【摘 要】
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非法利用信息网络罪,是典型的以网络为工具的新型犯罪,学界普遍以预备行为实行化的传统刑法理论解释该罪,却造成该罪"被虚置"的困境,遂,学界以抽象宽泛、模糊不清的法益理论,
【基金项目】
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2017年广州大学律师学院“庭审过程中律师言论规制问题研究”(项目编号:lsxy-2017002)的课题成果
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非法利用信息网络罪,是典型的以网络为工具的新型犯罪,学界普遍以预备行为实行化的传统刑法理论解释该罪,却造成该罪"被虚置"的困境,遂,学界以抽象宽泛、模糊不清的法益理论,以及"先发制人"的预防性犯罪化刑事政策,为适用该罪提供正当性理论根据,以期突破其"被虚置"的困境,但又矫枉过正,使该罪"口袋化"有一触即发的巨大潜力。为解决该问题,应以罪刑法定原则和宽严相济的刑事政策为指导,从刑法教义学的角度作如下主要倡导:该罪中"违法犯罪活动"与"违法犯罪信息"中的"违法犯罪"应做不同理解;不应将"网站、通讯群组"类推解释为所有的信息网络;发布信息只应包括发布直接的信息;该罪第一款第一项、第三项行为的主观意图与第二项不同;司法上不应直接、单独将该罪适用于单位;该罪具有停止形态和共犯形态,但这两种形态不具有客观可罚性。
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