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世界不同国家和地区计算机发展水平是不一致的,因而各个国家和地区的计算机犯罪水平也相差较大,计算机发展水平低的国家,国内计算机系统建设不完善,当然针对本国的计算机犯罪就少,他们往往更愿意针对他国的计算机信息系统实施犯罪。这就导致了计算机犯罪的跨国司法协助制度和引渡制度的建立与完善越来越重要,同时也显示了一个实际难题,即一些国家将计算机犯罪明确加以规定,而另一些国家则根本不承认计算机犯罪,这显然使得引渡或者跨国的司法协助难度大大增加。①试想一下,如果行为人对某国实施了某行为对受害国来讲,该行为是构成计算机犯罪的,而行为人所在国则不承认该行为是计算机犯罪,法无明文规定不为罪,这种情况下,显然就不能追究行为人的刑事责任。
《刑法修正案(七)》未出台之前,我国刑法对计算机犯罪的刑罚设置很低,特别是对非法侵入计算机信息系统罪来说,该罪的法定刑设置为三年以下有期徒刑。根据国际上引渡的惯例,必须是行为人所犯罪的最低刑为三年以上有期徒刑。因此,对于外国人非法侵入我国计算机信息系统即使我们两国之间有引渡条约也是不能引渡的。还好《刑法修正案(七)》对刑法第二百八十五条进行了修正,增加了两款,将非法侵入计算机信息系统罪的法定刑提高到七年,这就给对国外犯罪人实施这类犯罪后对其进行引渡提供了可能。
从国际上看,1983年国际信息处理协会(IFIP)专门设立了计算机安全技术委员会,负责计算机安全与犯罪的立法方法、处以刑罚等问题的研究。②同年经合组织开始研究利用刑事法律对付计算机犯罪或者滥用的国际协调的可能性。
1985年联合国第七次防范犯罪及处罚罪犯会议后,联合国秘书长组织起草了一个题为“国际社会协调一致反对米兰行动计划中列出的各种形式犯罪的建议”的报告。这个报告详细地讨论了计算机犯罪问题。③
1986年发表了“与计算机相关的犯罪法律政策分析”报告,建议成员国对现行法律和法规进行改革,通过增加有关惩处计算机犯罪的条款来阻止和惩罚诸如计算机诈骗和伪造、改变计算机程序和数据、信息窃听、侵犯版权、修改计算机功能及破坏通信系统等犯罪行为。④
继经合组织的报告发表之后,1989年9月,欧洲理事会通过了建议书,对各国国内立法者提供建议,其中列举了应当或可以作为刑事制裁对象的行为,主要有:计算机欺诈、计算机伪造、破坏计算机数据或计算机程序、故意毁坏计算机、越权进入、越权截取、越权复制受保护的计算机程序、越权复制局部图。欧理事会同时还认为故意实施以下行为可以被认为犯罪,包括:改变计算机数据或计算机程序、计算机间谍、越权使用计算机、越权使用受保护的计算机程序。⑤
1992年10月在德国的维尔茨堡举行了关于打击计算机犯罪的3个协作会议,非洲、亚洲、欧洲、美洲等国家的代表参加了会议。⑥
1994年9月在巴西里约热内卢通过了《国际刑法学协会第十五届代表大会关于计算机犯罪及其他危害信息技术的犯罪问题的决议》,该《决议》建议增加买卖非法获得的计算机命令及其他越权进入计算机系统而取得的信息、传播计算机病毒或类似程序规定为犯罪。还建议对过失实施上述行为的作为结果犯来对待。《决议》还就程序法方面明确建议:在信息技术环境中实施搜查和扣押的权力,尤其是扣押无形物和计算机网络的权力;允许在计算机系统内或在计算机系统之间拦截通讯并且在法庭使用所获得证据的权力;衡量计算机系统中数据的价值,除考虑传统的价值外,还应考虑多种财产价值,如经济机会的失去、重建完整数据的代价等,这些都是以后完善的方向。⑦
随着计算机犯罪的日趋猖獗和计算机犯罪者利用国际合作体系的不完善越来越嚣张,建立健全惩治计算机犯罪的国际合作体系就越发显得重要而紧迫。笔者同意国内许多学者的看法认为,各主要国家及其他国际法主体,应当通过联合国或者其他多边形式,订立一个或多个专门防范或禁止实施危及国际秩序的网络犯罪的多边国际公约。⑧另有学者认为,应当在以下三个方面进行努力:一签订共同对待计算机犯罪的国际公约,从国际刑法规范上确立各国惩治计算机犯罪的规范基础。二加强打击计算机犯罪的区域性合作。事实上欧美等发达国家在打击计算机犯罪方面已经开展了有关双边或者多边协作,并取得了初步成效。三建立打击计算机犯罪的国际性协调组织,例如可以在国际刑警组织的框架内打击计算机犯罪的国际协调小组,促进情报交流与技术合作,提高打击计算机犯罪的能力。⑨
笔者认为,在当今这个国际计算机犯罪形式不容乐观的情况下,实施上述做法均是值得一试的,并且从理论上分析是可行的。但是现在的首要任务也是必要任务是各国首先要具备一套刑罚打击体系来应对计算机犯罪尤其是互联网犯罪,并且这个体系最好具有一致性。这不仅是当前形势下惩治计算机犯罪的国际刑法体系的基础,更是世界范围内遏制住当前计算机犯罪快速发展的必然途径。
注释:
①参见于志刚《计算机犯罪研究》,中国检察出版社1999年版,第227页.
②参见刘广三《计算机犯罪论》,中国人民大学出版社1999年版,第160页.
③参见于志刚《计算机犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2001年版,第118页.
④参见于志刚《计算机犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2001年版,第119页.
⑤参见李文燕《计算机犯罪研究》,中国方正出版社2001年版,第312页.
⑥参见李文燕《计算机犯罪研究》,中国方正出版社2001年版,第313页.
⑦参见李文燕《计算机犯罪研究》,中国方正出版社2001年版,第314页.
⑧参见于志刚《计算机犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2001年版,第118页.
⑨参见于志刚《计算机犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2001年版,第120页.
《刑法修正案(七)》未出台之前,我国刑法对计算机犯罪的刑罚设置很低,特别是对非法侵入计算机信息系统罪来说,该罪的法定刑设置为三年以下有期徒刑。根据国际上引渡的惯例,必须是行为人所犯罪的最低刑为三年以上有期徒刑。因此,对于外国人非法侵入我国计算机信息系统即使我们两国之间有引渡条约也是不能引渡的。还好《刑法修正案(七)》对刑法第二百八十五条进行了修正,增加了两款,将非法侵入计算机信息系统罪的法定刑提高到七年,这就给对国外犯罪人实施这类犯罪后对其进行引渡提供了可能。
从国际上看,1983年国际信息处理协会(IFIP)专门设立了计算机安全技术委员会,负责计算机安全与犯罪的立法方法、处以刑罚等问题的研究。②同年经合组织开始研究利用刑事法律对付计算机犯罪或者滥用的国际协调的可能性。
1985年联合国第七次防范犯罪及处罚罪犯会议后,联合国秘书长组织起草了一个题为“国际社会协调一致反对米兰行动计划中列出的各种形式犯罪的建议”的报告。这个报告详细地讨论了计算机犯罪问题。③
1986年发表了“与计算机相关的犯罪法律政策分析”报告,建议成员国对现行法律和法规进行改革,通过增加有关惩处计算机犯罪的条款来阻止和惩罚诸如计算机诈骗和伪造、改变计算机程序和数据、信息窃听、侵犯版权、修改计算机功能及破坏通信系统等犯罪行为。④
继经合组织的报告发表之后,1989年9月,欧洲理事会通过了建议书,对各国国内立法者提供建议,其中列举了应当或可以作为刑事制裁对象的行为,主要有:计算机欺诈、计算机伪造、破坏计算机数据或计算机程序、故意毁坏计算机、越权进入、越权截取、越权复制受保护的计算机程序、越权复制局部图。欧理事会同时还认为故意实施以下行为可以被认为犯罪,包括:改变计算机数据或计算机程序、计算机间谍、越权使用计算机、越权使用受保护的计算机程序。⑤
1992年10月在德国的维尔茨堡举行了关于打击计算机犯罪的3个协作会议,非洲、亚洲、欧洲、美洲等国家的代表参加了会议。⑥
1994年9月在巴西里约热内卢通过了《国际刑法学协会第十五届代表大会关于计算机犯罪及其他危害信息技术的犯罪问题的决议》,该《决议》建议增加买卖非法获得的计算机命令及其他越权进入计算机系统而取得的信息、传播计算机病毒或类似程序规定为犯罪。还建议对过失实施上述行为的作为结果犯来对待。《决议》还就程序法方面明确建议:在信息技术环境中实施搜查和扣押的权力,尤其是扣押无形物和计算机网络的权力;允许在计算机系统内或在计算机系统之间拦截通讯并且在法庭使用所获得证据的权力;衡量计算机系统中数据的价值,除考虑传统的价值外,还应考虑多种财产价值,如经济机会的失去、重建完整数据的代价等,这些都是以后完善的方向。⑦
随着计算机犯罪的日趋猖獗和计算机犯罪者利用国际合作体系的不完善越来越嚣张,建立健全惩治计算机犯罪的国际合作体系就越发显得重要而紧迫。笔者同意国内许多学者的看法认为,各主要国家及其他国际法主体,应当通过联合国或者其他多边形式,订立一个或多个专门防范或禁止实施危及国际秩序的网络犯罪的多边国际公约。⑧另有学者认为,应当在以下三个方面进行努力:一签订共同对待计算机犯罪的国际公约,从国际刑法规范上确立各国惩治计算机犯罪的规范基础。二加强打击计算机犯罪的区域性合作。事实上欧美等发达国家在打击计算机犯罪方面已经开展了有关双边或者多边协作,并取得了初步成效。三建立打击计算机犯罪的国际性协调组织,例如可以在国际刑警组织的框架内打击计算机犯罪的国际协调小组,促进情报交流与技术合作,提高打击计算机犯罪的能力。⑨
笔者认为,在当今这个国际计算机犯罪形式不容乐观的情况下,实施上述做法均是值得一试的,并且从理论上分析是可行的。但是现在的首要任务也是必要任务是各国首先要具备一套刑罚打击体系来应对计算机犯罪尤其是互联网犯罪,并且这个体系最好具有一致性。这不仅是当前形势下惩治计算机犯罪的国际刑法体系的基础,更是世界范围内遏制住当前计算机犯罪快速发展的必然途径。
注释:
①参见于志刚《计算机犯罪研究》,中国检察出版社1999年版,第227页.
②参见刘广三《计算机犯罪论》,中国人民大学出版社1999年版,第160页.
③参见于志刚《计算机犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2001年版,第118页.
④参见于志刚《计算机犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2001年版,第119页.
⑤参见李文燕《计算机犯罪研究》,中国方正出版社2001年版,第312页.
⑥参见李文燕《计算机犯罪研究》,中国方正出版社2001年版,第313页.
⑦参见李文燕《计算机犯罪研究》,中国方正出版社2001年版,第314页.
⑧参见于志刚《计算机犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2001年版,第118页.
⑨参见于志刚《计算机犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2001年版,第120页.