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一、绪论
代理是各国普遍存在的法律制度，又存在着民事代理和商事代理的二元区分。大陆法系和英美法系源于不同的法律理念和理论基础，在代理制度上分歧较大。而大陆法系又因民商合一与民商分立立法例的不同而出现对代理制度的不同规定。我国法律坚持民商合一，并未区分民事代理和商事代理，只是将代理制度作为意思表示的一种方式，从法理行为与合同效力角度加以区分。但法律制度的缺陷不能否认商事代理行为的普遍存在，而我国目前的立法现状显然不能满足商事代理的实践发展，并带来了司法困境。
二、商事代理的概念和法律特征
在民商合一的我國立法体系中，并未区分民事代理和商事代理，因而对裁判者要求更多的商事思维无疑是对他们的更高考量。基于我国并没有对“商事代理”这一概念及法律特性进行界定，因而有必要在理论上进行深入探讨。
（一）商事代理的概念
商事代理从字面上看，商者，以营利为目的；事者，职业性的活动；代理，是传统民法学法律行为的概念。大陆法系对商事代理的概念，主要有营业领域说、商人名义说、代理撒谎那个说。商业领域说认为，商事代理是一般代理制度在营业领域的应用，即一般代理制度的具体化，如证券代理和保险代理，这主要为民商合一的国家采用，如瑞士、意大利等。代理人主体资格说认为，商事代理是具有商人资格的代理人所为的代理行为，即民事主体必须满足商人的条件才能成为商事代理人，其所为的行为才能成为商事代理，如日本和德国。代理商行为说，认为商事代理是代理商的代理业务行为，代表国家是法国。
与大陆法系不同，在英美法系中，有关代理的法律行为主要在商事代理法或者判例中。其强调代理的合法性，即代理人是否有权等同于被代理人对外发生商事法律关系。此外，英美法上代理或者代理人的概念几乎是无所不包，凡是受他人之托、为他人处理具有法律意义上事务的人都称为代理人。
（二）商事代理的法律特征
商事代理是商事实践发展的总结与必然产物，其不仅仅来源于法学家们的逻辑思维，更来源于商事实践。商事代理与民事代理虽然都涉及代理人、被代理人、第三人三方法律主体，均发生代理后果由被代理人承担的法律后果，但二者在代理目的、代理权来源、代理人的性质、代理内容等方面存在诸多差异。
1、代理目的的营利性
商事代理人之所以从事商事代理行为在于其逐利的目的，营利性是商事主体从诞生之日起就拥有的本性，也反映了商法的基本特征，也从根本上使商事代理与民事代理相区别。商事代理的营利性为各国商法所普遍确认，并不限于我国《民法通则》所规定的“为被代理人的利益”，因而决定了商事主体在获利分配等方面的利益保护应区别与民事行为侧重公平的衡量。
2、代理权来源的单一性
民事代理通常分为委托代理、法定代理和指定代理，前者依当事人意思自治而产生，后两者则源于法律的规定或者法院的直接规定。而商事代理依其特性，代理人的代理权只能来自于被代理人授权的意思表示，即在每一个商事代理中，被代理人均依照自己的意愿选择能为自己带来最大利益的代理人。
3、代理人资格的商人性
在民事代理中，不需要代理人有特殊的代理资格，只要具有完全民事行为能力，无论是自然人还是法人皆可取得代理资格。由于商事代理行为的专业性，如证券、期货经纪商代客买卖证券、期货，因而通常需要代理人拥有特殊的代理资格。但仅以代理人拥有特殊的资格区分民事代理和商事代理未免过于狭隘，还应从代理行为的内容加以区分。民事代理通常为偶然行为，但商事代理人从事的代理行为通常为多次、持续的代理行为，亦往往表现为专门只从事某一领域的代理活动。
4、代理内容的财产性和灵活性
民事代理的内容有的是财产关系，有的是人身关系，但商事代理本身从事的是商行为，如代理买卖、租赁，代理经纪证券、期货等。在代理方式上，商事代理既坚持显名主义，又坚持隐名主义。而我国《民法通则》规定的民事代理则以坚持严格的显名主义为必要，但又在《合同法》分则“委托合同”一章中承认了“间接代理”，有以考虑到商事代理之考量，但不可因此否认民事代理以显名主义为原则。
三、我国代理的立法现状与立法完善
在市场经济迅猛发展的今天，在各种代理方式，新兴领域如证券、期货等行业不断发展的大背景下，仅有民事代理制度和仅以民事代理制度的思维去裁判，令司法困境持续，如会导致同一案件截然不同的裁判结果，亦不利于商事代理人、被代理人及相对人的利益保护。
（一）立法现状
我国现行代理法律制度以大陆法系国家代理制度为蓝本，具体而言：仅在《民法通则》中规定了直接代理；没有区分民事代理与商事代理，商事代理制度的构建以民事代理制度理论为基础；在《民法通则》之外，通过单行法律或者行政法规，如《关于外贸代理制的暂行规定》、《中国房地产经纪执业规则》等，对各类新出现的代理进行规定。
我国《民法通则》第四章第二节规定了代理制度，且第63条仅规定了直接代理制度，对间接代理制度未作规定。虽然《民通意见》对《民法通则》相对原则性的条款进行了细化，规定了代理人和被代理人为数人时的责任承担、转委托等，但仍未对间接代理做出规定，更未对商事代理和民事代理做出区分。
1999年的《合同法》，既在总则又在分则中对代理进行规定，又将部分代理制度规定于第21章的“委托合同”部分。这样的立法体系，使得法律的观点在一部法律内部显得凌乱、松散，浪费了司法资源的同时，使得在司法裁决时审判者的态度莫衷一是。
（二）立法完善
受我国法学理论界民商合一思维的影响，不重视商事代理和民事代理的区分。虽然我国许多法律对商事代理都有一定程度的涉及，也存在一定数量的关于商事代理的专门法规和规章，但由于缺乏系统的法学理论支持，使得这些规定自身意义含糊且相互矛盾，影响了立法效果，阻碍了商事代理立法的国际交流。因此，针对商事代理的特点，设定具体的商事代理制度是今后商事立法的重要内容之一。
1、加强代理人的营利保护
纵观发达国家的商事立法，对代理人的营利保护规定较为周全。比如，德国商法典专门作出佣金请求权的规定。该规定包括：有约定从约定，没有约定按当地价格计算。为保障佣金的利益，法律还规定了最低佣金标准。因代理行为的影响，在代理行为结束后3个月内业主应当支付佣金。
2、限制商事委托合同的解除权
民事委托合同赋予合同双方任意解除权，并对合同解除的后果未予明确。但在商事立法中，笔者认为应对委托合同解除的条件进行限制。如法国赋予法院在解除原因和依据上的判断权和裁量权，但这用限制应当以尊重当事人的意思自治为前提。如果在商事委托合同中双方约定在委托期限内不得行使解除权的，则应遵守合同约定，委托合同不应解除。《德国商法典》对此做了规定。
作者简介
陈波，男，1976年3月出生，浙江宁波人，宁波大学法律硕士，现任浙江省象山县人民法院民事审判第三庭庭长助理，审判员。
代理是各国普遍存在的法律制度，又存在着民事代理和商事代理的二元区分。大陆法系和英美法系源于不同的法律理念和理论基础，在代理制度上分歧较大。而大陆法系又因民商合一与民商分立立法例的不同而出现对代理制度的不同规定。我国法律坚持民商合一，并未区分民事代理和商事代理，只是将代理制度作为意思表示的一种方式，从法理行为与合同效力角度加以区分。但法律制度的缺陷不能否认商事代理行为的普遍存在，而我国目前的立法现状显然不能满足商事代理的实践发展，并带来了司法困境。
二、商事代理的概念和法律特征
在民商合一的我國立法体系中，并未区分民事代理和商事代理，因而对裁判者要求更多的商事思维无疑是对他们的更高考量。基于我国并没有对“商事代理”这一概念及法律特性进行界定，因而有必要在理论上进行深入探讨。
（一）商事代理的概念
商事代理从字面上看，商者，以营利为目的；事者，职业性的活动；代理，是传统民法学法律行为的概念。大陆法系对商事代理的概念，主要有营业领域说、商人名义说、代理撒谎那个说。商业领域说认为，商事代理是一般代理制度在营业领域的应用，即一般代理制度的具体化，如证券代理和保险代理，这主要为民商合一的国家采用，如瑞士、意大利等。代理人主体资格说认为，商事代理是具有商人资格的代理人所为的代理行为，即民事主体必须满足商人的条件才能成为商事代理人，其所为的行为才能成为商事代理，如日本和德国。代理商行为说，认为商事代理是代理商的代理业务行为，代表国家是法国。
与大陆法系不同，在英美法系中，有关代理的法律行为主要在商事代理法或者判例中。其强调代理的合法性，即代理人是否有权等同于被代理人对外发生商事法律关系。此外，英美法上代理或者代理人的概念几乎是无所不包，凡是受他人之托、为他人处理具有法律意义上事务的人都称为代理人。
（二）商事代理的法律特征
商事代理是商事实践发展的总结与必然产物，其不仅仅来源于法学家们的逻辑思维，更来源于商事实践。商事代理与民事代理虽然都涉及代理人、被代理人、第三人三方法律主体，均发生代理后果由被代理人承担的法律后果，但二者在代理目的、代理权来源、代理人的性质、代理内容等方面存在诸多差异。
1、代理目的的营利性
商事代理人之所以从事商事代理行为在于其逐利的目的，营利性是商事主体从诞生之日起就拥有的本性，也反映了商法的基本特征，也从根本上使商事代理与民事代理相区别。商事代理的营利性为各国商法所普遍确认，并不限于我国《民法通则》所规定的“为被代理人的利益”，因而决定了商事主体在获利分配等方面的利益保护应区别与民事行为侧重公平的衡量。
2、代理权来源的单一性
民事代理通常分为委托代理、法定代理和指定代理，前者依当事人意思自治而产生，后两者则源于法律的规定或者法院的直接规定。而商事代理依其特性，代理人的代理权只能来自于被代理人授权的意思表示，即在每一个商事代理中，被代理人均依照自己的意愿选择能为自己带来最大利益的代理人。
3、代理人资格的商人性
在民事代理中，不需要代理人有特殊的代理资格，只要具有完全民事行为能力，无论是自然人还是法人皆可取得代理资格。由于商事代理行为的专业性，如证券、期货经纪商代客买卖证券、期货，因而通常需要代理人拥有特殊的代理资格。但仅以代理人拥有特殊的资格区分民事代理和商事代理未免过于狭隘，还应从代理行为的内容加以区分。民事代理通常为偶然行为，但商事代理人从事的代理行为通常为多次、持续的代理行为，亦往往表现为专门只从事某一领域的代理活动。
4、代理内容的财产性和灵活性
民事代理的内容有的是财产关系，有的是人身关系，但商事代理本身从事的是商行为，如代理买卖、租赁，代理经纪证券、期货等。在代理方式上，商事代理既坚持显名主义，又坚持隐名主义。而我国《民法通则》规定的民事代理则以坚持严格的显名主义为必要，但又在《合同法》分则“委托合同”一章中承认了“间接代理”，有以考虑到商事代理之考量，但不可因此否认民事代理以显名主义为原则。
三、我国代理的立法现状与立法完善
在市场经济迅猛发展的今天，在各种代理方式，新兴领域如证券、期货等行业不断发展的大背景下，仅有民事代理制度和仅以民事代理制度的思维去裁判，令司法困境持续，如会导致同一案件截然不同的裁判结果，亦不利于商事代理人、被代理人及相对人的利益保护。
（一）立法现状
我国现行代理法律制度以大陆法系国家代理制度为蓝本，具体而言：仅在《民法通则》中规定了直接代理；没有区分民事代理与商事代理，商事代理制度的构建以民事代理制度理论为基础；在《民法通则》之外，通过单行法律或者行政法规，如《关于外贸代理制的暂行规定》、《中国房地产经纪执业规则》等，对各类新出现的代理进行规定。
我国《民法通则》第四章第二节规定了代理制度，且第63条仅规定了直接代理制度，对间接代理制度未作规定。虽然《民通意见》对《民法通则》相对原则性的条款进行了细化，规定了代理人和被代理人为数人时的责任承担、转委托等，但仍未对间接代理做出规定，更未对商事代理和民事代理做出区分。
1999年的《合同法》，既在总则又在分则中对代理进行规定，又将部分代理制度规定于第21章的“委托合同”部分。这样的立法体系，使得法律的观点在一部法律内部显得凌乱、松散，浪费了司法资源的同时，使得在司法裁决时审判者的态度莫衷一是。
（二）立法完善
受我国法学理论界民商合一思维的影响，不重视商事代理和民事代理的区分。虽然我国许多法律对商事代理都有一定程度的涉及，也存在一定数量的关于商事代理的专门法规和规章，但由于缺乏系统的法学理论支持，使得这些规定自身意义含糊且相互矛盾，影响了立法效果，阻碍了商事代理立法的国际交流。因此，针对商事代理的特点，设定具体的商事代理制度是今后商事立法的重要内容之一。
1、加强代理人的营利保护
纵观发达国家的商事立法，对代理人的营利保护规定较为周全。比如，德国商法典专门作出佣金请求权的规定。该规定包括：有约定从约定，没有约定按当地价格计算。为保障佣金的利益，法律还规定了最低佣金标准。因代理行为的影响，在代理行为结束后3个月内业主应当支付佣金。
2、限制商事委托合同的解除权
民事委托合同赋予合同双方任意解除权，并对合同解除的后果未予明确。但在商事立法中，笔者认为应对委托合同解除的条件进行限制。如法国赋予法院在解除原因和依据上的判断权和裁量权，但这用限制应当以尊重当事人的意思自治为前提。如果在商事委托合同中双方约定在委托期限内不得行使解除权的，则应遵守合同约定，委托合同不应解除。《德国商法典》对此做了规定。
作者简介
陈波，男，1976年3月出生，浙江宁波人，宁波大学法律硕士，现任浙江省象山县人民法院民事审判第三庭庭长助理，审判员。