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摘要：诱惑侦查是刑事诉讼中的一种特殊的侦查手段，与常规的侦查方式存在着矛盾冲突，但是在司法实践中诱惑侦查还是有其存在的必要性。本文从诱惑侦查的基本理论入手，分析诱惑侦查的合理性和弊端，探求一种合理使用的机制将我国的诱惑侦查纳入法制的运行轨道。
关键词：诱惑侦查 合法性 适用规则
一、诱惑侦查概述
1、诱惑侦查基本理论的概述。诱惑侦查作为正式的侦查手段，始于大革命前的法国，而后这一侦查手段的适用范围逐渐扩大。在我国，尽管诱惑侦查在实践中的运用相当广泛，但立法的不完善导致实践中诱惑侦查成为介乎于合法与违法之间的灰色侦查方式，诱惑侦查作为高效率又有一定危险性的侦查手段，它的适用无疑需要有力地规制。
2、诱惑侦查的分类。按照被诱惑者事前有无犯罪意图，可将诱惑侦查分为以下两种：
（1）犯意诱发型的诱惑侦查。这是指诱惑者提供的条件鼓动了没有犯罪意图的被诱惑者产生犯罪意图并促使其实施犯罪。它的基本特征是：侦查者认为被诱惑人是犯罪嫌疑人，但实际上他并无犯罪意图，而是在诱惑者采取了主动、积极的刺激行为后产生犯意，进而实施犯罪行为。
（2）机会提供型的诱惑侦查。这是指被诱惑者已经具有犯罪意图并可能已经实施了一定的犯罪行为，或者已经为实施犯罪做了一定的准备工作，侦查机关为了获取证据而提供了有利于其进一步实施犯罪的机会或者客观条件。
理论界一般认为，犯意诱发型的诱惑侦查违背了侦查的初衷，相当于制造了犯罪，而不是查明已经发生的犯罪事实，改变了犯罪构成理论。并且犯意诱发型侦查同刑事诉讼法的基本原则相悖，背离现代诉讼的公正价值而被认为是不合法的侦查手段。
而机会提供型诱惑侦查时顺应打击特殊犯罪的需要而产生的，有存在的必要。机会提供型诱惑者的参与在整个案件中不起主导作用，而仅仅是按兵不动或者提供一些方便使得犯罪嫌疑人在原有的意愿下继续实施犯罪。如果没有犯罪嫌疑人的原始犯罪意愿以及行为，诱惑者提供机会的行为便没有实质性的危害。对犯罪分子自己决定从事的犯罪行为进行处罚，并不违背罪责自负原则，也不违背诉讼法的侦查目的和原则。因此，这种情况下所取得的证据，没有违反刑事诉讼法的原则，具有可采性。
二、诱惑侦查的合法性以及其弊端
1、诱惑侦查的合法性
对于诱惑侦查行为，刑事诉讼法中并没有明确的规定。合法即指合乎法律的明确规定，人们只能在这一界限内活动，那就同时意味着立法者对一切合法行为在法律上已经穷尽列举。然而要使立法包含一切合法行为是不可能的。在法律明确规定之外还有一个评价标准，即一切行为只要符合法律原则的规定都可以推定为合法。法律原则和立法精神是我们对某一行为的性质作出理性评价的最高依据，而有局限性的法条只是一个参考。此外，诱惑侦查的性质属于任意侦查的范围，诱惑侦查中的其中一种机会提供型诱惑侦查既没有违背立法的初衷也没有改变犯罪构成的要件，这种类型的分析可以得出诱惑侦查在一定程度上是合法的，但是必须限定在特殊的案件特殊的方式使用，才能确保其合法性。
2、诱惑侦查的弊端
（1）诱惑侦查实质上人为的改变了实体上的犯罪构成理论。在侦查中对被告人的定罪的实体构成要件的重要的方面——主观要件形成来自于侦查方人为的诱惑而形成，使得犯罪构成存在巨大瑕疵。同时，诱惑侦查的使用没有法律依据，而现实侦查实践中又被频繁使用，尤其在涉毒案件，缺乏有力地规范法规，诱惑侦查基本处于一种被放任自流的状态，难以不让人被怀疑是法外用权。
（2）诱惑侦查收集的证据效力值得怀疑。诱惑侦查中存在证据收集程序不当的部分，但是其作为侦破案件的有效手段，常常使审判实践陷入两难，一方面，被告人犯罪是在侦查人员诱惑下构成的，因证据的获取违反我国刑诉法的规定而成为合理抗辩的理由；另一方面，被告人的行为已触犯刑律，若因证据获得的程序的不当性而被宣告无罪，其社会危害性又与我国打击犯罪的精神相桲，必将造成巨大的负面影响。
（3）诱惑侦查是一项耗费司法资源活动。诱惑侦查因获得证据的途径不当常常会导致被告人无罪释放，造成不利的社会效果；同时诱惑侦查手段的不当性，极易造成冤假错案，陷入制造错案然后国家赔偿的怪圈，必然浪费本来就十分稀缺的司法资源，增加诉讼参与者的利益冲突。
虽然诱惑侦查具有一定的弊端，但是另一个方面我们可以看到在一些特殊犯罪中，不采用诱惑侦查就会使得大量的犯罪分子逍遥法外，实践证明了诱惑侦查的存在时有一定的必要性的，我们需要在合理的诉讼原则下规范使用机会提供型诱惑侦查，严厉打击犯罪，保护人民的合法权益。
三、我国诱惑侦查的现状与存在的问题
1、我国诱惑侦查的现状
1993年至1998年，云南省警方在贩毒案件侦查中使用诱惑侦查措施破获预备贩毒案件 548起，缴获毒资8592万元。诱惑侦查在实践中被广泛使用却因为立法的缺失产生了一系列问题。我国关于诱惑侦查的法律规定一直是个空白。现行刑事诉讼法对侦查设有专章，但却没有一条关于诱惑侦查的规定。多次司法解释也没有相关规定，只有最高人民法院于2001年 1月发出了《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》中规定了在毒品犯罪中采用诱惑侦查时，案件中对于犯意引诱的被告人应当从轻处罚，对于数量引诱的被告人即使实施了数量较大甚至可能判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行。
2、存在的问题
（1）诱惑侦查的适用主体泛化。由于诱惑侦查的的特殊性，有权采用诱惑侦查的主体应当是有执法资格的侦查人员，除此之外任何单位和个人都不享有侦查权。但在实践中，很多行政执法部门采用诱惑侦查的方式去办理行政违法行为。
（2）适用范围无限制。诱惑侦查具有隐秘性、主动性和欺骗性，因此对于其适用范围应该严格限制，但由于立法的缺失，在我国的司法实践当中，侦查机关对于诱惑侦查的适用范围没有明确的限制要求，从危害性质较小的治安案件，到一般的社会危害性不大的普通刑事案件，一直到危害性较强的有组织犯罪均可运用诱惑侦查手段。将诱惑侦查广泛地应用于治安案件或普通刑事案件，必将导致许多侵犯公民人权事件的发生。
（3）缺乏必要的程序控制和监督。这主要体现在两个方面，首先，对于诱惑侦查没有有约束性质的审批主体，不能形成有效的事前监督机制。当前侦查机关负责人作为诱惑侦查的审批主体，不能形成对诱惑侦查的有效制约。其次，缺少对于诱惑侦查过程中和事后的监督和控制。
（4）对违法诱惑侦查行为法律救济不足。首先对于违法诱惑侦查所获得证据之效力未做明确规定，对违法所获得的言词证据和实物证据并没有严格区分，从而使诱惑侦查所获证据的效力的判定一直由法官自由裁量决定，没有统一的判断标准。对于进行违法诱惑侦查行为的侦查机关和侦查人员的责任未做明确规定，权力与责任相分离，从而导致权力可能被滥用。
四、构建合理的诱惑侦查适用规则
1、完善诱惑侦查制度。我国的诱惑侦查制度在现实运用中还有许
多瑕疵，笔者认为可以从以下几方面来规制，使其更加合法化。
（1）诱惑侦查只能适用于无特定被害人的隐蔽性犯罪案件或者是具有极其严重社会危害性的案件。诱惑侦查的实施，必须是在其他侦查手段已穷尽的情况下最后的选择，并且应尽量避免一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。
（2）诱惑侦查的适用对象应当局限于有证据证明正在实施相关犯罪或有实施相关犯罪意图的人，必须是有一定证据或者大量线索表明某人、某个特定范围内的人具有犯罪嫌疑而且是具有明显的犯罪倾向性。
（3）诱惑侦查行为的实施主体应当由侦查人员来执行，不允许普通公民代替侦查人员实施诱惑查，而且侦查人员在实施诱惑侦查的过程中不应当超过必要的限度。
（4）建立诱惑侦查的合法和非法标准。首先，判断诱惑侦查手段是否属于机会提供型诱惑侦查，如果不是则非法。其次，判断这种机会提供型诱惑侦查手段是否合法，受诱惑者是否已经开始实施相关犯罪，或者有实施相关犯罪的明确意图。如果没有明确的犯罪意图的流露和实施犯罪行为而采取诱惑犯罪为非法。
（5）诱惑侦查应做到程序合法，严格履行审批手续，实施诱惑侦查时由检察机关事前备案和对整个侦查活动进行监督。首先，检察机关要对诱惑侦查的启动进行事前的严格把关，必须符合以下几点才予以核准使用诱惑侦查方式侦查。第一，适用案件主要是隐蔽性高、侦破难、社会危害性严重的刑事案件；第二，适用对象须是有充分、合理根据表明正在实施犯罪或确有犯罪倾向的人；第三，行为方式必须和已经掌握的有实施诱惑侦查必要的根据相适应，不得具有诱使无辜者的重大可能和实质危险。①其次要进行诱惑侦查过程中的记录和监督，监督部门应当书面记录有关诱惑侦查方式预设，侦查活动的具体安排和发展情况，以及对获得证据的可采用性进行记录，以便在出现违法程序和诱发犯罪的情形出现时中止诱惑侦查的实行。最后在审判阶段对不当诱惑侦查法律效果的判定应当由起诉方对诱惑侦查的正当性负有举证责任，无法举证将确立诱惑侦查为违法行为。侦查活动所得物证应排除于庭审之外，不得作为定案证据，被告免于因被诱惑之犯罪而招致之刑罚。
只有推动相关立法的开展，构建比较完善的诱惑侦查法律体系，才能从根本上解决现实需要与法律制约之间的矛盾，以此来达到惩罚犯罪和保护公民利益维护社会安定的目的。
参考文献：
[1] 马滔.诱惑侦查之合法性分析[ J] . 中国刑事法杂志，2000，(5) .
[2] 徐国聪.诱惑侦查问题初探[J] .法学研究，2008，(2) .
[3] 马跃.美、日有关诱惑侦查的法理及论争概观，[ J ].法学 ,1998, (11) .
[4] 蒋石平．也论诱惑侦查行为[J] .法学评论，2004，(4)．
[5] 金星．警察圈套 之合法性分析[J]．国家检察官学院学报2002，（5）．
注释：
① 张威：《浅议诱惑侦查》，铁道警官高等专科学校学报2009年第2期。
关键词：诱惑侦查 合法性 适用规则
一、诱惑侦查概述
1、诱惑侦查基本理论的概述。诱惑侦查作为正式的侦查手段，始于大革命前的法国，而后这一侦查手段的适用范围逐渐扩大。在我国，尽管诱惑侦查在实践中的运用相当广泛，但立法的不完善导致实践中诱惑侦查成为介乎于合法与违法之间的灰色侦查方式，诱惑侦查作为高效率又有一定危险性的侦查手段，它的适用无疑需要有力地规制。
2、诱惑侦查的分类。按照被诱惑者事前有无犯罪意图，可将诱惑侦查分为以下两种：
（1）犯意诱发型的诱惑侦查。这是指诱惑者提供的条件鼓动了没有犯罪意图的被诱惑者产生犯罪意图并促使其实施犯罪。它的基本特征是：侦查者认为被诱惑人是犯罪嫌疑人，但实际上他并无犯罪意图，而是在诱惑者采取了主动、积极的刺激行为后产生犯意，进而实施犯罪行为。
（2）机会提供型的诱惑侦查。这是指被诱惑者已经具有犯罪意图并可能已经实施了一定的犯罪行为，或者已经为实施犯罪做了一定的准备工作，侦查机关为了获取证据而提供了有利于其进一步实施犯罪的机会或者客观条件。
理论界一般认为，犯意诱发型的诱惑侦查违背了侦查的初衷，相当于制造了犯罪，而不是查明已经发生的犯罪事实，改变了犯罪构成理论。并且犯意诱发型侦查同刑事诉讼法的基本原则相悖，背离现代诉讼的公正价值而被认为是不合法的侦查手段。
而机会提供型诱惑侦查时顺应打击特殊犯罪的需要而产生的，有存在的必要。机会提供型诱惑者的参与在整个案件中不起主导作用，而仅仅是按兵不动或者提供一些方便使得犯罪嫌疑人在原有的意愿下继续实施犯罪。如果没有犯罪嫌疑人的原始犯罪意愿以及行为，诱惑者提供机会的行为便没有实质性的危害。对犯罪分子自己决定从事的犯罪行为进行处罚，并不违背罪责自负原则，也不违背诉讼法的侦查目的和原则。因此，这种情况下所取得的证据，没有违反刑事诉讼法的原则，具有可采性。
二、诱惑侦查的合法性以及其弊端
1、诱惑侦查的合法性
对于诱惑侦查行为，刑事诉讼法中并没有明确的规定。合法即指合乎法律的明确规定，人们只能在这一界限内活动，那就同时意味着立法者对一切合法行为在法律上已经穷尽列举。然而要使立法包含一切合法行为是不可能的。在法律明确规定之外还有一个评价标准，即一切行为只要符合法律原则的规定都可以推定为合法。法律原则和立法精神是我们对某一行为的性质作出理性评价的最高依据，而有局限性的法条只是一个参考。此外，诱惑侦查的性质属于任意侦查的范围，诱惑侦查中的其中一种机会提供型诱惑侦查既没有违背立法的初衷也没有改变犯罪构成的要件，这种类型的分析可以得出诱惑侦查在一定程度上是合法的，但是必须限定在特殊的案件特殊的方式使用，才能确保其合法性。
2、诱惑侦查的弊端
（1）诱惑侦查实质上人为的改变了实体上的犯罪构成理论。在侦查中对被告人的定罪的实体构成要件的重要的方面——主观要件形成来自于侦查方人为的诱惑而形成，使得犯罪构成存在巨大瑕疵。同时，诱惑侦查的使用没有法律依据，而现实侦查实践中又被频繁使用，尤其在涉毒案件，缺乏有力地规范法规，诱惑侦查基本处于一种被放任自流的状态，难以不让人被怀疑是法外用权。
（2）诱惑侦查收集的证据效力值得怀疑。诱惑侦查中存在证据收集程序不当的部分，但是其作为侦破案件的有效手段，常常使审判实践陷入两难，一方面，被告人犯罪是在侦查人员诱惑下构成的，因证据的获取违反我国刑诉法的规定而成为合理抗辩的理由；另一方面，被告人的行为已触犯刑律，若因证据获得的程序的不当性而被宣告无罪，其社会危害性又与我国打击犯罪的精神相桲，必将造成巨大的负面影响。
（3）诱惑侦查是一项耗费司法资源活动。诱惑侦查因获得证据的途径不当常常会导致被告人无罪释放，造成不利的社会效果；同时诱惑侦查手段的不当性，极易造成冤假错案，陷入制造错案然后国家赔偿的怪圈，必然浪费本来就十分稀缺的司法资源，增加诉讼参与者的利益冲突。
虽然诱惑侦查具有一定的弊端，但是另一个方面我们可以看到在一些特殊犯罪中，不采用诱惑侦查就会使得大量的犯罪分子逍遥法外，实践证明了诱惑侦查的存在时有一定的必要性的，我们需要在合理的诉讼原则下规范使用机会提供型诱惑侦查，严厉打击犯罪，保护人民的合法权益。
三、我国诱惑侦查的现状与存在的问题
1、我国诱惑侦查的现状
1993年至1998年，云南省警方在贩毒案件侦查中使用诱惑侦查措施破获预备贩毒案件 548起，缴获毒资8592万元。诱惑侦查在实践中被广泛使用却因为立法的缺失产生了一系列问题。我国关于诱惑侦查的法律规定一直是个空白。现行刑事诉讼法对侦查设有专章，但却没有一条关于诱惑侦查的规定。多次司法解释也没有相关规定，只有最高人民法院于2001年 1月发出了《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》中规定了在毒品犯罪中采用诱惑侦查时，案件中对于犯意引诱的被告人应当从轻处罚，对于数量引诱的被告人即使实施了数量较大甚至可能判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行。
2、存在的问题
（1）诱惑侦查的适用主体泛化。由于诱惑侦查的的特殊性，有权采用诱惑侦查的主体应当是有执法资格的侦查人员，除此之外任何单位和个人都不享有侦查权。但在实践中，很多行政执法部门采用诱惑侦查的方式去办理行政违法行为。
（2）适用范围无限制。诱惑侦查具有隐秘性、主动性和欺骗性，因此对于其适用范围应该严格限制，但由于立法的缺失，在我国的司法实践当中，侦查机关对于诱惑侦查的适用范围没有明确的限制要求，从危害性质较小的治安案件，到一般的社会危害性不大的普通刑事案件，一直到危害性较强的有组织犯罪均可运用诱惑侦查手段。将诱惑侦查广泛地应用于治安案件或普通刑事案件，必将导致许多侵犯公民人权事件的发生。
（3）缺乏必要的程序控制和监督。这主要体现在两个方面，首先，对于诱惑侦查没有有约束性质的审批主体，不能形成有效的事前监督机制。当前侦查机关负责人作为诱惑侦查的审批主体，不能形成对诱惑侦查的有效制约。其次，缺少对于诱惑侦查过程中和事后的监督和控制。
（4）对违法诱惑侦查行为法律救济不足。首先对于违法诱惑侦查所获得证据之效力未做明确规定，对违法所获得的言词证据和实物证据并没有严格区分，从而使诱惑侦查所获证据的效力的判定一直由法官自由裁量决定，没有统一的判断标准。对于进行违法诱惑侦查行为的侦查机关和侦查人员的责任未做明确规定，权力与责任相分离，从而导致权力可能被滥用。
四、构建合理的诱惑侦查适用规则
1、完善诱惑侦查制度。我国的诱惑侦查制度在现实运用中还有许
多瑕疵，笔者认为可以从以下几方面来规制，使其更加合法化。
（1）诱惑侦查只能适用于无特定被害人的隐蔽性犯罪案件或者是具有极其严重社会危害性的案件。诱惑侦查的实施，必须是在其他侦查手段已穷尽的情况下最后的选择，并且应尽量避免一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。
（2）诱惑侦查的适用对象应当局限于有证据证明正在实施相关犯罪或有实施相关犯罪意图的人，必须是有一定证据或者大量线索表明某人、某个特定范围内的人具有犯罪嫌疑而且是具有明显的犯罪倾向性。
（3）诱惑侦查行为的实施主体应当由侦查人员来执行，不允许普通公民代替侦查人员实施诱惑查，而且侦查人员在实施诱惑侦查的过程中不应当超过必要的限度。
（4）建立诱惑侦查的合法和非法标准。首先，判断诱惑侦查手段是否属于机会提供型诱惑侦查，如果不是则非法。其次，判断这种机会提供型诱惑侦查手段是否合法，受诱惑者是否已经开始实施相关犯罪，或者有实施相关犯罪的明确意图。如果没有明确的犯罪意图的流露和实施犯罪行为而采取诱惑犯罪为非法。
（5）诱惑侦查应做到程序合法，严格履行审批手续，实施诱惑侦查时由检察机关事前备案和对整个侦查活动进行监督。首先，检察机关要对诱惑侦查的启动进行事前的严格把关，必须符合以下几点才予以核准使用诱惑侦查方式侦查。第一，适用案件主要是隐蔽性高、侦破难、社会危害性严重的刑事案件；第二，适用对象须是有充分、合理根据表明正在实施犯罪或确有犯罪倾向的人；第三，行为方式必须和已经掌握的有实施诱惑侦查必要的根据相适应，不得具有诱使无辜者的重大可能和实质危险。①其次要进行诱惑侦查过程中的记录和监督，监督部门应当书面记录有关诱惑侦查方式预设，侦查活动的具体安排和发展情况，以及对获得证据的可采用性进行记录，以便在出现违法程序和诱发犯罪的情形出现时中止诱惑侦查的实行。最后在审判阶段对不当诱惑侦查法律效果的判定应当由起诉方对诱惑侦查的正当性负有举证责任，无法举证将确立诱惑侦查为违法行为。侦查活动所得物证应排除于庭审之外，不得作为定案证据，被告免于因被诱惑之犯罪而招致之刑罚。
只有推动相关立法的开展，构建比较完善的诱惑侦查法律体系，才能从根本上解决现实需要与法律制约之间的矛盾，以此来达到惩罚犯罪和保护公民利益维护社会安定的目的。
参考文献：
[1] 马滔.诱惑侦查之合法性分析[ J] . 中国刑事法杂志，2000，(5) .
[2] 徐国聪.诱惑侦查问题初探[J] .法学研究，2008，(2) .
[3] 马跃.美、日有关诱惑侦查的法理及论争概观，[ J ].法学 ,1998, (11) .
[4] 蒋石平．也论诱惑侦查行为[J] .法学评论，2004，(4)．
[5] 金星．警察圈套 之合法性分析[J]．国家检察官学院学报2002，（5）．
注释：
① 张威：《浅议诱惑侦查》，铁道警官高等专科学校学报2009年第2期。