刑事司法价值的实现将会产生极大的挑战。 此外，有的学者还提出，我们传统理论提出的法律价值是一种二元构造，最早是打击犯罪，保障人权；后来是惩罚犯罪，正当程序；再后来是实体真实，正当程序。都绕不开程序公平和结果的公正。而宽容司法中的和解制度的出现给我们提出了挑战——宽容司法由于对社会关系的修复而带来了和谐价值，但这种司法和谐不取决于结果，也跟程序没有必然联系，它是在传统的结果正义与程序正义之外出现的第三种价值。这种价值的出现，使得以传统的结果公正、程序公正为标志的二元构造受到了空前挑战。〔2 〕
5.与补强证据规则相悖
根据刑事诉讼法的规定可以推出，我国证据规则中很重要的一项制度就是实行补强证据规则，即在我国，仅有被告人口供不能定罪处罚。没有被告人口供，其他证据充分的也能定罪。因此，所有案件的判决都要重证据，重调查研究，不轻信口供。而宽容司法往往以被告人作出有罪答辩为前提，然后代表国家的控方才可能对其进行宽宥，这已经与西方的辩诉交易有了很多相似之处，〔3 〕实际上是仅仅凭借被告人口供就达成了程序中的事实认定和量刑决定，国家的让步也就此形成，这显然与我国的现行法律规定相悖。宽容司法的推进是否会逐步将我们推向变异后的西方认罪答辩制度呢？
由于上述多重冲突的存在，一个新的问题又摆在了我们面前：刑事诉讼对抗性降低的边界，也即宽容的边界究竟在哪里？
二、对抗性降低的边界需考量的因素——以刑事和解为视角
尽管刑事诉讼的宽容化是一个不争的事实和潮流，但是正如加罗法洛曾经说过的：“无条件地宽恕所有犯罪人，只能意味着诚实的公民被邪恶和犯罪所压迫。”“显然，今天盛行的宽大思想是累犯普遍增长的原因。” 〔4 〕笔者认为，确定宽容的边界主要需要考虑如下几个要素：一是犯罪的状态及被追诉人的状态，二是社会的容忍度，三是市民社会对国家力量的分化程度。
1.犯罪的状态及被追诉人的状态
犯罪本身的状态，即犯罪性质的严重程度。被追诉人本身的状态，即被追诉人再次危害社会的可能、其悔过程度、犯罪时的精神状态、对被害人的补偿等因素。这些都对追诉能否在个案上予以宽宥起着关键作用。
毫无疑问，在刑事诉讼对抗性逐渐降低的过程中，国家公权力必须被保证始终占据主导地位，在必须维护重大公共秩序方面，刑事诉讼的对抗性是不能降低的。但问题在于，哪些是必须受到维护的重大公共秩序呢？
对此，可能刑法上的犯罪标签理论能够给我们一些提示。作为现代犯罪学中解释犯罪的一种极其重要的理论，有的学者给犯罪标签理论归纳了几个基本假设前提：
（1）任何行为从固有性质来看都不是犯罪，行为的犯罪性质是由法律规定的。（2）犯罪的定义是由有权势的群体的代表，包括警察、法庭、矫正机构和其他管理部门为了它们的利益而强制使用的……（3）一个人并不会仅仅由于违反法律而成为犯罪人。相反，其是因为官方当局的反应才被称之为犯罪人的，官方当局赋予其被抛弃者的身份，并且剥夺了其一部分社会与政治权利……（4）把人们分为犯罪人和非犯罪人的做法，是与常识和经验性证据相矛盾的……（5）尽管许多人都同样地违反了法律，但是只有少数一些人因此而被逮捕。“逮捕”的行动引起了贴标签的过程。犯罪行为本身并不能引起贴标签的过程，只有犯罪人在被刑事司法机关逮捕时，才开始了对其标定过程。（6）由于法律实施中使用的制裁是针对整个人，而不仅仅是针对犯罪行为的，所以，刑罚因犯罪人特征的不同而有区别……（7）刑事制裁也因犯罪人的其他特征的不同而有区别，这些个人特征包括性别、年龄、职业状况、少数群体身份、下层阶级成员身份、是否为暂住者、受教育程度低、是否为堕落的城市区域中的居民等。（8）刑事司法活动是以这样一种刻板观念为基础的，即犯罪人是一种被社会遗弃者——一种道德品质恶劣、应受社会谴责的故意作恶者。（9）面对公众谴责和坏人的标签，犯罪人很难保持一种积极的自我形象。他们会对公众的谴责和坏人的标签产生消极认同，产生更加严重的犯罪行为。〔5 〕
可以看出，根据标签理论，人们实施的某种行为，本身无所谓越轨还是犯罪，之所以被界定为越轨或犯罪，是因为强权性群体，包括代表国家出现的警察、公诉方、法庭、矫正机构和其他管理部门为了它们的利益而强制行为人贴上“越轨”或“犯罪”的标签的结果。标签理论看到了刑事司法程序和刑罚对于犯罪人的副作用，主张对越轨者，特别是初次越轨者采取引导、教育的态度，呼吁社会尽可能地包容、接纳违法者，而不因为行为人的一次错误就从此将其视为异类，给其贴上不良标签；同时也要避免因为犯罪行为而给犯罪人贴上永久性标签，强调犯罪人重新回归社区，成为守法公民中的一员。西方的恢复性司法理念是从加害人矫正和被害人抚慰两个角度反思现有制度提出改革方案，而标签理论就是对其中的加害人角度的最有利的理论支持。此外，标签理论还告诉我们，对于犯罪的界定也是有时代性和特定性的。在此时代被确定为犯罪的行为可能在另一个时代就不再是犯罪，甚至成了英雄，布鲁诺以及中世纪受到严酷宗教审判的很多人就是最好的例证。因此，随着时代的变革，人们逐渐宽恕一些过去所不能宽恕的罪行，是很自然的事情。同时，法院处理犯罪的正式过程可能与我们的日常经验脱离，形成了一个独立的体系，这个体系运用的语言、处理问题的方式（围绕法律规定）、参与的主体（职业化）、遵循的规则使得犯罪行为当事人处于一种被动接受、无法发挥影响、无法表达自身需要和情感的状态，最终导致法院的判决无法真正解决犯罪的原因和影响，反而可能使之恶化，使得犯罪的影响处于持续之中。同时，监狱作为处理犯罪问题的主要方式，在今天已经被认为是滋生更多犯罪的可怕之地，完全背离了最初的设想，这种将犯罪人与社会相隔离的处理方式所带来的不良后果值得反思。
刑事古典学派法学家贝卡里亚曾指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（其是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超过法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或者公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。” 〔6 〕这是对罪刑法定原则最原初的表述。罪刑法定原则体现出的是一种对法律“确定性”的追求。梅利曼教授指出，在这种对确定性的追求中，“法官的作用仅限于根据条文的内容，选择可适用的法典规定，并阐明其确切的含义”，“在此意义上，‘确定’的主张反映了防止法官创制法律的愿望。” 〔7 〕这一点也说明，“罪刑法定原则的使用也不能绝对化。罪刑法定原则的确立相对于封建时代的罪刑擅断而言是刑罚制度的伟大进步，然而一旦走向绝对化就会产生不可避免的弊端：第一，它只规定了犯罪的一般情况，忽略了不同犯罪的具体情形，为了获得法律上的普遍正义，却经常以牺牲个别正义为代价。第二，限制了裁判者的主观能动性，把法官变成了‘自动售货机’，机械适用法律，使刑罚适用缺乏灵活性。第三，以刑罚的报应论为基础，没有顾及对犯罪的个别预防与矫治。” 〔8 〕对于罪刑法定原则一直存在着不同的声音，历史法学派就一直对制定法及其确定性持怀疑态度，而十分强调非理性的、植根于遥远过去传统之中的、几乎是神秘的“民族精神”观念。〔9 〕 此外，现代社会关于犯罪、刑罚的理论思潮不断变化，即对什么是犯罪、如何处理犯罪以及为什么要惩罚、如何惩罚的问题，具体而言有惩罚正义、功利主义和康复性司法，它们对于上述问题各自给予了不同的回答，同时，彼此展开论战。在这种论战中出现了一种非常值得关注的共和主义的刑事正义理论。根据共和主义传统，他们得出“freedom is no dominion”（自由即不受支配）的结论，据此认为国家在处理犯罪问题的时候要尽可能地减少对个人自由的限制和侵犯，尽管犯罪是对受害人和其他社会成员自由的侵犯，但是，国家对犯罪的追究、控制和预防本身也构成了对公民自由的限制，那么，问题的关键就在于如何将这些限制和侵犯降到最低，即如何在防止高犯罪率的同时将国家的犯罪控制降到最低点，或者说找到两者最佳的配置点，只有如此，才能最大限度地保障公民的自由。他们认为在效果相同的情况下，应该优先考虑非正式的处理犯罪的方式来避免国家对公民自由的干预，这就为宽容司法乃至修复性司法提供了理论上的支持。〔10 〕
由此，在刑事诉讼对抗性降低过程中目前争议最大的刑事和解制度也并非绝对性地挑战了传统法律正义观、传统法治及司法原则。因为刑事和解制度乃至宽容司法本身的发展可能将导致刑法上罪与非罪的重新划分。就刑事和解而言，其适用的基本条件必须包括：被告人认罪；控辩双方乃至被害人对案件事实无争议；被告人与被害人完全出于不受影响的自愿的合意；被告人的悔过以及符合当下法律允许的刑事和解案件范围。被告人的认罪与悔过态度本身就降低了其人身危险性，并且节约了国家司法资源；其与被害人达成的合意又平息了被害人的复仇心理，对其作出了一定的补偿，从某种程度上修复了被害人所受到的伤害；被追诉人对于修复或补偿的自愿承诺，表明其已经了解其实施了不当行为，同时也表达了希望对此弥补的意愿，这清楚地传达了其对社会规范的遵从，而对损害的承认也确认了社会规范的价值和被害人的权利。对其予以宽大是在情理之中的。而对于适用和解的案件范围的划定，笔者认为，可以采用列举式立法，排除绝对不能适用的案件。这些案件就是当下严重威胁国家公权力占据主导地位，损害必须被维护的重大公共秩序和刑事政策的领域。有些学者认为，现行刑法罪名种类中绝对排除适用刑事和解的应当包括：危害国家安全罪、危害公共安全罪中的故意犯罪（交通肇事罪等有具体被害人的过失犯罪除外）、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、军人违反职责罪。这些被排除的犯罪由于其侵犯的法益为国家利益或社会公共利益，因此其排除是绝对的。而对于其他的犯罪，如侵犯财产犯罪、侵犯人身或民主权利犯罪、侵犯知识产权等犯罪则应当根据具体案情和当事人的情况作出综合判断。〔11 〕当然，笔者认为，即便是对于这种当下看来应当绝对排除的罪种，随着时代的发展可能也会有新的变化和理解。
2.社会的容忍度
这里所谓的“社会”，主要是由特定时空中的民众以及由民众组成的各种组织、团体，以及作为统治者的国家本身等要素所构成的一个集合体。社会对于犯罪在特定地域以及特定时期的容忍程度决定了刑事诉讼宽容化的速度和走向。一项法律的效力只有当其符合社会实际状况并暗合民众的心理时才能得以实现并发挥出来，否则就有成为“恶法”的可能而遭到抵制或不被服从；正如拉德布鲁赫所言，一项法律只有在其实际运用于大多数情况下时都能指望切实可行时，才会“产生效力”。因为司法依赖于民众的信赖而生存。任何司法的公正性，在客观性与可撤销性方面的价值观，绝不能与司法的信任相悖。〔12 〕比如，死刑的废除肯定是一个文明社会发展的必然结果，也是文明程度的一个标志。但是在目前我国民众对其具有强烈的排斥心态，国民精神素质普遍不高，物质文明水平极其不均的情况下，断然在一时之间废止死刑，弊端巨大，必然会出现大量利用死刑废止而疯狂作案的情况，基本的社会安定将会受到较大的冲击。
但是，社会的容忍度很难准确界定，民众的心理也时常处于不稳定的变化当中，如果按照群体性归属来进行对比和归纳，情况将更加复杂。因此，任何意识形态和心理状态方面的界定都只能是综合性的、一般性的。这里的容忍度界定也只能是一个大几率概念。有学者指出，一般而言，在精神文明程度较高的社会，朴素的报应观念逐渐丧失市场，对待犯罪的态度较为理智。而且，由于人们的整体素质提高，较为轻缓的刑罚就足以制止违法犯罪，人们也就接受和认可较为谦抑的刑事诉讼制度。反之，在一个精神文明程度较低的社会，报应观念十分浓厚。而且，人们的整体素质低，只有用较为严厉的刑罚才能制止违法犯罪，只有用刑罚化的刑事诉讼法，人们才认为是正义的。当然，社会意识取决于社会存在，即社会民众的心理取决于当时社会的物质文明程度。在社会的物质文明程度较高的社会里，犯罪所造成的危害与人所能够创造的物质价值的反差大，人们就比较看重人的价值。因而，刑法和刑事诉讼法都比较谦抑。反之，在一个物质生活水平较低的社会，犯罪对社会造成的危害大，人的价值相对较低。刑法和刑事诉讼法就比较严厉和苛刻。〔13 〕对于这种观点，笔者持部分保留意见，因为实证研究告诉我们，在很多文明程度较低的地方，出现了大量民间法与国家法相冲突的地方，而根据民间法，许多被国家法认可为犯罪乃至不可和解的严重犯罪行为都具有很高的民间可容忍度。〔14 〕当然，关于民间法与国家法的问题不在本文的讨论范围之内。而在西方，有些学者认为西方社会，尤其像美国那样的国家高犯罪率的原因正在于社区的衰败、解体和自身处理犯罪问题的能力的丧失，而这又要归结于国家对犯罪问题的垄断。甚至是法学研究的发展窃取了本来属于市民社会的邻里的纠纷。〔15 〕因此，笔者认为，社会的容忍度只是一个适用度比较有限的、需要当时当地作出判断，并且变动性较大的概念。
3.市民社会对国家力量的分化程度
根据孟德斯鸠关于三权分立的论断，经典意义上的司法权实际上是一种市民性的裁判权，其相对于政治性的行政权以及从行政权中分划出来的立法权而言，在政治权力的属性中本来是“不存在的”。因为“这种市民性的‘司法权’是一种去政治化了的权力。施米特所认为的孟德斯鸠给出的裁判权不是一种‘权力’；马克斯·韦伯通过政治和权力的定义，发现了孟德斯鸠权力理论中的“司法权”是与政治格格不入的，也与由政治而派生出来的权力现象格格不入；裁判权的性质与裁判的功能，在康德、黑格尔和古德诺那里，是一种与政治权力和政治功能毫不相干的东西，因此在国家权力中毫不存在。” 〔16 〕而今天在宪政制度下的司法权只是一种被政治化和被强化了的权力，而这一政治化过程也并非一蹴而就的。〔17 〕由此可以推知，权力从产生之时起，其集中与分化一直是一个过程，当下被普遍认可的、具有正当性的某一种权力样式也只是一种“时间段上的知识”。在市民社会的权利没有逐步被集中为今天令人望而生畏的国家权力或者说国家权力尚未如此强大之前，可以设想，对于犯罪的容忍度，甚至对于犯罪本身的界定，定然呈现出与今天不同的格局。而即使在权力性质初定的今天，每个国家权力被分化的程度也不尽相同。 后现代思潮强调文化的多样性和个别性。普世价值和“宏大叙事”受到质疑，〔18 〕福柯甚至主张，普世规则仅仅是权力欲望的表达，它们被用来为控制他人的需要而服务。〔19 〕西方和非西方——中心和边缘的划分被打破，连西方文明自身也成了“地方性知识”。比如，美国英雄式的司法权被中国所羡慕，但也仅仅是一种美国式的权力构造形态，甚至在曾对其进行殖民的英国都不具有可复制性，更不用说欧洲大陆了。〔20 〕通过诸如久远年代的宗教战争而进行的各种征服与被征服，文化和制度乃至对权力的认同观都在演进。例如原著民被迫接受西方的司法体系和司法制度，自身原有的处理犯罪问题的方式受到很大压制，并且在这些国家中原著民在犯罪总数中所占的比例之高与其人口比例严重失调。〔21 〕因此，笔者认为，有关刑事司法中对抗性降低的边界，也即宽容的边界的讨论，实际上要看市民社会依据其在一定时期形成的社会心态与国家权力博弈的结果。从历史上看，权力呈现出从分散到集中，又从集中逐渐开始分散的过程。〔22 〕
有的学者引用尼采对史前时期公社中的违法行为的分析，根据尼采得出的认为随着公社实力的加强，对违法者的惩罚会越来越宽宥的结论，即如果一个公社的实力加强了，它就不会再把个别人的违法行为看得那么重；在公社看来，违法行为就不会像过去那样对整体的生存产生威胁。〔23 〕并引申认为，随着国家统治实力的增强，对犯罪的惩罚就会越来越谦抑。并进而推定，这一分析对刑事诉讼照样适用。“无论是在古代的中国还是外国，都出现过一定时期的太平盛世，那一时期的刑法和刑事诉讼往往正是比较谦抑的。” 〔24 〕笔者对此表示赞同，但需要指出的是，国家统治实力的强弱与国家权力的大小是两个概念，一个统治实力很强的国家可能在国家权力的行使上却反而呈现出弱势，其权力还可能逐渐分散至市民社会之中；反之，一个统治实力弱的国家往往由于时刻担心自己的统治不稳而不断地从市民社会攫取权力，形成集权和专制政府。
三、从个人与国家责任到社会责任——宽容的责任基础
宽容司法的兴起证明，人类的责任观正在从以个人责任观、国家责任观为中心逐步转向重视社会责任，强调社会在刑事责任承担中的重要作用。
责任在道德领域内是指主体自觉履行自己的义务。如果说义务有外在强迫的性质，那么责任则完全来自于主体的感觉，来自主体对自身应尽义务的明确认识。因此，与义务相比，责任属于较高层次的范畴。
个人责任是随着资产阶级的兴起而被提出的。纵观人类社会历史，在漫长的前资本主义社会，个人依附于特定的团体而存在，人的个性得不到张扬，梅因指出：“我们在社会的幼年时代中，发现有这样一个永远显著的特点。人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员。每一个人首先是一个公民，然后，既是一个公民，他必是阶级中的一个成员……。其次，他是一个氏族、大氏族或部族的成员；最后，他是一个家族的成员。作为社会的单位的，不是个人，而是由真实的或拟制的血族关系结合起来的许多人的集团。” 〔25 〕所以，在古代法中，责任的主体主要是团体而非个人。因此，这种团体责任表现在刑事法律上就体现为诛连治罪。直至资本主义兴起，随着社会生活的嬗变，传统的一元政治社会逐渐分化为二元的政治社会和市民社会，个人理性的旗帜得到高扬，人民反对封建专制、呼唤自由的呼声日益高涨。刑事古典学派正是在这样的历史背景下产生的。
时至今日，个人责任已经被公认为现代刑事法律的一项原则。它“至少应该包含两层含义：一是刑事责任只能由行为人个人来承担，而不能牵连无辜；二是刑事责任的承担必须考虑行为人个人的具体情况。第一层含义的主要功能是确定刑事责任的主体范围，从而影响刑事责任的有无，即个人责任要求刑事责任的主体仅仅是行为人个人，而不能牵连无辜；第二层含义的主要功能是确定刑事责任的大小程度，即个人责任要求行为人承担的刑事责任的大小要考虑到行为人个人的具体情况，即人身危险性。” 〔26 〕个人责任的兴起是一种时代的进步，它替代了团体责任，从而破除了诛连，使得统治者运用高压手段打击异己、镇压人民群众的反抗以巩固其统治变得困难，是一种人权受到尊重的表现。
所谓“国家责任”，是指国家作为一个行为主体，必须为其国民的安全、健康、幸福生活和可持续发展承担和履行责任，同时，国家作为国际社会中的一员，出于道义和社会责任，应为全人类的安全、健康、幸福和可持续发展承担和履行责任。在全球化的今天，国家责任对一个国家生存与发展的作用日渐凸显，从某种意义上来说，国家责任本身就是一种国家财富和国家能力，而且往往胜于国家财富和国家能力。一个伟大的国家往往并不是因为她比别的国家强大而被世人尊敬，而是因为她的“人格魅力”、“道德情操”、“诚信友爱”等品质而使世人“诚服”和“仰慕”。〔27 〕国家责任这一概念源自于国际法，国际法上的国家责任，也称国家的国际责任，是指国家违反其国际义务而应承担的法律责任。国家责任规则的内容随着国际关系的发展，发生了很大的变化。传统上国家责任仅仅指国家对其国际不法行为所应负担的国际法律责任，但理论的发展使得国家不仅仅在国际法领域存在国家责任，“我们看到，无论是从内政还是从外交来说，国家责任都是我国目前面临的一个中心课题……在国内政治领域，作为国家的治理者和领导者，它的权力是人民赋予的，有责任保障人民的权利不受侵犯，有义务维护政治、经济和社会秩序的稳定、和平与安宁，有责任和义务惩治腐败，建立廉洁、高效的法治政府”。〔28 〕
国家承担责任的理论，是与国家赔偿制度联系在一起发展而来的，就历史发展而言，它大体经历了三个阶段：一是全面否定阶段。19世纪中叶以前，英国长期坚持“国王不能为非”的封建传统，美国则坚持“主权豁免原则”。二是相对肯定阶段。19世纪末至20世纪初，国家主权豁免理论日渐式微。一些国家被迫在有些领域放弃国家主权豁免观念，与国家赔偿相关的国家责任制度进入相对肯定阶段。三是全面肯定阶段。第二次世界大战以来，许多国家开始通过判例和立法建立健全了与国家责任相连的国家赔偿制度。 国内的现实因素是国家责任形成的催化剂。就国内而言，面对现实，我们不仅要形成这样的追问：（1）面对当前物价飞涨，国家应当承担什么样的角色？网上流传着所谓：“工资涨得像眉毛一样慢，物价涨得像胡子一样快。”特别是在房产领域，政府是否有责任实现古人所追求的“居者有其屋”的理想，用法律术语表达就是政府是否有责任确保公民的生存权、居住权？（2）在教育、医疗等有关国计民生领域，政府是否应当承担相应的责任？例如面对九年制免费义务教育，国家已经承担了什么样的责任？在法律上，孩子的教育是否纯粹是家长的责任？有人甚至提出：“义务教育不仅要收取书本费，还滑稽地要交纳高额的学杂费。反观其他国家，在‘义务教育’的范围，不仅书本费、学杂费全免，国家还在学校提供免费的学习用品和膳食。差距可谓天壤之别。正是由于政府尤其是中央政府的缺位，远未履行责任，才使得‘义务教育’化为镜花水月”等等。在国际法领域，与人权相对的义务主要是由国家承担的。因此，平等地保护受教育权是联合国各成员国和国际人权公约缔约国义不容辞的国际责任，是一项国家义务。（3）在市场经济社会中，市场经济就是“不管经济”吗？面对诸如社会道德水平日益下降，政府是否有作为的义务？和谐社会思想的提出，意味着国家、政府承担更大的义务与责任。显然，在当今社会，国家具有多重责任，而如果政府不承担这些相应的责任，人民就可以宪法为依据来追究国家责任。（4）面对当前的贪污腐败，政府应当承担怎样的责任等等。〔29 〕
在刑事法律领域，当前的很多犯罪现象，社会群体性事件的直接导火线，多集中在社会弱势群体田地被剥夺、房产被强迫拆迁以及其他种种被侵权、被损害的遭遇，得不到公正裁决和公平补偿，其生存出路面临严重威胁。社会矛盾更深刻的根源还在于社会公平失落，贫富两极分化日益严重。改革开放30多年以来，我国在发展经济的同时，贫富差距逐步拉大，综合各类居民收入来看，基尼系数越过警戒线已是不争的事实。我国基尼系数已跨过0.5。中国社会的贫富差距已经突破了合理的限度，总人口中20%的最低收入人口占收入的份额仅为4.7%，而总人口中20%的最高收入人口占总收入的份额高达50%。突出表现在收入份额差距和城乡居民收入差距进一步拉大、东中西部地区居民收入差距过大、高低收入群体差距悬殊等方面。〔30 〕特别是日益严重的权力腐败，也是群体性的、集团性的，官商勾结对国有资产的侵吞和对弱势群体的掠夺，导致一些地方民怨沸腾。这是社会共享机制发生严重断裂的显著信号。而体制内的行政与司法等权力救济手段失灵，在有些地方不时制造的冤案错案，不但未能化解矛盾，反而成为新的矛盾滋生之源。这种时候，国家责任理论要求国家及其相关各级领导人承担政治责任和国家赔偿责任。这有利于抚慰受伤害者的心灵，获得社会公平感，促进社会和解。这是文明国家的一种政治道德与法治惯例。
在刑事诉讼中，当人们将目光从单一的个人责任观转向个人责任与国家责任观并重的时候，就会更多地找寻犯罪的发生过程中国家所应承担的责任，询问是否国家疏于对国民的“生存照顾”，是否保障了公共安全，实现了公平与平等。从而谋求通过改良统治方式和政体来减少犯罪现象。犯罪不再是一个只关于被追诉人本身的事情，国家要时时警惕自身的错误，避免犯错。对国家责任的关注使得国家在刑事程序之中开始克制，在刑事程序之外诉求制度的改进，剔除制度引发犯罪的因素，刑事程序更加人性化和宽容化。
在社会法学眼中，国家、个人与社会的关系是：国家作为一个抽象的存在，是现实的法律秩序确定的一个共同体，它在本质上体现为一种特殊的意志。这种国家意志有时被称为公共意志、集体意志、整体意志等，其内容主要是个人意志的有机结合体。社会是一个现实的存在，它由众多的集体组成并代表着个人意志的另一种有机结合。个人是组成社会和国家的基础元素，它有时是国家与社会的目的，有时是其附庸。个人的权利和地位也会因此不同。社会法学认为法律规则的最终权威来自它所保障的社会利益，其直接权威来自国家。〔31 〕体现了社会法学突出社会本位的法律观。社会本位与国家中心主义和个人本位的法律观是相对应的，它反映了现代国家的发展趋向问题。
社会意味着个人的一种更大范围的结合，是与社会分工紧密相连的各种结合形态。所以，社会意志对个人意志的综合是一种有组织的反映，社会意志也因此呈现出可辨别的组织特质，所谓多元化特征由此而生。换言之，社会意志之于个人是一种更大范围内的概括和总结，它除了以个人基本的意志要求为基础之外，更注重社会分工视野下的对个人意志的发展和张扬。也就是说，社会意志本身包含了对个人意志的继承和检讨，它继承了个人意志中关乎基本的人权价值的意志，并运用社会分工协作的需要过滤了过于个体化的要求，目的是促进人的基本要求的发展和社会和谐的实现。这是社会意志与个人意志的关系。同理，在国家与个人之间，社会意志还与国家意志发生直接的联系。国家意志是从整个国家安全与秩序的角度对社会意志和个人意志的一种抽象概括。总体而言，社会意志是国家意志的直接来源，而起源于人的意志。国家是建立在诸多现实的社会组织基础上的政治共同体。国家意志是对社会意志的继受，同时也是从国家秩序的角度对社会意志的一种简约和检讨。其目的包含了实现社会当中基本的和谐关系，同时也包括社会组织、社会团体之间的有效的和谐，以及国家整体发展和进步的需要。一般而言，现代社会的国家意志应当是通过社会意志实现与个人意志的联结。
20世纪以来，个人主义和国家中心主义的法律本位观都受到了质疑和纠正。市民社会理论的广泛兴起，直接构成了对国家中心主义法律观的理论挑战，而社会力量的实际发展、法律的社会化运动直接引发了对国家中心主义的纠正。这一点，可以从20世纪70年代以来德国公法理论的发展中产生的国家“辅助性”理论中得以说明。〔32 〕我们所追求的正义是一种社会统合的正义。正如博登海默所言：“如果我们并不试图给出一个全面的定义，那么我们就有可能指出，满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度——这是维续文明的社会生活所必需的——就是正义的目标。” 〔33 〕社会本位的法律观体现了当代社会发展和法律思想的主要特征之一：关注社会的统合作用。我国法学界自20世纪80年代以来同样兴起了关于市民社会理论的研究，也开始了对社会法学基本理论的关注，对社会的关注大大提高了。梁治平先生对中国的社会与国家关系的历史进行了研究。在对过去一百年尤其是最近五十年来中国国家与社会关系的发展进行重新评估之后，他对当今流行的中国历史上没有社会发展的空间的流行看法提出了质疑。他认为，中国传统的国家职能十分有限，在经济之外，我们今天习惯于由国家控制甚至垄断大量社会公共事务。传统的国家和社会之间存在着另一种结合方式，一种建立在国家与社会、法律与道德、公域与私欲之间无法明确界分基础上的有机结合。这种结合的好处之一，是国家与社会直接分享同一种意识形态，法律的不足可以用礼俗来补充，政治统治所需要的成本可以降低到最小程度。一种由国家控制全部资源和规划整个社会生活的政治、经济和社会模式，不但是非常晚近的事情，而且是漫长的中国文明史上一个极为短暂的插曲。〔34 〕
社会因素在刑事诉讼中的加入使得人们更加重视犯罪现象的社会土壤，而不再一味地强调惩罚具体作出犯罪行为的个体，或者可以说，惩罚的方式不再是单一地让行为人承受痛苦，而逐渐转向被破坏的社会关系的修复。恢复性司法可以说就是在这种语境下逐步发展起来的。因此，我们可以说，宽容司法的发展史是一个从个人与国家责任观逐步过渡到社会责任观的过程。
关键词：宽容 社会责任 国家责任 刑事司法
以社会责任为核心重新审视刑事诉讼中的个人责任与国家义务，我们可以得知，国家有义务维护公共秩序、惩治犯罪。但是，它必须在社会可以容忍的范围内履行该职责。因为，一个正当的刑事司法制度不仅仅涉及国家法律的合法性问题，它更多的是要关注社会对其可接受度的问题。从某种程度而言，对抗与宽容在刑事司法中是此消彼长的关系，追求前者是典型的个人责任与国家义务传统理念的表现，而注重后者则是一种社会责任视角下的制度体现。站在现代文明的视角下审视，宽容的刑事司法态度尽管具有毋庸置疑的优点，但因其对传统刑事司法理念形成了巨大的挑战而步履维艰，因而寻找对抗与宽容态度并存的最佳契合点是我们这个时代学者的使命之一，以便我们探求当代司法的充分性、有效性和正当性。
一、宽容对传统刑事司法理念的挑战
刑事司法的宽容性是一个时代性的话题，它是在人权理念下对刑事司法价值重新定位的结果。这一特征的转换是通过国际社会在刑事司法领域的一系列制度性探索来完成的，包括英美法系的辩诉交易、各种犹豫制度、方兴未艾的刑事和解、恢复性司法等。
宽容的刑事诉讼程序尽管因其更符合人性而为现代刑事法学家们所推崇，但毋庸置疑的是，国家司法机器天然的倾轧性，使得这一理念的诉求在制度层面显得零散且苍白。认真分析就会发现，它与传统刑事司法秩序既融合，又有很多冲突，〔1 〕这种冲突无论是在辩诉交易制度上，还是在恢复性司法、刑事和解制度中，都体现得非常激烈：
1.与传统刑事法律原则相冲突
无罪推定与罪刑法定是传统刑事法律的基本原则。前者保证了被告人在没有被定罪之前享有基本人权待遇，具有包括辩护权在内的充分对抗权。它是被追诉人抵御指控方强权压制的核心武器，也是传统刑事司法公正的运作底线；罪刑法定原则要求对被告人罪刑的认定必须有法律的明文规定，不得法外定罪处刑。宽容司法实际产生的结果是，认罪者获得宽大处理，而不认罪者则承受了较重的惩罚。但两者比较，所犯罪行相同，认罪者从轻，等于不认罪者受到了较重的处罚，这种刑罚差别，在犯罪相同而认罪态度不一致的共同犯罪案件中表现尤烈。所以被告人是采取合作还是对抗的态度，将决定其获有不同的刑罚。放弃诉讼中的正当权利，配合控方和法庭，就会得到量刑减让的结果：而坚持正式审判，主张不受强制自证其罪权，反而会对自己不利。其产生的弊端，在于挫伤人们寻求正式审判和维护自身正当权益的意愿，对司法的公信力也将是一种损害。
另外，传统的无罪推定和程序正义理论都是建立在控辩双方的对抗上的，即控辩双方必须有一个对立的立场。但是宽容司法实行的是有罪推定，并在此基础上达成双方都满意的协议。被告人一旦认罪，双方的典型对抗性就消失了，那么传统的无罪推定以及由此产生的证明责任的分配还有多少存在的空间？
2.挑战了中国传统的法律正义观
我国传统法律文化中，有罪必罚的报应观念积习已久。刑罚的依据在于犯罪，刑罚的轻重也在于犯罪，即所谓的罪刑相适应。长期以来，实事求是不仅是刑事诉讼法的核心原则，也是我国所有程序法的重要原则。“不枉不纵”是人们追求的刑事司法的最高境界。而在宽容司法的理念下，被告人的认罪与合作态度则由于减轻或者免除了控方的证明责任，也有可能使被害人得到一定程度的补偿，这必定大大节省了司法资源，提高了司法效率。作为对其认罪答辩的“回报”，国家可以适当地给予其宽宥，表现在不起诉、减刑或降格定罪等方面。因此，从某种程度而言，宽容司法是国家针对被告人合作态度的一种功利主义选择的表现，其不仅与国家的利益相联，也可能促进个体利益的最大化。但也因此可能会超越罪刑相适应原则。
3.挑战了犯罪与侵权的严格划分
在古罗马法中就有一个定理：公法行为、公法问题不得由个人之间的协议来解决，即“公法不因私人简约而变通”。落实到刑事问题上就表现为很长时间以来的国家追诉主义。现代包括近代以来的刑事法学建立的理论根基都是在犯罪与侵权的严格区分基础之上的，认为犯罪是对国家统治的严重挑战，具有社会危害性，由此产生了刑事诉讼中的国家追诉主义。而侵权具有私人的违法性质，适用民事诉讼中的当事人处分原则和意思自治原则。而宽容司法，尤其是刑事和解及协商不可避免地会使得犯罪与侵权的概念界限逐渐模糊，可能很多轻微犯罪，甚至轻罪会被当作民事侵权案件来处理。由此，在被害人地位空前提高的同时，刑事诉讼可能会在很大程度上出现民事化的倾向。从而瓦解传统社会对犯罪的认识评价体系，牺牲法治的权威。
4.挑战了刑事司法传统价值
我国刑事司法的目的和价值是“打击犯罪，保护人民”，诉讼秩序的设计在总体上都围绕该目标展开，控诉机关与审判机关以严格追究犯罪为己任，检察院还肩负国家法律监督的职责，以强化案件处理的准确性与统一性，这几乎剥夺了对被控方意思自治与程序选择在制度层面的生存空间。而宽容司法的出现，将会产生大量的有罪答辩，使普通审判程序萎缩，所产生危害除损害无罪推定原则外，也不利于检察官履行证明责任，尤其对那些指控证据不足或滥用国家起诉权的案件缺乏必要审查。同时宽容司法产生高服罪率，使检察机关松懈对提交到法庭的案件进行充分指控的动力，这可能会导致大量指控不利案件的数量增加，无辜者被错误定罪的数量也随之上升，对刑事司法价值的实现将会产生极大的挑战。 此外，有的学者还提出，我们传统理论提出的法律价值是一种二元构造，最早是打击犯罪，保障人权；后来是惩罚犯罪，正当程序；再后来是实体真实，正当程序。都绕不开程序公平和结果的公正。而宽容司法中的和解制度的出现给我们提出了挑战——宽容司法由于对社会关系的修复而带来了和谐价值，但这种司法和谐不取决于结果，也跟程序没有必然联系，它是在传统的结果正义与程序正义之外出现的第三种价值。这种价值的出现，使得以传统的结果公正、程序公正为标志的二元构造受到了空前挑战。〔2 〕
5.与补强证据规则相悖
根据刑事诉讼法的规定可以推出，我国证据规则中很重要的一项制度就是实行补强证据规则，即在我国，仅有被告人口供不能定罪处罚。没有被告人口供，其他证据充分的也能定罪。因此，所有案件的判决都要重证据，重调查研究，不轻信口供。而宽容司法往往以被告人作出有罪答辩为前提，然后代表国家的控方才可能对其进行宽宥，这已经与西方的辩诉交易有了很多相似之处，〔3 〕实际上是仅仅凭借被告人口供就达成了程序中的事实认定和量刑决定，国家的让步也就此形成，这显然与我国的现行法律规定相悖。宽容司法的推进是否会逐步将我们推向变异后的西方认罪答辩制度呢？
由于上述多重冲突的存在，一个新的问题又摆在了我们面前：刑事诉讼对抗性降低的边界，也即宽容的边界究竟在哪里？
二、对抗性降低的边界需考量的因素——以刑事和解为视角
尽管刑事诉讼的宽容化是一个不争的事实和潮流，但是正如加罗法洛曾经说过的：“无条件地宽恕所有犯罪人，只能意味着诚实的公民被邪恶和犯罪所压迫。”“显然，今天盛行的宽大思想是累犯普遍增长的原因。” 〔4 〕笔者认为，确定宽容的边界主要需要考虑如下几个要素：一是犯罪的状态及被追诉人的状态，二是社会的容忍度，三是市民社会对国家力量的分化程度。
1.犯罪的状态及被追诉人的状态
犯罪本身的状态，即犯罪性质的严重程度。被追诉人本身的状态，即被追诉人再次危害社会的可能、其悔过程度、犯罪时的精神状态、对被害人的补偿等因素。这些都对追诉能否在个案上予以宽宥起着关键作用。
毫无疑问，在刑事诉讼对抗性逐渐降低的过程中，国家公权力必须被保证始终占据主导地位，在必须维护重大公共秩序方面，刑事诉讼的对抗性是不能降低的。但问题在于，哪些是必须受到维护的重大公共秩序呢？
对此，可能刑法上的犯罪标签理论能够给我们一些提示。作为现代犯罪学中解释犯罪的一种极其重要的理论，有的学者给犯罪标签理论归纳了几个基本假设前提：
（1）任何行为从固有性质来看都不是犯罪，行为的犯罪性质是由法律规定的。（2）犯罪的定义是由有权势的群体的代表，包括警察、法庭、矫正机构和其他管理部门为了它们的利益而强制使用的……（3）一个人并不会仅仅由于违反法律而成为犯罪人。相反，其是因为官方当局的反应才被称之为犯罪人的，官方当局赋予其被抛弃者的身份，并且剥夺了其一部分社会与政治权利……（4）把人们分为犯罪人和非犯罪人的做法，是与常识和经验性证据相矛盾的……（5）尽管许多人都同样地违反了法律，但是只有少数一些人因此而被逮捕。“逮捕”的行动引起了贴标签的过程。犯罪行为本身并不能引起贴标签的过程，只有犯罪人在被刑事司法机关逮捕时，才开始了对其标定过程。（6）由于法律实施中使用的制裁是针对整个人，而不仅仅是针对犯罪行为的，所以，刑罚因犯罪人特征的不同而有区别……（7）刑事制裁也因犯罪人的其他特征的不同而有区别，这些个人特征包括性别、年龄、职业状况、少数群体身份、下层阶级成员身份、是否为暂住者、受教育程度低、是否为堕落的城市区域中的居民等。（8）刑事司法活动是以这样一种刻板观念为基础的，即犯罪人是一种被社会遗弃者——一种道德品质恶劣、应受社会谴责的故意作恶者。（9）面对公众谴责和坏人的标签，犯罪人很难保持一种积极的自我形象。他们会对公众的谴责和坏人的标签产生消极认同，产生更加严重的犯罪行为。〔5 〕
可以看出，根据标签理论，人们实施的某种行为，本身无所谓越轨还是犯罪，之所以被界定为越轨或犯罪，是因为强权性群体，包括代表国家出现的警察、公诉方、法庭、矫正机构和其他管理部门为了它们的利益而强制行为人贴上“越轨”或“犯罪”的标签的结果。标签理论看到了刑事司法程序和刑罚对于犯罪人的副作用，主张对越轨者，特别是初次越轨者采取引导、教育的态度，呼吁社会尽可能地包容、接纳违法者，而不因为行为人的一次错误就从此将其视为异类，给其贴上不良标签；同时也要避免因为犯罪行为而给犯罪人贴上永久性标签，强调犯罪人重新回归社区，成为守法公民中的一员。西方的恢复性司法理念是从加害人矫正和被害人抚慰两个角度反思现有制度提出改革方案，而标签理论就是对其中的加害人角度的最有利的理论支持。此外，标签理论还告诉我们，对于犯罪的界定也是有时代性和特定性的。在此时代被确定为犯罪的行为可能在另一个时代就不再是犯罪，甚至成了英雄，布鲁诺以及中世纪受到严酷宗教审判的很多人就是最好的例证。因此，随着时代的变革，人们逐渐宽恕一些过去所不能宽恕的罪行，是很自然的事情。同时，法院处理犯罪的正式过程可能与我们的日常经验脱离，形成了一个独立的体系，这个体系运用的语言、处理问题的方式（围绕法律规定）、参与的主体（职业化）、遵循的规则使得犯罪行为当事人处于一种被动接受、无法发挥影响、无法表达自身需要和情感的状态，最终导致法院的判决无法真正解决犯罪的原因和影响，反而可能使之恶化，使得犯罪的影响处于持续之中。同时，监狱作为处理犯罪问题的主要方式，在今天已经被认为是滋生更多犯罪的可怕之地，完全背离了最初的设想，这种将犯罪人与社会相隔离的处理方式所带来的不良后果值得反思。
刑事古典学派法学家贝卡里亚曾指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（其是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超过法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或者公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。” 〔6 〕这是对罪刑法定原则最原初的表述。罪刑法定原则体现出的是一种对法律“确定性”的追求。梅利曼教授指出，在这种对确定性的追求中，“法官的作用仅限于根据条文的内容，选择可适用的法典规定，并阐明其确切的含义”，“在此意义上，‘确定’的主张反映了防止法官创制法律的愿望。” 〔7 〕这一点也说明，“罪刑法定原则的使用也不能绝对化。罪刑法定原则的确立相对于封建时代的罪刑擅断而言是刑罚制度的伟大进步，然而一旦走向绝对化就会产生不可避免的弊端：第一，它只规定了犯罪的一般情况，忽略了不同犯罪的具体情形，为了获得法律上的普遍正义，却经常以牺牲个别正义为代价。第二，限制了裁判者的主观能动性，把法官变成了‘自动售货机’，机械适用法律，使刑罚适用缺乏灵活性。第三，以刑罚的报应论为基础，没有顾及对犯罪的个别预防与矫治。” 〔8 〕对于罪刑法定原则一直存在着不同的声音，历史法学派就一直对制定法及其确定性持怀疑态度，而十分强调非理性的、植根于遥远过去传统之中的、几乎是神秘的“民族精神”观念。〔9 〕 此外，现代社会关于犯罪、刑罚的理论思潮不断变化，即对什么是犯罪、如何处理犯罪以及为什么要惩罚、如何惩罚的问题，具体而言有惩罚正义、功利主义和康复性司法，它们对于上述问题各自给予了不同的回答，同时，彼此展开论战。在这种论战中出现了一种非常值得关注的共和主义的刑事正义理论。根据共和主义传统，他们得出“freedom is no dominion”（自由即不受支配）的结论，据此认为国家在处理犯罪问题的时候要尽可能地减少对个人自由的限制和侵犯，尽管犯罪是对受害人和其他社会成员自由的侵犯，但是，国家对犯罪的追究、控制和预防本身也构成了对公民自由的限制，那么，问题的关键就在于如何将这些限制和侵犯降到最低，即如何在防止高犯罪率的同时将国家的犯罪控制降到最低点，或者说找到两者最佳的配置点，只有如此，才能最大限度地保障公民的自由。他们认为在效果相同的情况下，应该优先考虑非正式的处理犯罪的方式来避免国家对公民自由的干预，这就为宽容司法乃至修复性司法提供了理论上的支持。〔10 〕
由此，在刑事诉讼对抗性降低过程中目前争议最大的刑事和解制度也并非绝对性地挑战了传统法律正义观、传统法治及司法原则。因为刑事和解制度乃至宽容司法本身的发展可能将导致刑法上罪与非罪的重新划分。就刑事和解而言，其适用的基本条件必须包括：被告人认罪；控辩双方乃至被害人对案件事实无争议；被告人与被害人完全出于不受影响的自愿的合意；被告人的悔过以及符合当下法律允许的刑事和解案件范围。被告人的认罪与悔过态度本身就降低了其人身危险性，并且节约了国家司法资源；其与被害人达成的合意又平息了被害人的复仇心理，对其作出了一定的补偿，从某种程度上修复了被害人所受到的伤害；被追诉人对于修复或补偿的自愿承诺，表明其已经了解其实施了不当行为，同时也表达了希望对此弥补的意愿，这清楚地传达了其对社会规范的遵从，而对损害的承认也确认了社会规范的价值和被害人的权利。对其予以宽大是在情理之中的。而对于适用和解的案件范围的划定，笔者认为，可以采用列举式立法，排除绝对不能适用的案件。这些案件就是当下严重威胁国家公权力占据主导地位，损害必须被维护的重大公共秩序和刑事政策的领域。有些学者认为，现行刑法罪名种类中绝对排除适用刑事和解的应当包括：危害国家安全罪、危害公共安全罪中的故意犯罪（交通肇事罪等有具体被害人的过失犯罪除外）、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、军人违反职责罪。这些被排除的犯罪由于其侵犯的法益为国家利益或社会公共利益，因此其排除是绝对的。而对于其他的犯罪，如侵犯财产犯罪、侵犯人身或民主权利犯罪、侵犯知识产权等犯罪则应当根据具体案情和当事人的情况作出综合判断。〔11 〕当然，笔者认为，即便是对于这种当下看来应当绝对排除的罪种，随着时代的发展可能也会有新的变化和理解。
2.社会的容忍度
这里所谓的“社会”，主要是由特定时空中的民众以及由民众组成的各种组织、团体，以及作为统治者的国家本身等要素所构成的一个集合体。社会对于犯罪在特定地域以及特定时期的容忍程度决定了刑事诉讼宽容化的速度和走向。一项法律的效力只有当其符合社会实际状况并暗合民众的心理时才能得以实现并发挥出来，否则就有成为“恶法”的可能而遭到抵制或不被服从；正如拉德布鲁赫所言，一项法律只有在其实际运用于大多数情况下时都能指望切实可行时，才会“产生效力”。因为司法依赖于民众的信赖而生存。任何司法的公正性，在客观性与可撤销性方面的价值观，绝不能与司法的信任相悖。〔12 〕比如，死刑的废除肯定是一个文明社会发展的必然结果，也是文明程度的一个标志。但是在目前我国民众对其具有强烈的排斥心态，国民精神素质普遍不高，物质文明水平极其不均的情况下，断然在一时之间废止死刑，弊端巨大，必然会出现大量利用死刑废止而疯狂作案的情况，基本的社会安定将会受到较大的冲击。
但是，社会的容忍度很难准确界定，民众的心理也时常处于不稳定的变化当中，如果按照群体性归属来进行对比和归纳，情况将更加复杂。因此，任何意识形态和心理状态方面的界定都只能是综合性的、一般性的。这里的容忍度界定也只能是一个大几率概念。有学者指出，一般而言，在精神文明程度较高的社会，朴素的报应观念逐渐丧失市场，对待犯罪的态度较为理智。而且，由于人们的整体素质提高，较为轻缓的刑罚就足以制止违法犯罪，人们也就接受和认可较为谦抑的刑事诉讼制度。反之，在一个精神文明程度较低的社会，报应观念十分浓厚。而且，人们的整体素质低，只有用较为严厉的刑罚才能制止违法犯罪，只有用刑罚化的刑事诉讼法，人们才认为是正义的。当然，社会意识取决于社会存在，即社会民众的心理取决于当时社会的物质文明程度。在社会的物质文明程度较高的社会里，犯罪所造成的危害与人所能够创造的物质价值的反差大，人们就比较看重人的价值。因而，刑法和刑事诉讼法都比较谦抑。反之，在一个物质生活水平较低的社会，犯罪对社会造成的危害大，人的价值相对较低。刑法和刑事诉讼法就比较严厉和苛刻。〔13 〕对于这种观点，笔者持部分保留意见，因为实证研究告诉我们，在很多文明程度较低的地方，出现了大量民间法与国家法相冲突的地方，而根据民间法，许多被国家法认可为犯罪乃至不可和解的严重犯罪行为都具有很高的民间可容忍度。〔14 〕当然，关于民间法与国家法的问题不在本文的讨论范围之内。而在西方，有些学者认为西方社会，尤其像美国那样的国家高犯罪率的原因正在于社区的衰败、解体和自身处理犯罪问题的能力的丧失，而这又要归结于国家对犯罪问题的垄断。甚至是法学研究的发展窃取了本来属于市民社会的邻里的纠纷。〔15 〕因此，笔者认为，社会的容忍度只是一个适用度比较有限的、需要当时当地作出判断，并且变动性较大的概念。
3.市民社会对国家力量的分化程度
根据孟德斯鸠关于三权分立的论断，经典意义上的司法权实际上是一种市民性的裁判权，其相对于政治性的行政权以及从行政权中分划出来的立法权而言，在政治权力的属性中本来是“不存在的”。因为“这种市民性的‘司法权’是一种去政治化了的权力。施米特所认为的孟德斯鸠给出的裁判权不是一种‘权力’；马克斯·韦伯通过政治和权力的定义，发现了孟德斯鸠权力理论中的“司法权”是与政治格格不入的，也与由政治而派生出来的权力现象格格不入；裁判权的性质与裁判的功能，在康德、黑格尔和古德诺那里，是一种与政治权力和政治功能毫不相干的东西，因此在国家权力中毫不存在。” 〔16 〕而今天在宪政制度下的司法权只是一种被政治化和被强化了的权力，而这一政治化过程也并非一蹴而就的。〔17 〕由此可以推知，权力从产生之时起，其集中与分化一直是一个过程，当下被普遍认可的、具有正当性的某一种权力样式也只是一种“时间段上的知识”。在市民社会的权利没有逐步被集中为今天令人望而生畏的国家权力或者说国家权力尚未如此强大之前，可以设想，对于犯罪的容忍度，甚至对于犯罪本身的界定，定然呈现出与今天不同的格局。而即使在权力性质初定的今天，每个国家权力被分化的程度也不尽相同。 后现代思潮强调文化的多样性和个别性。普世价值和“宏大叙事”受到质疑，〔18 〕福柯甚至主张，普世规则仅仅是权力欲望的表达，它们被用来为控制他人的需要而服务。〔19 〕西方和非西方——中心和边缘的划分被打破，连西方文明自身也成了“地方性知识”。比如，美国英雄式的司法权被中国所羡慕，但也仅仅是一种美国式的权力构造形态，甚至在曾对其进行殖民的英国都不具有可复制性，更不用说欧洲大陆了。〔20 〕通过诸如久远年代的宗教战争而进行的各种征服与被征服，文化和制度乃至对权力的认同观都在演进。例如原著民被迫接受西方的司法体系和司法制度，自身原有的处理犯罪问题的方式受到很大压制，并且在这些国家中原著民在犯罪总数中所占的比例之高与其人口比例严重失调。〔21 〕因此，笔者认为，有关刑事司法中对抗性降低的边界，也即宽容的边界的讨论，实际上要看市民社会依据其在一定时期形成的社会心态与国家权力博弈的结果。从历史上看，权力呈现出从分散到集中，又从集中逐渐开始分散的过程。〔22 〕
有的学者引用尼采对史前时期公社中的违法行为的分析，根据尼采得出的认为随着公社实力的加强，对违法者的惩罚会越来越宽宥的结论，即如果一个公社的实力加强了，它就不会再把个别人的违法行为看得那么重；在公社看来，违法行为就不会像过去那样对整体的生存产生威胁。〔23 〕并引申认为，随着国家统治实力的增强，对犯罪的惩罚就会越来越谦抑。并进而推定，这一分析对刑事诉讼照样适用。“无论是在古代的中国还是外国，都出现过一定时期的太平盛世，那一时期的刑法和刑事诉讼往往正是比较谦抑的。” 〔24 〕笔者对此表示赞同，但需要指出的是，国家统治实力的强弱与国家权力的大小是两个概念，一个统治实力很强的国家可能在国家权力的行使上却反而呈现出弱势，其权力还可能逐渐分散至市民社会之中；反之，一个统治实力弱的国家往往由于时刻担心自己的统治不稳而不断地从市民社会攫取权力，形成集权和专制政府。
三、从个人与国家责任到社会责任——宽容的责任基础
宽容司法的兴起证明，人类的责任观正在从以个人责任观、国家责任观为中心逐步转向重视社会责任，强调社会在刑事责任承担中的重要作用。
责任在道德领域内是指主体自觉履行自己的义务。如果说义务有外在强迫的性质，那么责任则完全来自于主体的感觉，来自主体对自身应尽义务的明确认识。因此，与义务相比，责任属于较高层次的范畴。
个人责任是随着资产阶级的兴起而被提出的。纵观人类社会历史，在漫长的前资本主义社会，个人依附于特定的团体而存在，人的个性得不到张扬，梅因指出：“我们在社会的幼年时代中，发现有这样一个永远显著的特点。人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员。每一个人首先是一个公民，然后，既是一个公民，他必是阶级中的一个成员……。其次，他是一个氏族、大氏族或部族的成员；最后，他是一个家族的成员。作为社会的单位的，不是个人，而是由真实的或拟制的血族关系结合起来的许多人的集团。” 〔25 〕所以，在古代法中，责任的主体主要是团体而非个人。因此，这种团体责任表现在刑事法律上就体现为诛连治罪。直至资本主义兴起，随着社会生活的嬗变，传统的一元政治社会逐渐分化为二元的政治社会和市民社会，个人理性的旗帜得到高扬，人民反对封建专制、呼唤自由的呼声日益高涨。刑事古典学派正是在这样的历史背景下产生的。
时至今日，个人责任已经被公认为现代刑事法律的一项原则。它“至少应该包含两层含义：一是刑事责任只能由行为人个人来承担，而不能牵连无辜；二是刑事责任的承担必须考虑行为人个人的具体情况。第一层含义的主要功能是确定刑事责任的主体范围，从而影响刑事责任的有无，即个人责任要求刑事责任的主体仅仅是行为人个人，而不能牵连无辜；第二层含义的主要功能是确定刑事责任的大小程度，即个人责任要求行为人承担的刑事责任的大小要考虑到行为人个人的具体情况，即人身危险性。” 〔26 〕个人责任的兴起是一种时代的进步，它替代了团体责任，从而破除了诛连，使得统治者运用高压手段打击异己、镇压人民群众的反抗以巩固其统治变得困难，是一种人权受到尊重的表现。
所谓“国家责任”，是指国家作为一个行为主体，必须为其国民的安全、健康、幸福生活和可持续发展承担和履行责任，同时，国家作为国际社会中的一员，出于道义和社会责任，应为全人类的安全、健康、幸福和可持续发展承担和履行责任。在全球化的今天，国家责任对一个国家生存与发展的作用日渐凸显，从某种意义上来说，国家责任本身就是一种国家财富和国家能力，而且往往胜于国家财富和国家能力。一个伟大的国家往往并不是因为她比别的国家强大而被世人尊敬，而是因为她的“人格魅力”、“道德情操”、“诚信友爱”等品质而使世人“诚服”和“仰慕”。〔27 〕国家责任这一概念源自于国际法，国际法上的国家责任，也称国家的国际责任，是指国家违反其国际义务而应承担的法律责任。国家责任规则的内容随着国际关系的发展，发生了很大的变化。传统上国家责任仅仅指国家对其国际不法行为所应负担的国际法律责任，但理论的发展使得国家不仅仅在国际法领域存在国家责任，“我们看到，无论是从内政还是从外交来说，国家责任都是我国目前面临的一个中心课题……在国内政治领域，作为国家的治理者和领导者，它的权力是人民赋予的，有责任保障人民的权利不受侵犯，有义务维护政治、经济和社会秩序的稳定、和平与安宁，有责任和义务惩治腐败，建立廉洁、高效的法治政府”。〔28 〕
国家承担责任的理论，是与国家赔偿制度联系在一起发展而来的，就历史发展而言，它大体经历了三个阶段：一是全面否定阶段。19世纪中叶以前，英国长期坚持“国王不能为非”的封建传统，美国则坚持“主权豁免原则”。二是相对肯定阶段。19世纪末至20世纪初，国家主权豁免理论日渐式微。一些国家被迫在有些领域放弃国家主权豁免观念，与国家赔偿相关的国家责任制度进入相对肯定阶段。三是全面肯定阶段。第二次世界大战以来，许多国家开始通过判例和立法建立健全了与国家责任相连的国家赔偿制度。 国内的现实因素是国家责任形成的催化剂。就国内而言，面对现实，我们不仅要形成这样的追问：（1）面对当前物价飞涨，国家应当承担什么样的角色？网上流传着所谓：“工资涨得像眉毛一样慢，物价涨得像胡子一样快。”特别是在房产领域，政府是否有责任实现古人所追求的“居者有其屋”的理想，用法律术语表达就是政府是否有责任确保公民的生存权、居住权？（2）在教育、医疗等有关国计民生领域，政府是否应当承担相应的责任？例如面对九年制免费义务教育，国家已经承担了什么样的责任？在法律上，孩子的教育是否纯粹是家长的责任？有人甚至提出：“义务教育不仅要收取书本费，还滑稽地要交纳高额的学杂费。反观其他国家，在‘义务教育’的范围，不仅书本费、学杂费全免，国家还在学校提供免费的学习用品和膳食。差距可谓天壤之别。正是由于政府尤其是中央政府的缺位，远未履行责任，才使得‘义务教育’化为镜花水月”等等。在国际法领域，与人权相对的义务主要是由国家承担的。因此，平等地保护受教育权是联合国各成员国和国际人权公约缔约国义不容辞的国际责任，是一项国家义务。（3）在市场经济社会中，市场经济就是“不管经济”吗？面对诸如社会道德水平日益下降，政府是否有作为的义务？和谐社会思想的提出，意味着国家、政府承担更大的义务与责任。显然，在当今社会，国家具有多重责任，而如果政府不承担这些相应的责任，人民就可以宪法为依据来追究国家责任。（4）面对当前的贪污腐败，政府应当承担怎样的责任等等。〔29 〕
在刑事法律领域，当前的很多犯罪现象，社会群体性事件的直接导火线，多集中在社会弱势群体田地被剥夺、房产被强迫拆迁以及其他种种被侵权、被损害的遭遇，得不到公正裁决和公平补偿，其生存出路面临严重威胁。社会矛盾更深刻的根源还在于社会公平失落，贫富两极分化日益严重。改革开放30多年以来，我国在发展经济的同时，贫富差距逐步拉大，综合各类居民收入来看，基尼系数越过警戒线已是不争的事实。我国基尼系数已跨过0.5。中国社会的贫富差距已经突破了合理的限度，总人口中20%的最低收入人口占收入的份额仅为4.7%，而总人口中20%的最高收入人口占总收入的份额高达50%。突出表现在收入份额差距和城乡居民收入差距进一步拉大、东中西部地区居民收入差距过大、高低收入群体差距悬殊等方面。〔30 〕特别是日益严重的权力腐败，也是群体性的、集团性的，官商勾结对国有资产的侵吞和对弱势群体的掠夺，导致一些地方民怨沸腾。这是社会共享机制发生严重断裂的显著信号。而体制内的行政与司法等权力救济手段失灵，在有些地方不时制造的冤案错案，不但未能化解矛盾，反而成为新的矛盾滋生之源。这种时候，国家责任理论要求国家及其相关各级领导人承担政治责任和国家赔偿责任。这有利于抚慰受伤害者的心灵，获得社会公平感，促进社会和解。这是文明国家的一种政治道德与法治惯例。
在刑事诉讼中，当人们将目光从单一的个人责任观转向个人责任与国家责任观并重的时候，就会更多地找寻犯罪的发生过程中国家所应承担的责任，询问是否国家疏于对国民的“生存照顾”，是否保障了公共安全，实现了公平与平等。从而谋求通过改良统治方式和政体来减少犯罪现象。犯罪不再是一个只关于被追诉人本身的事情，国家要时时警惕自身的错误，避免犯错。对国家责任的关注使得国家在刑事程序之中开始克制，在刑事程序之外诉求制度的改进，剔除制度引发犯罪的因素，刑事程序更加人性化和宽容化。
在社会法学眼中，国家、个人与社会的关系是：国家作为一个抽象的存在，是现实的法律秩序确定的一个共同体，它在本质上体现为一种特殊的意志。这种国家意志有时被称为公共意志、集体意志、整体意志等，其内容主要是个人意志的有机结合体。社会是一个现实的存在，它由众多的集体组成并代表着个人意志的另一种有机结合。个人是组成社会和国家的基础元素，它有时是国家与社会的目的，有时是其附庸。个人的权利和地位也会因此不同。社会法学认为法律规则的最终权威来自它所保障的社会利益，其直接权威来自国家。〔31 〕体现了社会法学突出社会本位的法律观。社会本位与国家中心主义和个人本位的法律观是相对应的，它反映了现代国家的发展趋向问题。
社会意味着个人的一种更大范围的结合，是与社会分工紧密相连的各种结合形态。所以，社会意志对个人意志的综合是一种有组织的反映，社会意志也因此呈现出可辨别的组织特质，所谓多元化特征由此而生。换言之，社会意志之于个人是一种更大范围内的概括和总结，它除了以个人基本的意志要求为基础之外，更注重社会分工视野下的对个人意志的发展和张扬。也就是说，社会意志本身包含了对个人意志的继承和检讨，它继承了个人意志中关乎基本的人权价值的意志，并运用社会分工协作的需要过滤了过于个体化的要求，目的是促进人的基本要求的发展和社会和谐的实现。这是社会意志与个人意志的关系。同理，在国家与个人之间，社会意志还与国家意志发生直接的联系。国家意志是从整个国家安全与秩序的角度对社会意志和个人意志的一种抽象概括。总体而言，社会意志是国家意志的直接来源，而起源于人的意志。国家是建立在诸多现实的社会组织基础上的政治共同体。国家意志是对社会意志的继受，同时也是从国家秩序的角度对社会意志的一种简约和检讨。其目的包含了实现社会当中基本的和谐关系，同时也包括社会组织、社会团体之间的有效的和谐，以及国家整体发展和进步的需要。一般而言，现代社会的国家意志应当是通过社会意志实现与个人意志的联结。
20世纪以来，个人主义和国家中心主义的法律本位观都受到了质疑和纠正。市民社会理论的广泛兴起，直接构成了对国家中心主义法律观的理论挑战，而社会力量的实际发展、法律的社会化运动直接引发了对国家中心主义的纠正。这一点，可以从20世纪70年代以来德国公法理论的发展中产生的国家“辅助性”理论中得以说明。〔32 〕我们所追求的正义是一种社会统合的正义。正如博登海默所言：“如果我们并不试图给出一个全面的定义，那么我们就有可能指出，满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度——这是维续文明的社会生活所必需的——就是正义的目标。” 〔33 〕社会本位的法律观体现了当代社会发展和法律思想的主要特征之一：关注社会的统合作用。我国法学界自20世纪80年代以来同样兴起了关于市民社会理论的研究，也开始了对社会法学基本理论的关注，对社会的关注大大提高了。梁治平先生对中国的社会与国家关系的历史进行了研究。在对过去一百年尤其是最近五十年来中国国家与社会关系的发展进行重新评估之后，他对当今流行的中国历史上没有社会发展的空间的流行看法提出了质疑。他认为，中国传统的国家职能十分有限，在经济之外，我们今天习惯于由国家控制甚至垄断大量社会公共事务。传统的国家和社会之间存在着另一种结合方式，一种建立在国家与社会、法律与道德、公域与私欲之间无法明确界分基础上的有机结合。这种结合的好处之一，是国家与社会直接分享同一种意识形态，法律的不足可以用礼俗来补充，政治统治所需要的成本可以降低到最小程度。一种由国家控制全部资源和规划整个社会生活的政治、经济和社会模式，不但是非常晚近的事情，而且是漫长的中国文明史上一个极为短暂的插曲。〔34 〕
社会因素在刑事诉讼中的加入使得人们更加重视犯罪现象的社会土壤，而不再一味地强调惩罚具体作出犯罪行为的个体，或者可以说，惩罚的方式不再是单一地让行为人承受痛苦，而逐渐转向被破坏的社会关系的修复。恢复性司法可以说就是在这种语境下逐步发展起来的。因此，我们可以说，宽容司法的发展史是一个从个人与国家责任观逐步过渡到社会责任观的过程。